HR, 18-12-2020, nr. 19/04232

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1 t/m rov. 2.34 van het vonnis van 27 december 2017 van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank).1.Het hof is ook van die feiten uitgegaan en heeft aanvullend vastgesteld dat de Stichting bij akte van 20 maart 2003 haar vorderingen op (onder anderen) [eiser] heeft verpand aan de Gemeente.2.

De Gemeente is als borg aangesproken voor de nakoming van de verplichting van de Stichting tot aflossing van een op 5 november 1999 door de Stichting afgesloten lening bij de Bank Nederlandse Gemeenten (de bank hierna: de BNG, en de lening hierna: de BNG-lening) en een lening van de Stichting bij de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (de bank hierna: de NWB, en de lening hierna: de NWB-lening).

De BNG-lening strekte tot financiering van de aflossing van de NWB-lening, die op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost. De Stichting ontving het bedrag van de BNG-lening al op 3 december 1999. Voor het van de BNG ontvangen geld had de Stichting een deposito bij Achmea geopend.

[eiser] is via [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die de penningmeester van de Stichting, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), kende, in contact gekomen met [betrokkene 2] . [betrokkene 2] wilde met het in 1999 ter beschikking gekomen bedrag van de BNG-lening, vóór het tijdstip van aflossing van de NWB-lening van 1 oktober 2002, een hoog rendement halen en had deze wens besproken met [betrokkene 1] .

[eiser] heeft geadviseerd het deposito bij Achmea op te heffen en het geld onder te brengen in een dollardeposito.

Op 17 december 1999 heeft Achmea op verzoek van de Stichting het deposito onder aftrek van een boete teruggestort aan de Stichting. De Stichting heeft de gelden vervolgens gestort op een depositorekening bij ING te Doorn, die op 4 januari 2000 is omgezet in een dollardeposito van US $ 5.846.930,--. De Stichting heeft een op 31 oktober 2000 van het ministerie van VROM ontvangen afkoopsubsidie eveneens geplaatst op een dollardeposito van US $ 3.579.337,--. Eind oktober 2000 had de Stichting twee dollardeposito’s bij ING van in totaal US $ 9.426.267,--.

Op 2 november 2000 heeft de Stichting met betrekking tot de dollardeposito’s een volmacht verleend aan [betrokkene 1] , die, voor zover van belang, inhoudt dat [betrokkene 1] wordt aangewezen als:

“Assistant Treasurer cum Portfolio Manager with regard to the funds deposited at ING Bank (...)

The subject appointment incorporates the empowerment to open and sign for the Foundation Bank account(s) in any Financial Institution, and further to have full authority to contact and engage in & et-all financial business transaction(s) as to the discretion of the appointed Assistant Treasurer cum Portfolio Manager.” [vetgedrukt in origineel, A-G]

Op 2 december 2000 heeft [betrokkene 1] [A] B.V. (hierna: [A]) een Partnership Agreement (hierna: de Partnership Agreement) gesloten met Planetary. De Partnership Agreement is namens “PARTY B [betrokkene 1] [A] BV, Authorized Signatory of [de Stichting] ” ondertekend door [betrokkene 1] als “Managing Director” en door [eiser] als “Assistant Director”.

Voor zover van belang, luidt de Partnership Agreement als volgt:

“WHEREAS, PARTY A [Planetary, A-G] represents to PARTY B [ [A] , A-G] that it has the right to enter into a Partnership Agreements in regards to the development of the Turbo Wing Project for Canada.

WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (...)

The parties hereto agree to follow the hereinafter-stated procedures:

1. PARTY A delivers to PARTY B the following:

(…)

c) Intellectual properties and other consideration upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00

(...)

PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING:

(...)

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name [de Stichting] , Account (...). Signatory [betrokkene 1] .

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations.”

Bij de Partnership Agreement behoort een addendum dat, voor zover van belang, bepaalt:

“Whereas Party B agreed to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for 30% ownership of Turbo Wing Canada Ltd. in form of 30% Common Shares.”

De aandelen zijn geleverd aan Candle & Eagle Services B.V. (hierna: Candle & Eagle), waarin [eiser] en [betrokkene 1] ieder een indirect aandelenbelang van 50% houden.

De Partnership Agreement bevatte de volgende voorwaarde:

“This Agreement will be valid and legally binding upon receiving the confirmation from HSBC Bank in New York, that the accounts as per Party B paragraph 12 Page 2 of this agreement have been reserved for a period of One Year and 15 Days with extensions.”

Op 11 december 2000 heeft [eiser] op briefpapier van Polyship Holding3.aan ING, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“In verband met het financierings-arrangement dat op basis van de twee deposito's van de Stichting door en voor [betrokkene 1] [A] wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.

De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito's. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito’s in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen.

(...)

De CoD's dienen een “Operative Instrument” te zijn en negotiable, irrevocable, transferable, assignable.

Gaarne de screen-access code en het Cusip-nr direct Bank-to-Bank verstrekken aan:

- HSBC Bank USA (...)

For beneficiary account nr. [001] in name of Planetary Investment LLP.”

Op 11 december 2000 heeft de Stichting ING geïnstrueerd om de dollardeposito’s te blokkeren voor de periode van een jaar en vijftien dagen en deze toe te schrijven aan Planetary. De Stichting heeft dit op 11 december 2000 bevestigd aan HSBC Bank USA.

Op 14 december 2000 heeft ING een op deze instructie betrekking hebbende Swift-boodschap per telefax aan HSBC Bank USA gestuurd. De dag daarna heeft ING deze Swift-boodschap ingetrokken.

Op 15 december 2000 heeft [eiser] , in een op briefpapier van Polyship Holding gesteld faxbericht, aan ING geschreven, voor zover van belang:

"Hedenochtend heeft ING Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time 17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting.

(…)

Als oplossing stelt de ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US$ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito's wordt gevestigd.

(...)

ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting, de Stichting zal per ommegaande commentariëren en fiatteren;

- vóór einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC (Euroclear o.i.d.);

- ING vestigt een claim op de twee deposito's;

hierbij zullen BG en claim dezelfde looptijd hebben, en de BG aan het einde der looptijd ongebruikt worden geretourneerd.

(...) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in dire[c]te ruggespraak met bestuurder[s] van de Stichting.”

In de daaropvolgende dagen heeft [eiser] met ING contact gehad over de bankgarantie.

ING heeft op 19 december 2000 de bankgarantie per telex naar HSBC Bank USA toegezonden. Deze vermeldt, voor zover van belang:

“The undersigned, ING Bank (...), hereby provides a guarantee to Planetary (...), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (...), the same as security for the payment by stichting (...) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that [de Stichting] has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. This guarantee shall be valid up to and including 4th of February 2002 (...).”

Op 20 december 2000 heeft de Stichting aan ING een contragarantie afgegeven, waarin zij zich verbindt tot terugbetaling van de bedragen die op ING zijn verhaald op grond van de bankgarantie.

Op initiatief van ING heeft op 28 maart 2001 een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en leden van het bestuur van de Stichting. Op 10 april 2001 vond een vervolgbespreking plaats. Daarbij was [eiser] ook aanwezig. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), de voorzitter van het bestuur van de Stichting, hebben toen een kopie van de bankgarantie geparafeerd. Het door ING opgemaakte verslag van de vervolgbespreking vermeldt, voor zover van belang:

“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt.

(…)

Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico’s zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (...) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van (...)."

Op 18 mei 2001 is een addendum toegevoegd aan de Partnership Agreement. Namens [A] is dit addendum ondertekend door [betrokkene 1] en door [eiser] , die daarbij is aangeduid als “dir. ass.”. Dit addendum houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“A/ securing DEPOSIT

After successful crediting of the ING Bank Guarantee (...) and out of the process of obtaining funds for placement and management in the intended high yield investment program,

1/ PARTY A will procure, on joint behalf of PARTY A and PARTY B, a FUND in the amount of US$ 9,500,000 (...) which FUND will serve as security for the repayment of said crediting and will remain lodged in a Bank-account designated by PARTY A and conditioned for this purpose;

B/ PROCEEDS out of the program

After the high yield investment program has been started, and out of the first revenues in favour of PARTY B,

2/ PARTY B will make available to the Foundation [de Stichting, A-G] the amount of US$ 9,500,000 (...) upon first receipt of revenues out of the investment program;

C/ credit REPAYMENT

at ‘end of term’, being either the Maturity Date of the ING Bank Guarantee or the date whereupon the repayment of the credit has to be effected,

3/ repayment of the obtained credit and the costs connected thereto shall be effected out of the deposited FUND;

4/ after return of the ING Bank Guarantee to the issuer, and after repayment of the credit obtained out of this Guarantee and of all costs and charges connected thereto, the balance remaining in said Bank-account (1/) will be equally split between both PARTIES whereby PARTY A will transfer the portion for PARTY B into a Bank-account nominated by PARTY B.”

Begin juli 2001 heeft Planetary de bankgarantie ingeroepen. ING is niet overgegaan tot betaling.

Op 3 december 2001 is namens de Stichting aan ING bericht dat de bankgarantie diende te worden verlengd.

Bij faxberichten van 4 en 5 februari 2002 hebben Planetary en haar vertegenwoordiger MEK Securities LLC uitbetaling van het totale bedrag onder de bankgarantie geclaimd.

ING heeft de Stichting hiervan op de hoogte gesteld en daarbij laten weten dat de claim in behandeling was genomen.

Op 8 februari 2002 heeft [betrokkene 2] namens de Stichting een advocaat ingeschakeld. De opdracht vermeldt onder meer:

“Deze zaak zal voor ons worden behandeld door onze adviseur [eiser] , die inmiddels het nodige overleg met u is gestart.

Daar waar nodig zal door ondergetekende direct met u worden gecommuniceerd c.q. gecorrespondeerd.”

Vervolgens is namens de Stichting op 8 februari 2002 conservatoir derdenbeslag gelegd op de dollardeposito’s bij ING, die in verband daarmee niet is overgegaan tot betaling onder de bankgarantie.

Hierop heeft Planetary een kort geding aangespannen tegen ING en de Stichting. Op 8 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam de vordering tot opheffing van het door de Stichting onder ING gelegde derdenbeslag toegewezen en ING bevolen Planetary US $ 9.426.267,-- te betalen onder de bankgarantie.4.De Stichting en ING hebben aan deze veroordeling voldaan.

