HR, 04-06-2004, nr. C02/333HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Bij notariële akte van 31 mei 1974 heeft eiser tot cassatie [eiser] het huis met erf en tuin aan de [a-straat 1] te Nijmegen, kadastraal bekend Gemeente Hatert, sectie [A] nr. [002], geleverd gekregen van [betrokkene 1] op grond van een koopovereenkomst.

Ten zuiden daarvan is gelegen het perceel, kadastraal bekend sectie [A] nr. [001], dat in de openbare registers op naam van de gemeente Nijmegen staat. Een gedeelte van dit perceel, een strook van circa 400 m² groot, was vóór 31 mei 1974 in gebruik bij genoemde [betrokkene 1]. Na 31 mei 1974 heeft [eiser] het gebruik voortgezet.

In de loop der jaren heeft [eiser] ongeveer twee derden van deze strook aan anderen in gebruik gegeven. Het achterste gedeelte van deze strook, gezien vanaf de openbare weg, ter grootte van ongeveer 135 m², is vanaf 1976 als moestuin bij [eiser] in gebruik.

De strook is steeds door een afrastering afgescheiden geweest van de rest van perceel [A] nr. [001]. Tussen het door [eiser] verworven perceel ([A] nr. [002]) en de strook van perceel [A] nr. [001] heeft zich steeds een haag bevonden met daarin een doorgang.

Bij brief van 18 maart 1998 heeft de gemeente aan [eiser] "de overeenkomst, op grond waarvan het betreffende gedeelte van het perceel [A] [001] destijds in gebruik is gegeven" opgezegd per 1 mei 1998 en hem gesommeerd tot ontruiming op die datum. Vóór 18 maart 1998 is er tussen de gemeente en [eiser] nooit enig contact geweest betreffende de strook grond of enig deel ervan.

[Eiser] heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven. Op 12 januari 1998 had hij in de openbare registers een notarieel vastgelegde verklaring doen inschrijven, waarin hij stelt door verjaring eigenaar van het desbetreffende gedeelte (van circa 135 m²) van perceel [A] nr. [001] te zijn geworden2..

Bij inleidende dagvaarding d.d. 14 juni 1999 heeft de gemeente [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Zij heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat zij de eigenaar is van het gehele perceel [A] nr. [001], inclusief het omstreden perceelsgedeelte ter grootte van ongeveer 135 m². Daarnaast vordert de gemeente een bevel aan [eiser] om een verklaring van waardeloosheid af te geven met betrekking tot de op 12 januari 1998 ingeschreven akte, alsmede een bevel tot ontruiming. Het praktische belang van de gemeente bij de vordering is hierin gelegen dat zij het perceel [A] nr. [001] heeft verkocht aan een woningbouwvereniging die daarop een gebouw wil stichten.

[Eiser] heeft zich beroepen op verkrijgende verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring aanvaard en bij vonnis van 25 november 1999 de vordering van de gemeente afgewezen. De rechtbank achtte, mede op grond van de in een voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen, voldoende vaststaan dat [eiser] het omstreden perceelsgedeelte in ieder geval vanaf 1976 structureel en duurzaam in gebruik heeft gehad en dat hij zich naar buiten toe niet anders dan als eigenaar heeft gedragen (rov. 4 Rb). De rechtbank overwoog dat dit anders zou kunnen zijn indien [eiser] ten tijde van zijn bezitsverkrijging heeft geweten van de - door de gemeente in dit geding gestelde, doch door [eiser] betwiste - bruikleenovereenkomst tussen de gemeente en genoemde [betrokkene 1]. Deze wetenschap is volgens de rechtbank niet gesteld of gebleken. De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser] niet het gestelde houderschap van [betrokkene 1] voor de gemeente heeft voortgezet (rov. 9 Rb).