ING heeft een beroep gedaan op de door de Stichting afgegeven contragarantie. Zij heeft zich verhaald op de daarin genoemde tegoeden.

De Stichting kon de NWB-lening op 1 oktober 2002 niet terugbetalen. De NWB heeft op 21 oktober 2002 de Gemeente als borg aangesproken tot betaling van het openstaande bedrag van de lening. De Gemeente is eveneens als borg aangesproken door de BNG en door het pensioenfonds Wilton Feijenoord (hierna ook: PWF) voor door de Stichting onbetaalde schulden. In totaal heeft de Gemeente als borg voor de Stichting € 17.065.187,-- voldaan.

De aan de Stichting in eigendom toebehorende ‘Freuleflat’ is executoriaal verkocht. De verkoopopbrengst van € 6.093.434,-- is ten goede gekomen aan de Gemeente. De Gemeente heeft voorts een schikking getroffen met ING voor een bedrag van € 5.149.840,--.

In een procedure tussen de Gemeente enerzijds en [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] anderzijds, heeft de rechtbank Utrecht op 25 juli 2007 vonnis gewezen.5.In het daartegen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 21 september 2010 arrest gewezen (hierna: het hof Amsterdam-arrest).6.Cassatieberoep tegen het hof Amsterdam-arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 13 april 2012 verworpen.7.In deze procedure is vastgesteld dat [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] hoofdelijk aansprakelijk en schadeplichtig zijn jegens de Stichting. Zij zijn veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat aan de Gemeente.

[eiser] was ook gedaagde in deze procedure. Vanwege het op 11 februari 2004 uitgesproken faillissement van [eiser] is de zaak tegen hem geschorst en naar de parkeerrol verwezen. Daarna is deze zaak doorgehaald.

De Gemeente heeft haar vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [eiser] . Nadat de curator de vordering had betwist, is deze in een renvooiprocedure toegewezen bij vonnis van de rechtbank van 13 juli 2011,8.dat is bekrachtigd bij arrest van het hof van 23 september 2014.9.

De curator heeft € 74.641,23 voldaan aan de Gemeente. Inmiddels is het faillissement van [eiser] opgeheven.

In eerste aanleg

Bij dagvaarding van 26 mei 2016 vordert de Gemeente in conventie, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

- I. te verklaren voor recht dat [eiser] , net zoals en samen met de bij het hof Amsterdam-arrest veroordeelde [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] , hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden schade;

- II. [eiser] , net zoals en samen met de bij het hof Amsterdam-arrest veroordeelde [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] , hoofdelijk te veroordelen om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen;

- III. te bepalen dat de schade van de Stichting € 6.546.219,-- bedraagt en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente (i) over € 6.759.586,-- van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over het bedrag van € 6.546.219,-- vanaf 15 oktober 2015, althans te bepalen dat de schade een in goede justitie te bepalen bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;

- IV. [eiser] te veroordelen om het onder III. vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als onder III. bedoeld, aan de Gemeente te betalen, voor zover deze betalingsverplichting niet is voldaan door een of meer bij het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk veroordeelde partijen, dan wel diens rechtsopvolgers;

- V. [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de mogelijk door de Gemeente ten laste van [eiser] te leggen beslagen.

De Gemeente stelt dat [eiser] , evenals [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] , hoofdelijk verbonden is tot betaling van € 6.759.586,-- (kort gezegd: de som van de door de Gemeente als borg gedane en ontvangen betalingen en de wettelijke rente daarover, zoals berekend door KPMG), omdat [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is als adviseur van de Stichting, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ten koste van de Stichting ongerechtvaardigd is verrijkt.

Bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie voert [eiser] gemotiveerd verweer in conventie en vordert hij in reconventie, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, kort gezegd: dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 74.641,23, vermeerderd met wettelijke rente; opheffing van het conservatoire beslag op periodieke uitkeringen van [eiser] bij de Sociale Verzekeringsbank, pensioenfonds PME, Achmea Centraal Beheer en Achmea Levenszekering; veroordeling van de Gemeente tot betaling van wettelijke rente over de periode dat de periodieke uitkeringen in beslag zijn genomen tot de datum dat de periodieke uitkeringen aan [eiser] worden gerestitueerd; en veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

[eiser] legt aan zijn vordering in reconventie zijn verweer in conventie ten grondslag dat - samengevat - inhoudt dat hij geen overeenkomst tot advisering heeft gesloten met de Stichting, dat hij ook overigens geen formele taak of functie had in relatie tot de Stichting, dat hem geen verwijt treft en dat hij niet is verrijkt ten koste van de Stichting.

Bij conclusie van antwoord in reconventie voert de Gemeente verweer in reconventie.

Bij tussenvonnis van 16 november 2016 is een comparitie gelast.10.Van de comparitie van 19 oktober 2017 is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 27 december 2017, uitvoerbaar bij voorraad, wijst de rechtbank de vordering in conventie toe en de vordering in reconventie af.11.De rechtbank: beslist, kort gezegd, dat [eiser] aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden schade; veroordeelt [eiser] om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen; bepaalt dat de schade van de Stichting € 4.793.987,-- bedraagt, te vermeerderen met wettelijke rente over € 4.793.987,-- vanaf 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en over € 4.590.620,-- vanaf 15 oktober 2015; veroordeelt [eiser] om het bedrag dat aan schade is bepaald aan de Gemeente te betalen, voor zover deze betalingsverplichting niet is voldaan door een van de bij het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk veroordeelde partijen ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] ), dan wel hun rechtsopvolgers; en bepaalt dat het hiervoor bedoelde bedrag dient te worden verminderd met het uit de failliete boedel van [eiser] betaalde bedrag van € 74.641,23. [eiser] wordt zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde wordt door de rechtbank afgewezen. (rov. 5)

Over de grondslag van de vordering wordt in het vonnis overwogen dat de rechtbank het ervoor houdt dat de Gemeente [eiser] aanspreekt in haar hoedanigheid van borg, die in de rechten van de Stichting is getreden. (rov. 4.1)

Met betrekking tot - kort gezegd - de voor vergoeding door [eiser] in aanmerking komende schade wordt in het vonnis onder meer het volgende overwogen: (rov. 4.21-4.24)

“4.21. [eiser] betwist de hoogte van de schade, zoals die is berekend in het KPMG-rapport, in het bijzonder de daarin opgenomen € 1.955.599 aan kosten. Deze post betreft € 1.419.000 aan advocatenkosten, waarvan niet duidelijk is waarvoor die precies zijn gemaakt.

Daarnaast bestaat deze post uit ‘overige advieskosten’ en kosten van toezicht op de Stichting, ‘tijdelijke ambtelijke ondersteuning’, ‘overige aan derden betaalde kosten’ en ‘interne kosten’. De Gemeente, op wiens weg het ligt de schade voldoende te stellen en te onderbouwen, heeft slechts gesteld dat het KPMG-rapport zeer zorgvuldig is opgesteld. Dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de hoogte daarvan redelijk is. De rechtbank is niet gebonden aan het door de rechtbank Utrecht gewezen verstekvonnis [zie hierna onder 3.3, A-G], waarop de Gemeente wijst, waarin de op het KPMG-rapport gebaseerde vordering van de Gemeente tegen [betrokkene 2] is toegewezen. Dit een en ander betekent dat de door de Gemeente gevorderde schadebedragen met € 1.955.599 zullen worden verminderd.

[eiser] voert voorts aan dat de Gemeente niet schadematigend te werk is gegaan. Volgens hem was de verkoop van de Freule-flat niet rationeel en is onduidelijk of de schikking die de Gemeente is aangegaan met de ING op rationele gronden tot stand is gekomen. [eiser] heeft deze standpunten niet nader geconcretiseerd of onderbouwd, terwijl hij dat wel had kunnen en moeten doen. De rechtbank deelt niet zijn opvatting dat hij daartoe kennis moet hebben van de schikkingsovereenkomst met de ING; hij zou zelf moeten kunnen beredeneren wat wel een rationeel bedrag zou zijn geweest. Dat geldt temeer nu uit het onder 2.33 [corresponderend met de feiten onder 1.33 hiervoor, A-G] bedoelde arrest van het gerechtshof in de renvooiprocedure blijkt dat [eiser] beschikte over het raadsvoorstel dat is gedaan in verband met deze schikking. Daaruit kan worden afgeleid wat de motieven van de Gemeente waren om de vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Voorts is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - geen plaats voor het oordeel dat de Gemeente niet op zakelijke gronden is overgegaan tot het treffen van de schikking met ING. Evenmin kan worden geoordeeld dat de ING een beter onderhandelingsresultaat had kunnen bereiken. Bij gebreke van een nadere toelichting is tot slot geen grond om te oordelen dat de Gemeente niet op zakelijke gronden is overgaan tot executoriale verkoop van de Freuleflat. Daarmee is het lot van dit verweer gegeven.

[eiser] wijst met juistheid erop dat de reeds van [eiser] en [betrokkene 3] ontvangen bedragen in mindering dienen te worden gebracht op de schade. Nu de Gemeente in haar vorderingen rept van hoofdelijkheid - hetgeen impliceert dat het door de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren betaald in mindering wordt gebracht op de schade van de Gemeente - is dat kennelijk ook de bedoeling van de Gemeente. Daarover bestaat dus geen geschil. De rechtbank zal - overeenkomstig deze kennelijke bedoeling - zekerheidshalve bepalen dat het schadebedrag dient te worden verminderd met het uit [eiser] ’ failliete [boedel] betaalde bedrag van € 74.641,23.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen, zoals hierna te melden. De hoofdelijke verbondenheid van [eiser] zal alleen tot uiting komen in de veroordeling onder 5.4. Het is niet nodig om dat verder tot uiting te brengen. Bovendien zou de door de Gemeente gevorderde vaststelling van de schade waarvoor de door haar genoemde personen hoofdelijk aansprakelijk zijn, ertoe leiden dat de rechtbank buiten de grenzen van dit geschil tussen de Gemeente en [eiser] treedt.”

Het door de rechtbank bepaalde schadebedrag van € 4.793.987,-- is blijkbaar als volgt tot stand gekomen. De door de Gemeente op basis van het KPMG-rapport berekende schade naar de stand van 1 maart 2014 bedraagt € 6.759.586,-- (rov. 3.2, zie ook onder 2.1-2.2).12.De rechtbank heeft dit bedrag tot uitgangspunt genomen en op dit bedrag de door de Gemeente gemaakte kosten die verband houden met de Freule-affaire ad € 1.955.599,--13.afgetrokken (rov. 4.21), wat resulteert in een bedrag van € 4.803.987,--. Vervolgens heeft de rechtbank op dit bedrag het reeds van [betrokkene 3] ontvangen bedrag in mindering gebracht (rov. 4.23). De rechtbank vermeldt overigens in het vonnis niet om welk bedrag dat gaat. In de dagvaarding van de Gemeente valt te lezen:14.

“Nadat het KPMG-rapport was uitgebracht is de schade medio oktober 2015 nog nader beperkt met een relatief gering bedrag van in totaal € 213.367. Dit bedrag met rentedatum 15 oktober 2015 wordt op het eerder door KPMG berekende bedrag van € 6.759.586 (naar de stand van 1 maart 2014) in mindering gebracht.”

Aldus, na aftrek van het bedrag van € 213.367,--, resteert volgens de berekening van de rechtbank per medio 2015 een bedrag van € 4.590.620,--. De schade zou volgens de berekening van de rechtbank naar de stand van 1 maart 2014 (na aftrek van de door de Gemeente gemaakte kosten in verband met de Freule-affaire en voor aftrek van het van [betrokkene 3] ontvangen bedrag) dus € 4.803.987,-- moeten bedragen.15.Ten slotte heeft de rechtbank “zekerheidshalve” bepaald dat het schadebedrag dient te worden verminderd met het uit [eiser] ’ failliete boedel betaalde bedrag van € 74.641,23 (rov. 4.23 en het dictum).

In hoger beroep

Bij dagvaarding van 12 maart 2018 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 27 december 2017. [eiser] heeft bij memorie van grieven zes grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. Hij heeft tevens zijn eis in reconventie (deels voorwaardelijk) gewijzigd.

Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven van [eiser] bestreden. De Gemeente heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. De Gemeente heeft ook voorwaardelijk (de grondslag van) haar eis gewijzigd.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [eiser] zich ten aanzien van de incidentele grief 1 gerefereerd aan het oordeel van het hof en de incidentele grief 2 bestreden. De (voorwaardelijk) gewijzigde grondslag van de vorderingen van de Gemeente is door [eiser] ook bestreden.

Ter zitting van 25 maart 2019 hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitnotities mondeling toegelicht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij arrest van 18 juni 2019, uitvoerbaar bij voorraad, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie: voor recht verklaard dat [eiser] aansprakelijk is voor 80% van de door de Stichting geleden schade; [eiser] veroordeeld om 80% van de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen; bepaald dat de nog door [eiser] aan de Gemeente te vergoeden schade € 4.861.831,77 bedraagt (te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 5.075.198,77 vanaf 1 maart 2014 tot 15 oktober 15 en over een bedrag van € 4.861.831,77 vanaf 15 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening); en [eiser] veroordeeld om het genoemde bedrag van € 4.861.831,77, vermeerderd met wettelijke rente, aan de Gemeente te betalen, voor zover aan deze betalingsverplichting niet reeds is voldaan door een of meer bij het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk veroordeelde partijen ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] ) dan wel hun rechtsopvolgers.16.De vorderingen in reconventie van [eiser] zijn door het hof afgewezen. [eiser] is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie en in principaal appel. De proceskosten in het incidentele appel zijn gecompenseerd in de zin dat elke partij zijn of haar eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. (dictum, niet als rechtsoverweging genummerd)

Over de grondslag van de vordering overweegt het hof dat partijen het erover eens zijn dat de Gemeente haar vorderingen op [eiser] heeft gegrond op een door [eiser] gepleegde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad jegens de Stichting en dat de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder betaling heeft gevorderd van de door de Stichting geleden schade. De principale grief I, die is gericht tegen rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank, is in zoverre gegrond. (rov. 3)

Over de schadeomvang en de vergoedingsplicht van [eiser] overweegt het hof het volgende: (rov. 10-24)

“De schade

10. De principale grieven II, III en IV en de incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op de hoogte van de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting waarvoor [eiser] aansprakelijk is, en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

11. De principale grief II klaagt er over dat de rechtbank de schade, op basis van het door de Gemeente overgelegde KPMG-rapport, ten onrechte heeft begroot op € 4.793.987,-. In de toelichting is deze klacht aldus gespecificeerd:

a) de rechtbank heeft miskend dat de schade die kan worden toegerekend aan het handelen van [eiser] maximaal de waarde van het dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680,-, kan zijn. De overige schade die de Gemeente vordert betreft geen schade van de Stichting maar van de Gemeente, en/of staat niet in causaal verband tot [eiser] ’ gedraging, althans is hem redelijkerwijs niet toe te rekenen;

b) de schade ad € 10.299.680,- is al in 2008 volledig vergoed door de ING. Dat de Gemeente eind 2009 € 6.217.000 aan de ING heeft terugbetaald in het kader van een schikking, moet in het kader van eigen schuld aan de Gemeente zelf worden toegerekend. Maar ook als uitgegaan wordt van het schikkingsbedrag ad € 8.600.000,- is de schade van de Stichting vergoed, rekening houdend met de door de Gemeente in januari 2004 ontvangen executieopbrengst van de Freule-flat ad € 6.093.434,-, de nadien ontvangen uitkering uit het faillissement van [eiser] ad € 74.641,- en het door de Gemeente ontvangen (in punt 91 van de dagvaarding genoemde) bedrag van € 213.367,-;

c) de schadespecificatie van de Gemeente in het KPMG-rapport is gebrekkig, tegenstrijdig en onvolledig. Onduidelijk is welke schikkingsbedragen door [betrokkene 3] (voormalig voorzitter van de Stichting) en [betrokkene 2] (voormalig penningmeester van de Stichting) er aan de Gemeente zijn betaald;

d) de door de Gemeente namens de Stichting getroffen schikkingen met andere partijen zijn nietig wegens het ontbreken van voorafgaande statutaire toestemming van de kerkelijke instanties van de Stichting.

12. De principale grief III klaagt er over dat de rechtbank in r.o. 4.24 van haar eindvonnis heeft beslist dat [eiser] aansprakelijk is voor de wettelijke rente. In de toelichting wordt betoogd dat de Gemeente ingevolge artikel 3:244 BW op grond van haar pandrecht maximaal drie jaar rente kan vorderen.

13. In de principale grief IV beroept [eiser] zich op eigen schuld van de Stichting en van de Gemeente.

Het beroep op eigen schuld van de Gemeente berust op de stelling dat de Gemeente niet op redelijke en zakelijke gronden heeft kunnen overgaan tot het treffen van een schikking met de ING. De door de Gemeente genoemde procesrisico’s in het door de ING aangespannen hoger beroep overtuigen niet, aldus [eiser] .

Het beroep op eigen schuld van de Stichting is erop gegrond dat:

- ook [betrokkene 3] (destijds voorzitter van de Stichting) en [betrokkene 2] (destijds penningmeester van de Stichting) een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beslissing om met het geld van de Stichting risicovol te beleggen, en hiervoor jegens de Stichting aansprakelijk zijn geacht;

- de Stichting in het kader van het beleggingsarrangement rechtshandelingen heeft verricht waar zij geen verstand van had, zich niet nader in heeft verdiept en zich niet nader over heeft laten adviseren, terwijl daarvoor alle aanleiding was;

- de Stichting belangrijke statutaire en wettelijke regels negeerde en ‘maar wat deed’, waaronder bijvoorbeeld het niet in acht nemen van de statutaire vertegenwoordigingsregels;

- de Stichting één interne en drie externe controlemechanismen heeft genegeerd, zoals het informeren van medebestuursleden, het verkrijgen van de statutair voorgeschreven toestemming van twee kerkelijke instanties, en het niet vragen van toestemming aan de Gemeente in haar hoedanigheid van borg;

- het niet inroepen door de Stichting van de nietigheid van de bankgarantie wegens strijd met haar statuten.

[eiser] is van mening dat, indien het hof tot het oordeel komt dat het pandrecht geldig is en dat er nog sprake is van schade, de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van [eiser] geheel, althans nagenoeg vervalt, dit gelet op de uiteenlopende ernst tussen het handelen van [eiser] en de opeenstapeling van fouten zijdens de Stichting.

14. De incidentele grieven 1 en 2 van de Gemeente klagen er over dat de rechtbank op de door de gemeente gevorderde schadebedragen ten onrechte een bedrag van € 1.955.599,- en een bedrag van € 74.641,23 in mindering heeft gebracht.

15. Het hof overweegt het volgende.

16. De Gemeente vordert in haar hoedanigheid van pandhouder de schade die de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van (onder meer) [eiser] heeft geleden. [eiser] heeft erkend (MvG onder 22) dat deze schade € 10.299.680,- bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Het hof overweegt dat het voorstelbaar is dat de Stichting naast voormeld bedrag nog meer schade heeft geleden die aan [eiser] kan worden toegerekend, maar is van oordeel dat dit door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd. Het KPMG-rapport van 21 maart 2014 voldoet niet, aangezien dit rapport geen betrekking heeft op de schade die (alleen) de Stichting heeft geleden, maar op de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden. Het hof gaat daarom uit van een schade van de Stichting van € 10.299.680,-.

17. Het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van de Stichting slaagt. Het is juist dat het initiatief om het geld van de Stichting te beleggen, om op die manier een gunstig rendement te genereren, afkomstig was van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Zij zijn als toenmalig voorzitter respectievelijk penningmeester van de Stichting akkoord gegaan met de door [eiser] , vergezeld van [betrokkene 1] , geadviseerde beleggingstransactie zonder dat zij hun medebestuursleden en/of de Gemeente als borg hiervan op de hoogte hebben gesteld. Dat zij mogelijk niet op de hoogte zijn geweest van de exacte details van de transactie met Planetary, zoals het Partnership Agreement en de daarbij behorende addenda, doet hieraan niet af. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben als bestuursleden van de Stichting onverantwoorde risico’s genomen met het geld van de Stichting. Zij zijn door de rechter voor de door de Stichting geleden schade hoofdelijk aansprakelijk geacht (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929; het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen: ECLI:NL:HR:2012:BV7346). Het handelen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] moet aan de Stichting worden toegerekend. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van de Stichting. Dit neemt niet weg dat de keuze van de (risicovolle) beleggingsconstructie en de wijze waarop deze vorm heeft gekregen, middels de transactie met Planetary en de in dat kader gestelde bankgarantie, geheel, althans voor het overgrote deel, is geadviseerd en tot stand gekomen door [eiser] .