De gemeente heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. In hoger beroep hebben partijen gestreden over de vraag of [eiser] het omstreden perceelsgedeelte heeft gehouden voor zichzelf dan wel voor de gemeente. Bij tussenarrest van 12 juni 2001 heeft het hof aan de gemeente opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij het perceel3. krachtens een overeenkomst van bruikleen aan [betrokkene 1] in gebruik heeft gegeven. Voor de beoordeling in cassatie is van belang dat het hof aan zijn beslissing een tweeledige grondslag heeft gegeven:

Na het getuigenverhoor heeft [eiser] als nieuw verweer aangevoerd dat de redenering in het tussenarrest onder (a) niet opgaat, omdat uit de getuigenverklaringen zou zijn gebleken dat de gemeente na het vertrek van [betrokkene 1] het omstreden perceelsgedeelte in gebruik heeft gegeven aan de vader van getuige [betrokkene 2]. Volgens [eiser] kan daarom niet juist zijn dat hij van rechtswege is getreden in het gebruiksrecht van [betrokkene 1] ten opzichte van de gemeente. Hij heeft het omstreden perceelsgedeelte niet voor de gemeente gehouden.

In het eindarrest van 27 augustus 2002 heeft het hof in reactie op dit nieuwe verweer overwogen dat de getuigenverklaringen weliswaar enige aanwijzingen bevatten dat de gestelde bruikleenovereenkomst met [betrokkene 1] is beëindigd, maar dat dit niet met zekerheid daaruit kan worden afgeleid. Hoe dan ook, al zou de gestelde bruikleenovereenkomst tussen de gemeente en [betrokkene 1] zijn beëindigd, dan geldt volgens het hof altijd nog de redenering onder (b) die het hof in het tussenarrest had gevolgd (rov. 2.4 eindarrest). Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de gemeente het verlangde bewijs heeft geleverd. Het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] (en nadien wellicht [betrokkene 2]) het omstreden perceelsgedeelte heeft gehouden voor de gemeente (rov. 2.5). Derhalve was de gemeente de bezitter van het omstreden perceelsgedeelte op het moment waarop [eiser] het in bezit stelt te hebben gekregen. Overeenkomstig de eerdere overweging in het tussenarrest, acht het hof de door [eiser] gestelde feiten onvoldoende om te kunnen spreken van bezit van [eiser] (rov. 2.6). De slotsom is dan ook, dat het beroep op verkrijgende verjaring wordt verworpen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de gemeente alsnog toegewezen.

[Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping daarvan hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Het beroep van [eiser] op verkrijgende verjaring stoelt op art. 3:105 BW in verbinding met art. 3:306 BW, waaruit de termijn van twintig jaren blijkt. Eerstgenoemd artikel stelt de eis van bezit. Bezit wordt in art. 3:107 lid 1 BW omschreven als het houden van een goed voor zichzelf. Of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten (zie art. 3:108 BW). Art. 1992 (oud) BW vereiste voor verkrijgende verjaring een "voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit". Dat het bezit openbaar en ondubbelzinnig moet zijn wordt in het nieuwe BW niet langer uitdrukkelijk vermeld: deze vereisten liggen reeds besloten in het hebben van bezit4..

[Eiser] heeft in feitelijke instanties niet, in elk geval niet uitdrukkelijk, gesteld dat het bezit van het omstreden perceelsgedeelte door [betrokkene 1] of iemand anders aan hem is overgedragen als bedoeld in art. 3:114 BW5.. Hoe dan ook, indien [betrokkene 1] het omstreden perceelsgedeelte niet voor zichzelf hield maar voor de gemeente - uit hoofde van de door de gemeente gestelde en door het hof bewezen geachte bruikleenovereenkomst - heeft [betrokkene 1] [eiser] niet tot bezitter gemaakt6.. [Eiser] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat hij heeft aangenomen dat [betrokkene 1] vroeger het omstreden perceelsgedeelte in bezit heeft gehad en dat hij, [eiser], na de eigendomsoverdracht van het buurperceel en in elk geval vanaf 1976 het omstreden perceelsgedeelte van [A] nr. [001] gedurende meer dan 20 jaar ongestoord in bezit heeft gehad. [Eiser] heeft zich in dit verband beroepen op art. 3:109 BW: wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te houden.

Het hof heeft zich gericht op art. 3:113 BW. De hoofdregel in het eerste lid luidt dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Het tweede lid bepaalt dat wanneer een goed reeds in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende zijn voor inbezitneming. Volgens het hof zijn de door [eiser] gestelde feiten onvoldoende om te spreken van een inbezitneming. Dit oordeel is het onderwerp van het principaal cassatiemiddel.

Onderdeel 1 van het principaal middel richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.5 van het tussenarrest en heeft betrekking op de redenering onder (a). Indien het hof de vordering van de gemeente op een andere grond heeft kunnen toewijzen, zoals hierna zal blijken, mist [eiser] belang bij onderdeel 1. Niettemin zal ik de klacht bespreken.