Het verweer van [eiser] dat de Stichting zich beter had moeten laten adviseren, wordt verworpen. Het was immers [eiser] tot wie de Stichting zich, via [betrokkene 2] en vervolgens [betrokkene 1] , voor advies had gewend. Als [eiser] van mening is dat hij onvoldoende deskundig is op financieel gebied, had hij zich niet als zodanig moeten profileren en zich van advies moeten onthouden. De verwijten van [eiser] dat de Stichting statutaire en wettelijke regels - waaronder statutaire vertegenwoordigingsregels - heeft genegeerd en zich niet heeft beroepen op de nietigheid van de bankgarantie in verband met strijdigheid met de statuten, worden eveneens verworpen. Het hof wijst er op dat het [eiser] zelf was die, hoewel daartoe niet bevoegd, de ING namens de Stichting opdracht heeft gegeven de bankgarantie te stellen. Strijdigheid met de statuten brengt echter nog niet mee dat de Stichting zich jegens derden, zoals de ING, kan beroepen op nietigheid van de bankgarantie.

Het hof is van oordeel dat de gedragingen van de Stichting en de gedragingen van [eiser] beide voor 50% hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

18. Het hof is echter van oordeel dat vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten de billijkheid een andere verdeling van de schadevergoedingsplicht eist.

Weliswaar kan aan de Stichting, in de personen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , worden verweten dat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen door - zonder ruggenspraak met de rest van het bestuur en zonder de Gemeente als borg te informeren - te gaan beleggen met het geld van de Stichting, het was [eiser] die zich profileerde als internationaal financieel adviseur en die de transactie met Planetary tot stand heeft gebracht. Deze transactie, die volgens de Fiod de kenmerken van een High Yield Investment Program heeft en een vorm van oplichting is, heeft [eiser] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] geadviseerd, waarbij hij hen uitdrukkelijk heeft verzekerd dat hieraan geen enkel financieel risico was verbonden. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben volledig vertrouwd op de indringende en overtuigend gebrachte adviezen van [eiser] . Het hof weegt ook mee dat [eiser] door middel van de transactie met Planetary, waarmee volgens hem een rendement kon worden behaald van 800%, niet in de laatste plaats beoogde zelf rijk te worden. Het is bovendien [eiser] geweest die een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming en de inhoud van de door de ING verstrekte bankgarantie die de Stichting uiteindelijk fataal is geworden. Dit alles brengt mee dat het hof van oordeel is dat de verwijten die aan [eiser] kunnen worden gemaakt zodanig ernstig zijn in verhouding tot de verwijten die aan de Stichting, in de persoon van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , kunnen worden gemaakt, dat de billijkheid eist dat [eiser] 80% van de door de Stichting geleden schade dient te vergoeden. Hetgeen [eiser] verder in dit verband nog heeft aangevoerd is, indien al juist, onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel.

19. Uit het bovenstaande volgt dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting tot een bedrag van (80% x € 10.299.680,- =) € 8.239.744,-.

20. Vast staat dat van de schade van € 10.299.680,- reeds een deel aan de Gemeente is vergoed. Het hof houdt rekening met de volgende bedragen:

a) het door de ING in het kader van een schikking aan de Gemeente betaalde bedrag van in hoofdsom (€ 10.299.680,- minus het door de Gemeente terugbetaalde bedrag van

€ 5.149.840,- =) € 5.149.840,-. [eiser] stelt weliswaar dat de schikking blijkens het raadsvoorstel (productie 4 bij MvG) heeft geresulteerd in een bate van € 8.600.000,-, maar dit bedrag omvat mede de rente (vgl. paragraaf 2.1 van dat raadsbesluit). Die rente komt niet in mindering op de hoofdsom van € 10.299.680,-.

Het hof verwerpt het verweer van [eiser] dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de schikking heeft kunnen komen. De ING was door de rechtbank Utrecht bij vonnis van 31 januari 2007 [zie hierna onder 3.5, A-G] veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van USD 9.426.267,52. De rechtbank Utrecht heeft in dit vonnis geoordeeld dat de uitbetaling door de ING aan Planetary uit hoofde van de bankgarantie, en het verhaal op de Stichting op grond van de contragarantie, zijn gedaan uit hoofde van een nietige rechtshandeling (de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie is onbevoegd door [eiser] gegeven), respectievelijk nietige besluiten (het stellen van de bankgarantie en de contragarantie is gedaan zonder voorafgaande toestemming van het college van diakenen en de centrale kerkeraad). Deze uitbetaling aan Planetary en het verhaal op de Stichting zijn, aldus de rechtbank Utrecht in haar vonnis, zonder rechtsgrond verricht en dienen om die reden ongedaan te worden gemaakt. Het hof is met de Gemeente van oordeel dat het hoger beroep dat de ING tegen dit vonnis had ingesteld geenszins kansloos was. Het hof verwijst in dit verband naar r.o. 8 van dit arrest. De Gemeente heeft dan ook in redelijkheid tot de door haar getroffen schikking met de ING kunnen komen;

b) het door de Gemeente medio oktober 2015 ontvangen bedrag aan schadevergoeding van € 213.367,-;

c) een bedrag van € 74.641,23 dat reeds aan de Gemeente is betaald door de curator uit het faillissement van [eiser] . De klacht in de incidentele grief 2 dat dit bedrag reeds is begrepen in het bedrag van € 213.367,- waarmee de Gemeente haar schade medio oktober 2015 heeft verminderd, wordt verworpen. [eiser] voert terecht aan dat de Gemeente geen enkele specificatie of toelichting heeft gegeven over de wijze waarop het bedrag van € 213.367,- is samengesteld. De stelling van de Gemeente dat in dit bedrag ook het uit het faillissement van [eiser] betaalde bedrag van € 74.641,23 is begrepen, is - ondanks verzoeken van [eiser] op dit punt - door de Gemeente niet onderbouwd. Het hof gaat daaraan om die reden voorbij.

21. Het hof verwerpt de stelling van [eiser] dat op de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting ook de door de Gemeente in januari 2004 ontvangen executieopbrengst van de Freule-flat ad € 6.093.434,- in mindering dient te worden gebracht. De opbrengst van de flat dient naar het oordeel van het hof niet te worden toegerekend aan de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade - de schade van de Stichting is door de executie niet kleiner geworden, nu zij hiermee ook de flat als vermogensbestanddeel is kwijtgeraakt - maar aan de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden.

De stelling van [eiser] dat de door de Gemeente namens de Stichting getroffen schikkingen met andere partijen nietig zijn wegens het ontbreken van voorafgaande statutaire toestemming van de kerkelijke instanties van de Stichting wordt verworpen. Het hof verwijst naar r.o. 8 onder a van dit arrest.

22. De incidentele grief 1 van de Gemeente klaagt er over dat de rechtbank op de door de Gemeente gevorderde schadebedragen een bedrag van € 1.955.599,- in mindering heeft gebracht. Dit is onterecht, aangezien de Gemeente dit bedrag, dat als kostenpost is vermeld in het KPMG-rapport, niet in het door haar gevorderde schadebedrag had begrepen. [eiser] heeft zich ten aanzien van deze grief gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof acht de grief gegrond, en zal het vonnis van de rechtbank op dit punt aanpassen.

23. Uit het bovenstaande volgt dat van de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade nog een bedrag open staat van: € 10.299.680,- minus € 5.149.840,- (r.o. 20 onder a), € 213.367,- (r.o. 20 onder b) en € 74.641,23 (r.o. 20 onder c), hetgeen resulteert in een bedrag in hoofdsom aan nog te vergoeden schade van € 4.861.831,77. Aangezien dit bedrag lager is dan het bedrag van € 8.239.744,- waarvoor [eiser] aansprakelijk is (r.o. 19), is het volledig toewijsbaar.

24. Grief III, die ziet op de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente, wordt verworpen. Art. 3:244 BW, waar de grief naar verwijst, heeft betrekking op de rente die verschuldigd is over de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht is gevestigd en ziet dus niet op de door [eiser] aan de Gemeente verschuldigde wettelijke rente. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is. Dit geldt ook voor de wettelijke rente over het bedrag van € 213.367,- over de periode van 1 maart 2014 tot aan de betaling medio oktober 2015.” [cursivering in origineel, A-G]

In cassatie

[eiser] heeft op 18 september 2019 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 18 juni 2019. De Gemeente heeft een verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, ingediend. De Gemeente concludeert tot verwerping van het (principale) cassatieberoep, kosten rechtens. [eiser] heeft in zijn verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, kosten rechtens. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. [eiser] heeft van repliek gediend en de Gemeente heeft van dupliek gediend.

Plan van behandeling

De onderhavige zaak komt voort uit de zogenoemde ‘Freule’-affaire,17.waarover ook een boek is verschenen.18.Alvorens over te gaan tot de behandeling van de cassatieklachten (onder 3.8 e.v.), ga ik ter achtergrond eerst in op enkele andere (voornamelijk) civiele procedures die uit deze affaire zijn voortgekomen (onder 3.2-3.6). Ik richt mij daarbij in het bijzonder op de schade waarvoor de verschillende partijen jegens de Stichting en/of de Gemeente aansprakelijk zijn gesteld. Vervolgens (onder 3.7) maak ik enkele preliminaire opmerkingen over schade en schadevergoedingsplicht, toegespitst op de onderhavige zaak. Ik wijs er nog op dat, na aangifte door de Gemeente in 2003, ook strafrechtelijk onderzoek is verricht naar [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [eiser] . Het vermoedelijke strafbare feit waarvan de drie werden verdacht, is oplichting als bedoeld in art. 326 Sr. De FIOD heeft in 2009 een rapport opgesteld (zie ook rov. 1 en 18 van het bestreden arrest), waaruit blijkt dat het strafbare feit niet kan worden bewezen.19.De strafzaak is door het openbaar ministerie niet doorgezet.20.De rechtbank heeft hierover in eerste aanleg opgemerkt: “Dat het Fiod-onderzoek, zoals [eiser] aanvoert, niet heeft geleid tot de vaststelling dat hij strafbare feiten heeft gepleegd, betekent niet dat hem in civielrechtelijke zin geen enkel verwijt kan treffen.” (rov. 4.4) Dit laatste wordt bevestigd door de onderhavige procedure.

Aansprakelijkheidsprocedure tegen oud-bestuurders en externe adviseurs

Hiervoor onder 1.31 wees ik al op het hof Amsterdam-arrest,21.dat in kracht van gewijsde is gegaan nadat het daartegen gerichte cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO door de Hoge Raad is verworpen.22.In die procedure is sprake van drie gevoegde zaken tegen oud-bestuurders van de Stichting - [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) - en de externe adviseurs [betrokkene 1] en [A] . De aansprakelijkheid van de drie oud-bestuurders van de Stichting is gestoeld op de interne bestuurdersaansprakelijkheid (jegens de rechtspersoon) van art. 2:9 BW. De aansprakelijkheid van [betrokkene 4] , die de functie van secretaris binnen het bestuur van de Stichting vervulde, is door het hof afgewezen; hij kon zich volgens het hof disculperen.23.[betrokkene 2] en [betrokkene 3] , die respectievelijk de functie van penningmeester en voorzitter in het bestuur van de Stichting vervulden, kunnen zich volgens het hof niet disculperen en zijn op grond van art. 2:9 BW wegens ernstig verwijt hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de tekortkoming van het bestuur voortvloeiende schade.24.[betrokkene 1] en [A] hebben volgens het hof onrechtmatig gehandeld jegens de Stichting en zijn op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk voor de door de Stichting geleden schade.25.[betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] zijn door het hof hoofdelijk veroordeeld om aan de Gemeente alle schade te betalen die de Stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in strijd met art. 2:9 BW en ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] en [A] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De grondslag om deze schade aan de Gemeente te betalen, is dat de Stichting haar vorderingen op onder anderen de veroordeelde partijen aan de Gemeente heeft verpand.26.Over het verwijzen naar een schadestaatprocedure overweegt het hof Amsterdam het volgende:27.

“Het hof stelt vast dat partijen, kennelijk in het licht van de gevorderde schadestaatprocedure, zich nagenoeg volledig hebben gericht op de aansprakelijkheidsvraag en dat zich geen volwaardig partijdebat heeft ontwikkeld over de omvang van de schade, de mate waarin deze kan worden toegerekend en de vraag of matiging op zijn plaats is. Om die redenen acht het hof het niet mogelijk dat reeds in deze procedure de schade wordt begroot en de vorderingen tot concrete bedragen worden toegewezen. De zaken tegen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [A] zullen daarom worden verwezen naar een schadestaatprocedure.”

Schadestaatprocedure tegen [betrokkene 2]

[betrokkene 2] is vervolgens bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 november 2016 bij verstek veroordeeld de schade van de Stichting, te vermeerderen met wettelijke rente, aan de Gemeente te betalen, voor zover aan deze betalingsverplichting niet is voldaan door een of meer van de partijen die bij het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk zijn veroordeeld, dan wel diens rechtsopvolgers. De schade is door deze rechtbank bepaald op een bedrag van € 6.546.219,--, dat moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 6.759.586,-- met ingang van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en met de wettelijke rente over € 6.546.219,-- met ingang van 15 oktober 2015 tot aan de dag van volledige betaling.28.

Omdat [betrokkene 2] niet is verschenen, heeft zich in deze schadestaatprocedure geen partijdebat ontwikkeld over de omvang van de schade, de mate waarin deze kan worden toegerekend en de vraag of matiging op zijn plaats is.

Het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 6.759.586,-- komt overeen met de schade zoals berekend door KPMG (zie ook onder 2.2 en 2.8).29.In het KPMG-rapport is de schade van de Gemeente berekend per 1 maart 2014. Het verschil tussen beide door de rechtbank genoemde bedragen, te weten een bedrag van € 213.367,--, komt overeen met het bedrag dat de Gemeente medio oktober 2015 aan schadevergoeding heeft ontvangen.30.In de onderhavige zaak staat niet vast van wie de Gemeente dit bedrag heeft ontvangen. [eiser] heeft gesteld dat dit bedrag door [betrokkene 3] aan de Gemeente is betaald.31.De rechtbank lijkt daar in de onderhavige zaak ook van uit te zijn gegaan (zie onder 2.8). Dit wordt echter door de Gemeente in het midden gelaten.32.Het hof laat ook in het midden van wie het bedrag medio oktober 2015 is ontvangen (rov. 20 onder b), maar overweegt wel dat het bedrag van € 74.641,23 dat reeds aan de Gemeente is betaald door de curator uit het faillissement van [eiser] niet in die € 213.367,-- is begrepen (rov. 20 onder c).

Uit het onderhavige procesdossier blijkt ook niet dat eveneens schadestaatprocedures zijn gevoerd tegen [betrokkene 3] en tegen [betrokkene 1] en [A] . Uit de gedingstukken blijkt dat [betrokkene 1] inmiddels is overleden.33.

Procedures tegen de accountants (tuchtrechtelijk) en de accountantsmaatschap (aansprakelijkheid)

De Gemeente heeft in 2004 bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten (hierna: de Raad van Tucht) klachten ingediend tegen de accountants die betrokken waren bij de controle van de jaarrekeningen van de Stichting over 1999 en 2000. De Raad van Tucht heeft een aantal van de door de Gemeente geformuleerde klachten over het handelen van de accountants gegrond verklaard. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) heeft, anders dan de Raad van Tucht, bij uitspraak van 25 januari 2007 geoordeeld dat de bij de controle van de jaarrekening over 1999 betrokken accountants tuchtrechtelijk geen verwijt kan worden gemaakt. De beslissing van de Raad van Tucht ten aanzien van de bij de controle van de jaarrekening over 2000 betrokken accountants is door het CBb in stand gelaten. De accountants zijn volgens het CBb tuchtrechtelijk verwijtbaar tekortgeschoten door het bestaan van de bankgarantie bij werkzaamheden in mei/juni 2001 en ter voorbereiding van een gesprek in februari 2002 niet op te merken. Het verzuim de bankgarantie te signaleren, heeft ertoe geleid dat geen melding van de aan de bankgarantie verbonden risico's kon worden gemaakt en maakt dat de jaarrekening geen getrouw beeld geeft van de vermogenspositie van de Stichting. Voorts heeft een van de accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door, nadat in juli 2002 aan het licht kwam dat de bankgarantie was getrokken, het bestuur van de Stichting niet eerder dan in november 2002 over deze kwestie in te lichten.34.

Na deze tuchtrechtelijke procedure heeft de Gemeente de accountantsmaatschap civielrechtelijk (op grond van art. 6:74 BW en art. 6:162 BW) aansprakelijk gesteld voor de schade van de Stichting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij vonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank Utrecht de vorderingen van de Gemeente afgewezen. Volgens de rechtbank heeft de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat, indien de accountant de bankgarantie zou hebben gesignaleerd en de Stichting op de hoogte zou hebben gesteld van de daaraan verbonden risico’s, de Stichting adequate maatregelen zou hebben getroffen waardoor het bedrag van US $ 9.426.267,-- niet zou zijn weggevloeid. Causaal verband tussen de aan de accountantsmaatschap toerekenbare nalatigheid, het niet opmerken van het bestaan van de bankgarantie, en het optreden van de schade is volgens de rechtbank onvoldoende gebleken.35.Het vonnis van de rechtbank is in kracht van gewijsde gegaan. Aansprakelijkheid van de accountantsmaatschap voor de schade is dus niet in rechte komen vast te staan.

Procedure tegen ING mede op grond van onbevoegde vertegenwoordiging door [eiser]

De Gemeente heeft voorts ING aangesproken tot betaling van een bedrag uit hoofde van door de Stichting aan de Gemeente verpande vorderingen van US $ 9.426.267,52, naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. Kennelijk is op die datum het bedrag uit het vermogen van de Stichting gevloeid, doordat ING zich op de contragarantie heeft beroepen (vgl. onder 1.28).36.Deze vordering van de Gemeente steunt onder meer op de stelling dat de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie in december 2000 door een daartoe onbevoegde persoon - [eiser] - is gegeven. De rechtbank Utrecht heeft deze vordering van de Gemeente toegewezen.37.Voor de aan die beslissing ten grondslag liggende relevante overwegingen verwijs ik naar rov. 4.14-4.18 van dat vonnis.

ING is door de rechtbank niet veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De rechtsgrond voor betaling door ING van het bedrag van US $ 9.426.267,-- naar de tegenwaarde in euro’s per 17 mei 2002 en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum is gelegen in “de verplichting om de zonder rechtsgrond verrichte prestaties ongedaan te maken” (rov. 4.17).

ING heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Hangende het hoger beroep hebben ING en de Gemeente eind 2009 een schikking bereikt voor een bedrag van € 5.149.840,-- (zie ook onder 1.30).38.

Terzijde merk ik op dat de schikkingsovereenkomst tussen de Gemeente en ING geen deel uitmaakt van de gedingstukken in de onderhavige zaak. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft ook zowel aan [betrokkene 3] als aan De Gelderlander B.V. geweigerd het document op grond van de Wet openbaarheid van bestuur te verstrekken, omdat hierop door het college geheimhoudingsplicht als bedoeld in art. 55 lid 1 Gemeentewet van toepassing is verklaard, welke oplegging van de geheimhouding door de gemeenteraad met toepassing van art. 25 Gemeentewet is bekrachtigd. Bij beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland van 28 maart 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5789 en ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5790) is het beroep van zowel [betrokkene 3] als De Gelderlander tegen het weigeringsbesluit ongegrond verklaard. In de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 28 is in dit verband opgemerkt: “Het behoeft geen betoog dat [eiser] er belang bij heeft te weten voor hoeveel er geschikt is met de diverse partijen. De Gemeente dient daar dan ook inzicht in te geven. Zij wenst dit echter geheim te houden, althans weigert die informatie met [eiser] te delen.” In de memorie van antwoord, onder 108 wordt hierop door de Gemeente als volgt gereageerd: “[O]p het schikkingsoverleg en op de inhoud van mogelijke schikkingen in de Freule-affaire [wordt] geheimhouding als bedoeld in de artikelen 25 en 55 van de Gemeentewet opgelegd. Dat [eiser] er belang bij heeft te weten voor hoeveel er geschikt is met de diverse partijen valt te betwijfelen. Immers en zoals ook gesteld in eerste aanleg (…) is het vrijwel ondenkbaar dat volledig verhaal van de schade ooit aan de orde kan zijn en zal de Gemeente, in welk scenario ook, hebben te aanvaarden dat zij voor het merendeel van de schade nimmer verhaal zal vinden. Dat reeds van de overige hoofdelijk aansprakelijke personen ontvangen of nog te ontvangen bedragen in mindering worden gebracht op de door [eiser] te vergoeden schade is natuurlijk ook de bedoeling van de Gemeente. Zoals in r.o. 4.3 van het Vonnis [bedoeld zal zijn rov. 4.23, zie onder 2.8, A-G] terecht is overwegen bestaat daarover ook geen geschil.”