Art. 1354 (oud) BW hield in dat men wordt verondersteld bedongen te hebben voor zichzelf en voor zijn erfgenamen en rechtverkrijgenden, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk is bepaald of uit de aard van de overeenkomst voortvloeit. In de formulering van het huidige art. 6:251 lid 1 BW: staat een uit een overeenkomst voortvloeiend, voor overgang vatbaar recht in een zodanig verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt, dan gaat dat recht over op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt. Het middelonderdeel klaagt niet over een onjuiste uitleg van deze bepalingen. Het acht onbegrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat [betrokkene 1] slechts belang heeft bij het gebruiksrecht van het omstreden perceelsgedeelte zolang hij het buurperceel behoudt. Een dergelijk gebruiksrecht kan in de zienswijze van het middelonderdeel ook worden uitgeoefend wanneer de gerechtigde geen eigenaar meer is van het buurperceel.

De vaststelling van het hof over het bestaan van een band tussen de gestelde gebruiksovereenkomst en het eigenaarschap van het buurperceel [A] nr. [002] is m.i. te zeer verweven met een beoordeling van de feiten om haar in cassatie te kunnen toetsen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. Weliswaar heeft het hof in rov. 4.5 niet nader uitgewerkt op welke gronden het hof deze band aanwezig heeft geacht, maar wat het hof hierbij voor ogen heeft gehad valt genoegzaam af te leiden uit de feitenvaststelling in rov. 3.1 en rov. 4.1 van het tussenarrest. Het gaat hier om een omheind perceelsgedeelte dat toegankelijk is door een opening in de haag van het buurperceel en dat als moestuin in gebruik is. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:251 BW is het voorbeeld genoemd van de eigenaar van een erf, die het recht verkrijgt als zodanig een zeker gebruik van een aan een ander toebehorend naburig erf te maken. Kennelijk is het hof van oordeel dat het, gegeven de plaatselijke situatie, niet voor de hand ligt dat een ander dan de eigenaar van het buurperceel [A] nr. [002] het gebruiksrecht uitoefent7.. Zo [eiser] belang heeft bij deze motiveringsklacht, faalt zij.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest en heeft dus betrekking op de redenering onder (b). De klacht houdt in dat het hof de door [eiser] gestelde en door het hof aangehaalde feiten - d.w.z. het gebruik als moestuin, het in gebruik geven van omliggende stukjes grond aan derden en het onderhouden van de omheining, al hetgeen volgens het middelonderdeel een langdurig en continu karakter had - niet had mogen aanmerken als slechts "enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen" in de zin van art. 3:113 lid 2 BW. Voorts maakt het middelonderdeel bezwaar tegen de beslissing dat deze feiten niet ondubbelzinnig erop duiden dat [eiser] pretendeerde eigenaar van het omstreden perceelsgedeelte te zijn. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Los van de in het incidenteel middel aan de orde gestelde vraag, op welke partij te dien aanzien de bewijslast rust, wordt materieelrechtelijk niet spoedig aangenomen dat een partij zich het bezit van een onroerende zaak heeft verschaft door middel van occupatie8.. Anders dan een roerende zaak, kan men een onroerende zaak niet met zich meevoeren. Het betreden van het perceel is niet voldoende om van een inbezitneming te spreken: noodzakelijk is dat de bezitter zich gedraagt alsof hij de eigenaar is9.. Gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zijn onvoldoende om te spreken van inbezitneming. In de vakliteratuur worden als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond; het omwallen van heidegrond, schapen erop zetten, zand ervan afhalen en plaggen steken10.. Zelf zou ik hieraan het voorbeeld willen toevoegen van de bezitter die een bord bij de ingang plaatst waarop hij zich als eigenaar presenteert. Het tweede lid van art. 3:113 BW brengt tot uitdrukking dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden11.. Ik zou deze regel willen parafraseren als volgt: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.