In het Raadsvoorstel van de Gemeente van 22 juni 2009 voor de Raadvergadering van 2 juli 2009 (hierna ook: het Raadsvoorstel), dat wel deel uitmaakt van de gedingstukken in de onderhavige zaak en waar het hof in rov. 20 onder a naar verwijst, wordt melding gemaakt van de volgende bedragen:39.

“ING Bank heeft op basis van de uitspraak van de Rechtbank van 31 januari 2007 een bedrag van € 12,9 miljoen (inclusief rente ad € 2,6 miljoen) aan de gemeente overgemaakt. Als gevolg van de rentebijschrijving sinds begin 2007 is het totale bedrag inmiddels aangegroeid tot € 14,8 miljoen. Indien met de schikking wordt ingestemd, dient het te veel ontvangen bedrag aan ING Bank te worden gerestitueerd. Dat betreft een bedrag van ruim € 6,2 miljoen.”

Het aanvankelijk door ING aan de Gemeente overgemaakte bedrag op basis van de veroordeling in het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 van € 12,9 miljoen inclusief € 2,6 miljoen rente betrof dus € 10,3 miljoen. Dat strookt ook met het KPMG-rapport, waaruit blijkt dat de Gemeente van ING op 9 februari 2007 een bedrag van in hoofdsom € 10.299.680,-- heeft ontvangen (het bedrag van US $ 9.426.267,52 omgerekend tegen de Amerikaanse dollar koers van 17 mei 2002).40.In het KPMG-rapport wordt voorts vermeld dat de Gemeente als gevolg van de schikking de helft van die hoofdsom, dus € 5.149.840,--, aan ING heeft terugbetaald (zie ook onder 1.30).41.Het totale bedrag dat de Gemeente aan ING heeft terugbetaald, betrof blijkens het Raadsvoorstel ruim € 6,2 miljoen.42.In het Raadsvoorstel wordt uit deze bedragen afgeleid dat met de schikking door de Gemeente een bedrag van (afgerond) € 8,6 miljoen wordt “zeker gesteld”.43.Dat bedrag betreft dus het oorspronkelijke door ING aan de Gemeente betaalde bedrag van € 12,9 miljoen (inclusief wettelijke rente over de periode 17 mei 2002 tot 9 februari 2007 en proceskosten), dat vervolgens door renteaangroei in de periode tot aan het Raadvoorstel in 2009 is aangegroeid tot € 14,8 miljoen, minus het als gevolg van de schikking door de Gemeente aan ING terugbetaalde bedrag (inclusief rente) van ruim € 6,2 miljoen.44.

In het Raadsvoorstel wordt de volgende achtergrond over de totstandkoming van de schikking met ING gegeven:45.

“In december 2008 heeft een gesprek plaats gevonden tussen de gemeente en ING Bank. In dat gesprek is de mogelijkheid verkend op minnelijke basis tot een schikking tussen beide partijen te komen. ING Bank stelde voor op fifty-fifty-basis te schikken. Dit voorstel is door ons college schriftelijk afgewezen, omdat het voorstel van de bank naar onze mening onvoldoende recht doet aan de uitspraak van de Rechtbank.

In mei 2009 heeft opnieuw overleg tussen partijen plaatsgevonden. In dat overleg is wederom gesproken over de mogelijkheid van een schikking. Dat overleg heeft geresulteerd in een voorstel met een gunstiger uitkomst voor de gemeente. De kernpunten van het voorstel zijn:(…)- De door ING bank aan de gemeente verschuldigde schadevergoeding is overeen gekomen op afgerond € 8,6 miljoen;

(…).”

Terzijde merk ik nog op dat ING ook heeft getracht haar deel van de schade te verhalen. Dat lijkt slechts ten dele, jegens Candle & Eagle (zie onder 1.10), te zijn gelukt.46.

De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 8 december 2010 Candle & Eagle op grond van ongerechtvaardigde verrijking bij verstek veroordeeld om aan ING te betalen een bedrag van € 4.083.368,91, vermeerderd met wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 17 mei 2002 tot de dag van volledige betaling.47.De vorderingen van ING jegens [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op grond van art. 3:70 BW en/of art. 6:162 BW en jegens [betrokkene 1] en [A] op grond van art. 6:212 BW zijn door de rechtbank afgewezen. In de uitspraak van de rechtbank wordt overigens onder de feiten vermeld: “ING heeft deze rechtbank bij haar in onderhavige procedure ingebrachte akte houdende vermindering eis meegedeeld dat zij met de Gemeente Veenendaal een schikking heeft bereikt. Vanwege deze schikking heeft zij de Gemeente Veenendaal [bedoeld zal zijn: heeft de Gemeente aan ING, A-G] een bedrag van EUR 6.216.311,50 betaald.” (rov. 3.34)

Het faillissement van [eiser]

Aanvankelijk was [eiser] ook in rechte betrokken in de hiervoor onder 3.2 bedoelde procedure. Bij beslissing van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2004 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. De aansprakelijkheidsprocedure is ten aanzien van [eiser] geschorst en verwezen naar de parkeerrol en daarna doorgehaald (zie onder 1.32).48.

Op 10 december 2009 heeft in het faillissement van [eiser] een verificatievergadering plaatsgevonden. De curator heeft vorderingen van de Gemeente en ING erkend, ieder voor een bedrag van € 5.714.121,68. Dat bedrag bestaat uit US $ 4.713.133,50 (de helft van US $ 9.426.267,52), omgerekend naar de koers in euro’s van 17 mei 2002 en vermeerderd met wettelijke rente tot aan de dag waarop het faillissement van [eiser] werd uitgesproken. Door [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), zowel in hoedanigheid van raadsman van [eiser] als van schuldeiser, zijn de vorderingen van de Gemeente en ING volledig betwist. Deze betwiste vorderingen zijn verwezen naar de rol voor renvooi. In de renvooiprocedure (art. 122 Fw) heeft de rechtbank bij vonnis van 13 juli 2011 ING niet toegelaten als schuldeiser in het faillissement van [eiser] (zie ook onder 1.33).49.Voor de relevante, aan die beslissing ten grondslag liggende, overwegingen verwijs ik naar rov. 4.5-4.11 van dat vonnis. De Gemeente is door de rechtbank tot een bedrag van € 5.714.121,68 toegelaten in het faillissement van [eiser] (zie ook onder 1.33). Voor de relevante, aan die beslissing ten grondslag liggende overwegingen, verwijs ik naar rov. 4.16-4.24 van dat vonnis. [betrokkene 5] is in hoger beroep gekomen van dat vonnis met betrekking tot de verificatie van de vordering van de Gemeente. Het hof heeft bij arrest van 23 september 2014 het vonnis bekrachtigd (zie ook onder 1.33).50.Voor de relevante, aan die beslissing ten grondslag liggende, overwegingen verwijs ik naar rov. 2.6-2.7 van dat arrest.

Het faillissement van [eiser] is in 2015 opgeheven (zie ook onder 1.34).51.De curator in het faillissement van [eiser] heeft € 74.641,23 aan de Gemeente uitgekeerd (zie ook onder 1.34).52.Door de Gemeente is, na de opheffing van [eiser] ’ faillissement, de onderhavige zaak gestart om de schade van de Freule-affaire ook deels op [eiser] te kunnen verhalen.53.

Terzijde merk ik op dat [eiser] in 2016 bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht heeft ingediend over de advocaat van de Gemeente. De klacht heeft betrekking op het in november 2009 namens de Gemeente indienen van een volgens [eiser] onterechte vordering in zijn faillissement ten bedrage van (uiteindelijk) € 5.714.121,68. Volgens [eiser] heeft de advocaat van de Gemeente ‘verdoezeld’ dat de vordering bij de indiening geen rechtsgrond had. De (plaatsvervangend) voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam heeft de klacht bij beslissing van 21 juli 2016 (ECLI:NL:TADRAMS:2016:162) niet-ontvankelijk verklaard. De Raad van Discipline in het ressort Amsterdam heeft het door [eiser] ingestelde verzet tegen die beslissing bij beslissing van 21 november 2016 (ECLI:NL:TADRAMS:2016:239) ongegrond verklaard.

De Gemeente vordert in de onderhavige zaak de geleden schade van de Stichting en niet die van de Gemeente. De vorderingen op onder anderen [eiser] zijn verpand aan de Gemeente. Het hof heeft als aanvullend feit in rov. 2, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat “de Stichting bij akte van 20 maart 2003 haar vorderingen op (onder meer) [eiser] heeft verpand aan de Gemeente”.54.Aansprakelijkheid van [eiser] voor de door de Stichting geleden schade staat in cassatie tevens vast. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] onrechtmatig jegens de Stichting heeft gehandeld (rov. 4.20 van het vonnis), wordt in hoger beroep niet opgekomen; dit oordeel geldt ook in cassatie tot uitgangspunt. Het hof heeft in rov. 3, in cassatie eveneens onbestreden, over de grondslag van de vordering overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de Gemeente haar vorderingen op [eiser] heeft gegrond op een door [eiser] gepleegde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad jegens de Stichting en dat de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder betaling heeft gevorderd van de door de Stichting geleden schade. De zaak is in cassatie toegespitst op de omvang van de schade van de Stichting als gevolg van het onrechtmatige handelen van (onder anderen) [eiser] en op de omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiser] jegens de Gemeente.

Omvang van de schade en van de schadevergoedingsplicht

Bij de berekening van de omvang van de verplichting tot vergoeding van vermogensschade (als bedoeld in art. 6:95 en 6:96 BW), zoals in deze zaak aan de orde, wordt een aantal uitgangspunten gehanteerd, ook wel beginselen genoemd.55.Ik noem er enkele, die ik waar relevant ook op de onderhavige zaak betrek.