Het voorgaande maakt duidelijk dat het gebruik van de grond als moestuin en het onderhouden van de omheining - stuk voor stuk handelingen, die ook een huurder, pachter, vruchtgebruiker, bruiklener enz. zou kunnen verrichten - nog niet behoeft te duiden op de pretentie van [eiser] dat hij de eigenaar van het omstreden perceelsgedeelte is. De omstandigheid dat het gebruik en het onderhoud een langdurig en voortdurend karakter hebben gehad brengt hierin geen verandering. In het middelonderdeel wordt benadrukt dat uit het in gebruik geven van stukjes grond door [eiser] aan derden de pretentie spreekt dat [eiser] de eigenaar was. Wat daarvan zij12., het argument faalt omdat in deze procedure nimmer is gesteld dat [eiser] het omstreden perceelsgedeelte (van ongeveer 135 m²) aan een ander in gebruik heeft gegeven. Er is slechts gesteld dat [eiser] een of meer andere gedeelten uit de (400 m² grote) strook van perceel [A] nr. [001] aan derden in gebruik heeft gegeven. Voor zover het middel bedoelt dat het hof deze ingebruikgeving in samenhang met de overige genoemde feiten in beschouwing had moeten nemen, gaat de klacht niet op. Uit het bestreden arrest volgt dat het hof de gestelde feiten in onderlinge samenhang heeft bezien. De gestelde feiten noopten het hof niet de gevolgtrekking te maken dat [eiser] het omstreden perceelsgedeelte voor zichzelf hield en dat door zijn inbezitneming het bezit van de gemeente is beëindigd. De slotsom is dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt.

Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klacht en behoeft geen bespreking.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest. De klacht houdt, kort gezegd, in dat het hof in het eindarrest niet redenering (a) in het midden had mogen laten om de zaak af te doen op grond van redenering (b), zoals het hof in feite gedaan heeft. Het middelonderdeel gaat kennelijk uit van de gedachte dat, indien de beëindiging van het gebruiksrecht van [betrokkene 1] en de inbezitneming door [eiser] niet naadloos in de tijd op elkaar aansluiten, het geschil niet kan worden afgedaan op grond van redenering (b) omdat de stellingname van de gemeente uitgaat van een naadloos op elkaar aansluiten. Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gaat wanneer het hof redenering (b) volgt in de veronderstelde situatie dat dit niet naadloos op elkaar aansluit, doch tussen de beëindiging het gebruik/houderschap van [betrokkene 1] en de inbezitneming door [eiser] enige tijd heeft gezeten, waarin een ander ([betrokkene 2]) het omstreden perceelsgedeelte voor de gemeente hield.

Zoals de gemeente in het incidenteel cassatiemiddel nader heeft uiteengezet, is het standpunt van [eiser] niet goed te rijmen met de regels van stelplicht en bewijslast. De gemeente stond in de openbare registers vermeld als de eigenaar van het perceel [A] nr. [001], inclusief het omstreden perceelsgedeelte van ongeveer 135 m². [Eiser] kan zich beroepen op een vermoeden van bezit: wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te bezitten (art. 3:109 BW)13.. De bezitter van een goed wordt vermoed rechthebbende te zijn (art. 3:119 lid 1 BW). Laatstbedoeld vermoeden wijkt echter ten aanzien van registergoederen, wanneer komt vast te staan dat de wederpartij (in casu: de gemeente) te eniger tijd rechthebbende was en de bezitter ([eiser]) zich niet kan beroepen op een verkrijging nadien onder bijzondere titel waarvoor inschrijving in de registers vereist is (zie art. 3:119 lid 2 BW). Dat de gemeente in het verleden de eigendom heeft verkregen is in dit geding geen punt van geschil geweest. [Eiser] heeft zich niet beroepen op een verkrijging nadien onder bijzondere titel. Onder deze omstandigheden valt aan het bezit van [eiser] niet het vermoeden te ontlenen dat hij de eigenaar is van het omstreden perceelsgedeelte. Wanneer de gemeente ter weerlegging van [eiser]s standpunt zich beroept op bepaalde feiten14. wil dit niet zeggen dat de gemeente daarmee de stelplicht en de bewijslast t.a.v. de beweerde verkrijgende verjaring van [eiser] naar zich toetrekt. Evenmin wil dit zeggen dat de rechtsstrijd in appel wordt verengd tot de vraag of die stelling van de gemeente juist is. Om deze reden faalt onderdeel 4.

In onderdeel 5, gericht tegen dezelfde rechtsoverweging, wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom het hof in het midden heeft gelaten of de (door de gemeente gestelde) bruikleenovereenkomst met [betrokkene 1] is geëindigd enige tijd vóórdat [eiser] naar zijn stelling de grond in bezit nam. Deze klacht deelt het lot van het vorige onderdeel.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 2.5 van het eindarrest en bouwt voort op de beide voorgaande klachten. Volgens dit middelonderdeel kan het hof de vordering niet toewijzen op grond van redenering (b) in het veronderstelde geval dat de gestelde bruikleenovereenkomst tussen de gemeente en [betrokkene 1] reeds was beëindigd (en eventueel vervangen door een bruikleenovereenkomst met [betrokkene 2]) enige tijd vóór de gestelde inbezitneming door [eiser]. Daarom had het hof niet in het midden mogen laten of dit het geval was.

Ook deze klacht faalt. Wat het hof had te onderzoeken, was niet slechts de juistheid van de stelling van de gemeente dat (er geen sprake kan zijn van een inbezitneming door [eiser] omdat de gemeente zelf bezitter was, hetgeen hieruit blijkt dat) [betrokkene 1] de grond heeft gehouden voor de gemeente. Het hof had te onderzoeken of de stelling van [eiser] juist is, dat hij door een openlijk en ondubbelzinnig bezit gedurende tenminste twintig jaren de eigendom van het omstreden perceelsgedeelte heeft verworven. Indien de gemeente bezitter van de onroerende zaak is, worden aan de inbezitneming door een ander ([eiser]) de in alinea 2.9 genoemde eisen gesteld. Of het bezit van de gemeente nu hieruit blijkt dat [betrokkene 1] de zaak voor de gemeente houdt dan wel dat [betrokkene 2] dit doet, maakt in dit opzicht geen verschil.

Onderdeel 7 herhaalt de klacht, maar dan voor rov. 2.6 van het eindarrest. Onderdeel 7 klaagt dat het hof in het licht van de eerder aan de gemeente gegeven bewijsopdracht in het eindarrest niet in het midden mocht laten, of de door de gemeente gestelde bruikleenovereenkomst met [betrokkene 1]15. reeds was beëindigd vóór de gestelde inbezitneming door [eiser]. Ook dit middelonderdeel treft geen doel. Tot het tussenarrest was slechts in geschil of de gemeente het omstreden perceelsgedeelte aan [betrokkene 1] in gebruik had gegeven. In die fase stond niet ter discussie of de gestelde bruikleenovereenkomst met [betrokkene 1] reeds was beëindigd enige tijd vóórdat [eiser] - naar zijn stelling - de grond in bezit nam; die vraag is pas bij memorie na tussenarrest aan de orde gesteld. De beslissing in het eindarrest is geenszins in strijd met de eerder gegeven bewijsopdracht. Evenmin kan worden gezegd dat het hof in het tussenarrest het geschil had verengd tot de vraag of de stelling van de gemeente juist was. Om deze redenen faalt onderdeel 7 en daarmee het principaal cassatieberoep.

Het incidenteel cassatiemiddel is voorwaardelijk voorgesteld en behoeft geen bespreking wanneer het principale cassatiemiddel wordt verworpen. Volledigheidshalve ga ik kort erop in.

De onderdelen 1 en 2 van het incidenteel middel zijn gericht tegen rov. 4.7 van het tussenarrest. Zij klagen dat op grond van de hoofdregel in art. 177 (oud) Rv, thans art. 150 Rv, in beginsel op [eiser] de last rustte om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat hij de bezitter van het omstreden perceelsgedeelte is. Voor zover het hof deze regel heeft miskend acht het middel de bewijsopdracht in het tussenarrest onjuist. Voor zover het hof van oordeel is dat in het onderhavige geval een uitzondering op de hoofdregel moet worden gemaakt, acht het middel onbegrijpelijk waarop die beslissing berust. Bovendien is de bewijsopdracht volgens deze middelonderdelen onverenigbaar met de kwalificatie die het hof in rov. 4.6 heeft gegeven aan de door [eiser] in dit verband aangevoerde feiten. Bedoeld is de kwalificatie: niet toereikend om te kunnen spreken van een inbezitneming.