In de eerste plaats geldt als beginsel dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou hebben verkeerd, als de schadeveroorzakende gebeurtenis (zoals een onrechtmatige daad) zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat (het bestaan en) de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de omvang van de schade in beginsel dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.56.Het uitgangspunt is dus volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade die het gevolg is van de schadeveroorzakende gebeurtenis,57.wat mede insluit dat overcompensatie - het ontvangen van schadevergoeding die het voorgaande overstijgt - vermeden dient te worden. Bij het vergoeden van wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW geldt dit uitgangspunt (van volledige vergoeding, etc.) niet. Wettelijke rente, die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest, wordt toegekend als schade.58.Art. 6:119 BW strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom op voorhand te fixeren op de wettelijke rente, dit ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt.59.De hoofdsom van de door de aansprakelijke persoon te vergoeden schade (‘hoofdsom’) en de door hem verschuldigde wettelijke rente (‘rente’) moeten door de rechter afzonderlijk worden vastgesteld.60.

Aan de feitenrechter komt een grote mate van vrijheid toe bij het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting.61.Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade en het causaal verband gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels,62.maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van de schade in overeenstemming is (en de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wat in de onderhavige zaak niet speelt gelet op rov. 16 van het hof).63.De rechter is bij de begroting van de schade niet (strikt) gebonden aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast en kan hiervan afwijken.64.

Het feit dat de eiser een bepaald bedrag aan schadevergoeding vordert, staat er bijvoorbeeld ook niet aan in de weg dat de rechter schadevergoeding tot een lager bedrag toewijst.65.In de onderhavige zaak heeft de Gemeente primair op basis van het KPMG-rapport (zie ook onder 2.2 en 2.8) een schadevergoeding gevorderd van € 6.546.219,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 (zie onder 2.1 sub III. en 2.2). De Gemeente heeft de rechter echter uitdrukkelijk de ruimte gelaten subsidiair (“althans”) te bepalen dat de omvang van de schade een ander - in goede justitie te bepalen - bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof heeft van die ruimte gebruik gemaakt door [eiser] te veroordelen aan de Gemeente een bedrag te betalen van € 4.861.831,77, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2014. Ik merk op dat deze rechterlijke vrijheid voor [eiser] in zoverre ook gunstig uitpakt dat het hof niet, zoals in het KPMG-rapport, wettelijke rente in rekening heeft gebracht over de periode tot aan 1 maart 2014, zijnde de waarderingsdatum in het KPMG-rapport.66.Het hof laat de wettelijke rente niet lopen vanaf het moment dat de schade is ingetreden (17 mei 2002), maar pas vanaf 1 maart 2014 over de dan nog openstaande hoofdsom en vanaf 15 oktober 2015 over de dan nog openstaande € 213.367,-- (zie onder 3.3) lagere hoofdsom.

Door de vrijheid die de feitenrechter heeft om in een concreet geval de omvang van de schade vast te stellen, is de ruimte voor toetsing in cassatie ook beperkt.67.Van der Grinten heeft dat wel aldus uitgedrukt: “Beroep tegen schadebeslissingen van de feitelijke rechter zullen gewoonlijk kansloos zijn.”68.Of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting is wel vatbaar voor toetsing in cassatie.

Gegeven de eenmaal aldus begrote schade kan vervolgens, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het partijdebat, de omvang van de schadevergoedingsplicht van een aansprakelijke persoon neerwaarts worden bijgesteld (afgezet tegen de omvang van die schade) door toepassing van verschillende leerstukken, zoals toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW), voordeelstoerekening (art. 6:100 BW), eigen schuld (art. 6:101 BW) of matiging (art. 6:109 BW).69.De strekking van het toekennen van een op de wettelijke rente gefixeerde schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, die zoals gezegd is gelegen in de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt, verzet zich tegen toepassing van het bepaalde in art. 6:100 BW op een vordering ter zake van wettelijke rente.70.Matiging van wettelijke rente op de voet van art. 6:109 BW is niet uitgesloten. Op grond van art. 6:109 lid 1 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid moet terughoudendheid in acht worden genomen en voor matiging van de wettelijke rente moet een afzonderlijk, gemotiveerd, oordeel worden gegeven.71.Barmhartigheid vormt ook niet de grondslag van de bevoegdheid tot matiging.72.Indien het faillissement van de schuldenaar dreigt, moet bovendien met matiging bijzondere voorzichtigheid worden betracht, omdat zij dan niet ter ontlasting van de schuldenaar zou dienen, maar diens schuldeisers zou bevoordelen.73.Matiging als bedoeld in art. 6:109 BW is in deze zaak niet aan de orde, noch van de hoofdsom noch van de rente. [eiser] heeft weliswaar gewezen op zijn geringe draagkracht,74.maar een beroep op matiging in de zin van art. 6:109 lid 1 BW is in deze zaak zijdens [eiser] klaarblijkelijk niet gedaan. Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd. Op voordeelstoerekening als bedoeld in art. 6:100 BW kom ik hierna terug.

Een ander uitgangspunt is dat de omvang van de schade (waarover dus art. 6:97 BW) wordt berekend naar het moment waarop zij wordt geleden: het schademoment.75.Schadevergoeding wordt in beginsel voldaan in geld (art. 6:103 BW). Een verbintenis tot betaling van een geldsom moet, in beginsel, naar haar nominale bedrag worden voldaan (art. 6:111 BW).76.Wanneer de verbintenis voortvloeit uit een onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling, dus terstond, in (art. 6:83 aanhef en onder b BW). Tussen het moment waarop de schade intreedt en het moment waarop het nominale bedrag aan schadevergoeding wordt voldaan, kan en zal dikwijls (veel) tijd liggen. Ik merkte hiervoor al op dat de schade die de schuldeiser lijdt als gevolg van vertraging in de betaling, wordt gefixeerd op de wettelijke rente over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest (art. 6:119 BW). Van dit schademoment moet worden onderscheiden het later in de tijd gelegen moment waarop de uiteindelijke omvang van de schadevergoedingsplicht wordt vastgesteld, in welk kader bijvoorbeeld een leerstuk als eigen schuld (art. 6:101 BW) toepassing kan vinden. Dit laatste tijdstip is het tijdstip waarop de rechter uitspraak doet.77.In het onderhavige geval wordt de vermogensschade, afgezien van de schade die wordt gefixeerd op de wettelijke rente, onmiddellijk in haar geheel geleden op het schademoment. Het hof heeft in rov. 16 (in het kader van de principale grief II van [eiser] ) vastgesteld dat deze schade van de Stichting, die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van (onder anderen) [eiser] , naar [eiser] heeft erkend € 10.299.680,-- (in hoofdsom) bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Dit is de hier relevante omvang van de (vermogens)schade van de Stichting naar het schademoment als bedoeld in art. 6:95-97 BW.78.Vervolgens gaat het hof in rov. 17-23 nader in op de bepaling van de omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiser] , waarbij met name van belang is of die volledige schade aan [eiser] kan worden toegerekend in het licht van art. 6:101 BW en zijn beroep daarop ten aanzien van de Stichting (rov. 17-19, in het kader van de principale grief IV van [eiser] ), en of de Gemeente niet meer vergoed krijgt dan die volledige door de Stichting geleden schade (rov. 20-23, ook in het kader van de principale grief II van [eiser] en van de incidentele grieven 1 en 2 van de Gemeente).79.

- In rov. 17-19 komt het hof, responderend op [eiser] ’ beroep op eigen schuld aan de zijde van de Stichting, tot het oordeel dat [eiser] aansprakelijk is voor 80% van die schade van de Stichting als begroot op € 10.299.680,-- in hoofdsom (rov. 16). De gedragingen van de Stichting en de gedragingen van [eiser] hebben naar het oordeel van het hof beide voor 50% bijgedragen aan het ontstaan van de schade, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid naar het vervolgoordeel van het hof een andere verdeling van de schadevergoedingsplicht, namelijk dat [eiser] 80% van de door de Stichting geleden schade dient te vergoeden. Hij kan volgens het hof aansprakelijk worden gehouden voor 80% van € 10.299.680,--, ofwel € 8.239.744,-- (ook in hoofdsom). Het beroep van [eiser] op eigen schuld zijdens de Stichting slaagt dus ten dele.

- Daarna beoordeelt het hof in rov. 20-23 welk deel van die schade van de Stichting als begroot op € 10.299.680,-- in hoofdsom (rov. 16) inmiddels aan de Gemeente is vergoed, ter vermijding van overcompensatie van de Gemeente. In rov. 23 komt het hof tot het oordeel dat, na aftrek van reeds door de Gemeente in hoofdsom ontvangen bedragen van ING (rov. 20, onder a), (kennelijk, zie onder 3.3) [betrokkene 3] (rov. 20, onder b) en [eiser] (rov. 20, onder c), van de door de Stichting als gevolg van het jegens haar onrechtmatige handelen van [eiser] geleden schade in hoofdsom nog open staat een bedrag van € 4.861.831,77 (de in rov. 21-22 genoemde bedragen worden niet in mindering gebracht op dat schadebedrag van € 10.299.680,--). En aangezien dit bedrag van nog te vergoeden schade ad € 4.861.831,77 lager is dan het bedrag van € 8.239.744,-- waarvoor [eiser] aansprakelijk is (rov. 19), is het naar het oordeel van het hof volledig toewijsbaar.

- Dit een en ander komt ook tot uitdrukking in het dictum.

Wanneer [eiser] in staat zou zijn het volledige bedrag van € 4.861.831,77 te vergoeden,80.zou de Gemeente daardoor in hoofdsom aan schadevergoeding dus niet meer ontvangen dan de volledige door de Stichting geleden schade van € 10.299.680,-- (rov. 16).