Uit alinea 2.12 valt op te maken dat ik het uitgangspunt waarop deze klacht berust voor juist houd. Nu de gemeente in de openbare registers is opnomen als eigenaar van het omstreden perceelsgedeelte en [eiser] zich beroept op een beter recht, ontstaan door verkrijgende verjaring, ligt het volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling voor de hand dat [eiser] het bewijs van deze stelling zal moeten leveren. Van een bijzondere regel van bewijslastverdeling of enige reden om naar redelijkheids- en billijkheidsmaatstaven hiervan af te wijken, blijkt uit het bestreden arrest niet. Het hof is in het tussenarrest, om zo te zeggen, blijven steken in de voorvraag of de stelling van de gemeente juist was dat zij met [betrokkene 1] een bruikleenovereenkomst heeft gesloten. In het eindarrest heeft het hof beslist dat [eiser] niet als bezitter kan gelden. Slechts indien deze beslissing zou worden opengebroken in het principaal cassatieberoep, heeft de gemeente belang bij de klachten van de onderdelen 1 en 2.

Onderdeel 3 van het incidenteel middel is uitsluitend voorgedragen voor het veronderstelde geval dat het hof in het tussenarrest [eiser] voorshands heeft beschouwd als bezitter, behoudens door de gemeente te leveren bewijs van het tegendeel. Dit onderdeel faalt omdat voor deze veronderstelling geen feitelijke grondslag is te vinden in het tussenarrest.

Onderdeel 4 van het incidenteel middel gaat met zoveel woorden uit van de veronderstelling dat het hof heeft gemeend dat het eerst dán toepassing zou kunnen geven aan de regel uit art. 3:113 lid 2 BW wanneer de gemeente aantoont dat aan de voorwaarde van "in het bezit van een ander" nog steeds is voldaan doordat zij (de gemeente) het perceel grond aan [betrokkene 1] in gebruik heeft gegeven. M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag, omdat een dergelijke rechtsopvatting niet in het tussenarrest te lezen is. Wel lijkt mij juist het in het middelonderdeel ingenomen standpunt dat degene die zich op een rechtsgeldige titel van verkrijging van een registergoed kan beroepen (in dit geval: de gemeente, die in de openbare registers is opgenomen als de eigenaar) geacht kan worden bij gelegenheid van de verkrijging van dit registergoed ook het bezit ervan te hebben verkregen. Nadat de gemeente het bezit heeft verkregen, blijft het bezit voortduren totdat het als gevolg van de machtsuitoefening van de nieuwe bezitspretendent ([eiser]) geheel teniet wordt gedaan (art. 3:117 lid 2 BW).

Onderdeel 5 van het incidenteel middel hangt samen met het voorgaande. De klacht mist feitelijke grondslag omdat het bestreden arrest geen steun biedt aan de veronderstelling ("Indien ...") waarvan het onderdeel uitgaat. Hetzelfde geldt voor onderdeel 6, dat is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof voorshands is uitgegaan van een vermoeden van bezit van [eiser]. Weliswaar heeft [eiser] in feitelijke aanleg een beroep gedaan op het vermoeden van art. 3:109 BW, maar uit niets blijkt dat het hof die opvatting van [eiser] heeft overgenomen.

Onderdeel 7 van het incidenteel middel ziet op een ander onderwerp. Bij memorie van grieven onder 34-40 heeft de gemeente aangevoerd dat [eiser] zich tegenover de gemeente niet heeft gedragen als iemand die de eigendom van het omstreden perceelsgedeelte pretendeert. In dit verband heeft de gemeente onder meer gewezen op het feit dat [eiser] op 23 mei 1977 zich accoord heeft verklaard met de grensaanwijzing op die datum waarbij werd vastgesteld dat de gemeente eigenaar was. Bij memorie van grieven onder 47 heeft de gemeente gesteld dat zij uit de gedragingen van [eiser] heeft afgeleid, en heeft mogen afleiden, dat [eiser] erkende dat de gemeente eigenaar was van het omstreden perceelsgedeelte. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op deze stelling en daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die de wet stelt aan bezitsverlies door occupatie; subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht.

De klacht is uitsluitend voorgesteld voor het geval het principaal cassatiemiddel zou slagen. Indien het principaal cassatieberoep tot vernietiging zou leiden, is juist dat de rechter naar wie de zaak zal worden verwezen alsnog aandacht aan deze stelling van de gemeente behoort te besteden. Omdat het principaal cassatiemiddel niet slaagt, kan onderdeel 7 blijven rusten.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep kan worden verworpen en dat de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet is vervuld.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,