Het hof heeft, blijkens het voorgaande, geen toepassing gegeven aan voordeelstoerekening als bedoeld in art. 6:100 BW. Op grond van die bepaling moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde “naast schade tevens voordeel” heeft opgeleverd, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.81.Voordeelstoerekening wordt in de literatuur beschouwd als een weerbarstig leerstuk, wat mede verband houdt met het niet nader omlijnde begrip ‘voordeel’ in de zin van art. 6:100 BW.82.In de literatuur worden als (aan de rechtspraak ontleende) voorbeelden van voordeel genoemd: kostenbesparingen, verbetering door herstel (‘nieuw voor oud’), belastingvoordeel, ondanks ziekte doorbetaald loon, sommige uitkeringen uit verzekeringen, en aan afnemers doorberekende prijsverhogingen.83.Uit de rechtspraak valt af te leiden dat vermindering van de omvang van de schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon door het genieten door de benadeelde van een ‘voordeel’ in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis niet alleen kan worden betrokken op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW), maar ook op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-97 BW); waarover hiervoor.84.Dit laatste heeft het hof evenmin gedaan. Is een beroep op zowel voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) als eigen schuld (art. 6:101 BW) gedaan, dan behoort eerst het beroep op voordeelstoerekening te worden beoordeeld en daarna het beroep op eigen schuld.85.Het hof heeft in rov. 17-19 het beroep van [eiser] op eigen schuld zijdens de Stichting behandeld, en is niet eerst (of nadien) ook ingegaan op vermindering van de omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiser] door het genieten door de Stichting (of de Gemeente) van een ‘voordeel’ in verband met [eiser] ’ onrechtmatige handelen jegens de Stichting; noch over de band van een situationele vergelijking ex art. 6:95-97 BW (omvang van de schade), noch op de voet van art. 6:100 BW (voordeelstoerekening). Het is in de onderhavige zaak op zich voorstelbaar dat het onrechtmatige handelen van [eiser] jegens de Stichting, haar naast ‘nadeel’ (het uit haar vermogen geraken van het bedrag van € 10.299.680,--) tevens ‘voordeel’ zou hebben opgeleverd. Uit de in cassatie vaststaande feiten blijkt echter dat dit laatste niet het geval is: noch ten tijde van het uit het vermogen van de Stichting geraken van het bedrag van € 10.299.680,--, noch nadien. Het hof heeft vastgesteld, in cassatie onbestreden, dat betaling van enig rendement of ander bedrag door Planetary is uitgebleven (rov. 1). Daar komt bij dat in ruil voor de investering van US $ 9,4 miljoen in het Turbo Wing-project in Canada niet de Stichting, maar Candle & Eagle, de vennootschap waarvan [eiser] en [betrokkene 1] elk indirect 50% van de aandelen hielden, 30% van de aandelen in Turbo Wing Canada Ltd. heeft verworven, en dat ook overige mogelijke ‘voordelen’ (zoals intellectuele eigendomsrechten) niet aan de Stichting zijn toegevallen, maar aan [A] (zie de in cassatie onbestreden feiten onder 1.8-1.10). Hiervan moet worden onderscheiden dat, aldus [eiser] in hoger beroep,86.de Gemeente gelden heeft ontvangen ter vergoeding van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,--, waardoor die “schade al [is] vergoed”, welk betoog van [eiser] het hof dus beoordeelt in rov. 20-23.

Tot slot een punt omtrent wettelijke rente. Het hof gaat (in het kader van de principale grief III van [eiser] ) in rov. 24 nog in op de door [eiser] aan de Gemeente verschuldigde wettelijke rente. Ik merkte hiervoor al op dat het hof de wettelijke rente niet laat lopen vanaf het moment dat de schade is ingetreden (17 mei 2002), maar vanaf 1 maart 2014 over de dan nog openstaande hoofdsom en vanaf 15 oktober 2015 over de dan nog openstaande € 213.367,-- lagere hoofdsom. De Gemeente krijgt aldus niet vergoed de schade die het gevolg is van de vertraging in de betaling over de volledige periode vanaf het schademoment tot het moment van betaling. Uit rov. 24 kan ik niet opmaken in hoeverre het hof dat heeft onderkend.87.Het hof overweegt dat “de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is”. Het hof sluit, anders dan voor de omvang van de schade (vgl. rov. 16), voor de wettelijke rente die wordt toegewezen vanaf 1 maart 2014 wel aan bij het KPMG-rapport. Hierbij moet echter worden bedacht dat in het KPMG-rapport ook rente wordt toegerekend over de periode tot 1 maart 2014.88.Terzijde merk ik op dat dit oordeel van het hof om de wettelijke rente te laten lopen vanaf 1 maart 2014, mede gelet op de van ING ontvangen rente over de periode 2002-2007 die nadien nog verder is aangegroeid (zie onder 3.5)89., op het feit dat [eiser] het grootste gedeelte van die voorliggende periode (van 2004 tot 2015) in staat van faillissement heeft verkeerd (zie onder 3.6), en op rov. 16, niet onbegrijpelijk is. In cassatie staat ook niet ter discussie dat het hof 1 maart 2014 heeft gekozen als begindatum om wettelijke rente over de door [eiser] aan de Gemeente te vergoeden schade in rekening te brengen.

De cassatieklachten

Daarmee kom ik toe aan de behandeling van de cassatieklachten.

In het principale cassatieberoep

Het principale cassatiemiddel, een ‘mer à boire’ aan rechts- en motiveringsklachten (wat helaas doorwerkt in de omvang van deze conclusie), valt uiteen in zeven onderdelen (genummerd 1 t/m 7). De onderdelen 1 t/m 6 zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen. Onderdeel 7 betreft een voortbouwklacht die niet uiteenvalt in subonderdelen.

Onderdeel 1: het hof heeft diverse posten niet in rekening gebracht op of meegenomen in de schade, maar op dan wel in het deel van de schade dat nog “open staat”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 16 dat [eiser] in zijn memorie van grieven heeft erkend dat de schade € 10.299.680,-- bedraagt, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] in zijn memorie van grieven onder 22 enkel verklaard dat ING de contragarantie heeft ingeroepen, zich daarbij verhalend op het dollardeposito ad US $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680,--. [eiser] heeft volgens het subonderdeel uitdrukkelijk niet verklaard dat dit bedrag de schade zou zijn, nu hij zich tevens heeft beroepen op de “voordelen” inzake de schikking met ING, de executieopbrengst van de Freuleflat, een bedrag van € 213.367 en een uitkering uit het faillissement van [eiser] van € 74.641.90.[eiser] heeft volgens het subonderdeel, door zich te beroepen op deze “voordelen”, juist gesteld dat de schade aanzienlijk minder is dan het door ING op de dollardeposito’s verhaalde bedrag.

In de memorie van grieven onder 22, waar het hof in rov. 16 naar verwijst, is zijdens [eiser] onder het kopje Causaal verband het volgende naar voren gebracht:

“22 Dat [lees: [eiser] ’ onvoorzichtige handelen dat volgens de rechtbank in rov. 4.17 bestaat uit zijn betrokkenheid bij de bankgarantie en het Addendum II, waardoor de Stichting is blootgesteld aan het onaanvaardbare en ontstane risico dat haar gelden uit de dollardeposito’s zouden verdwijnen, A-G] heeft ertoe geleid dat de ING de contragarantie heeft ingeroepen, zich daarbij verhalend op het verpande dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680, wat weer tot gevolg heeft gehad dat de NWB-lening niet kon worden afgelost. Dit is ten hoogste de schade die volgens de rechtbank in causaal verband zou staan tot [eiser] ’ gedraging, die hem volgens de rechtbank redelijkerwijs zou kunnen worden toegerekend en, gemeten naar het moment waarop de gedraging plaatsvond, objectief gezien de voorzienbare schade van de Stichting kan zijn. [eiser] is overigens van mening dat op dit schadebedrag nog een substantiële aftrek dient plaats te vinden wegens eigen schuld, maar daarover later meer.”

In de memorie van grieven onder 26-27, waarop [eiser] zich in het subonderdeel beroept, wordt daar onder het kopje Schade is al vergoed aan toegevoegd:

“26 Voor wat betreft de schade die wel in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680), wordt opgemerkt dat die schade al lang en breed is vergoed. De rechtbank is daaraan ten onrechte voorbijgegaan. Blijkens het overgelegde raadsvoorstel, heeft de Gemeente in 2008 uit hoofde van haar pandrecht een betaling van de ING mogen ontvangen van maar liefst € 12.900.000, zijnde de hoofdsom inclusief rente en kosten. Op het moment van betaling, leed de Stichting dus geen enkele schade meer! Naderhand is de Gemeente gezwicht onder de druk van de ING en heeft zij eind 2009 op irreële gronden € 6.217.000 terugbetaald. Zodoende heeft zij nieuwe schade gecreëerd ter grootte van voornoemd bedrag. Bij de eigen schuld wordt daarop teruggekomen.

27. Zelfs met die terugbetaling was de schade van de Stichting vergoed. Blijkens het raadsvoorstel heeft de schikking per saldo geresulteerd in een bate van € 8.600.000. Indien dat bedrag in mindering wordt gebracht op het schadebedrag van circa € 10.299.680, resteert circa € 1.699.680 aan schade. Na aftrek van de in januari 2004 ontvangen executieopbrengst (€ 6.093.434) van de Freule-flat, resteert een overschot van € 4.393.754. De nadien ontvangen faillissementsuitkering ad € 74.641 en het in § 92 van de dagvaarding genoemde bedrag van € 213.367, hebben dat overschot zelfs doen oplopen tot € 4.681.762.” [cursivering in origineel, A-G]

In de memorie van grieven onder 41 wordt voorts onder het kopje Eigen schuld Gemeente onder meer opgemerkt:91.

“Voor zover nog gesproken kan worden van schade en een geldig pandrecht, is [eiser] van mening dat wel degelijk plaats is voor de vraag of de Gemeente op zakelijke gronden heeft geschikt. De initiële betaling van de ING dekte immers alle schade, zodat de Gemeente hem niet meer hoefde aan te spreken. Als gevolg van de schikking is er een enorm tekort ontstaan, dat de Gemeente nu alsnog op [eiser] aan het verhalen is.”

Zoals is uiteengezet onder 3.5, bedroeg de initiële betaling van ING aan de Gemeente op basis van de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 een bedrag van in hoofdsom € 10.299.680,-- (het bedrag van US $ 9.426.267,52 omgerekend tegen de Amerikaanse dollar koers van 17 mei 2002).

Het subonderdeel faalt. De uitleg die het hof in rov. 16 aan de memorie van grieven van [eiser] heeft gegeven, waaruit volgt dat het hof daarbij slechts is uitgegaan van een hier relevante schadeomvang op het schademoment van € 10.299.680,-- (in hoofdsom, vgl. ook rov. 20 onder a) als erkend door [eiser] , is niet onbegrijpelijk te noemen op basis van hetgeen het subonderdeel aanvoert.

[eiser] neemt in diens memorie van grieven onder (21-)22 als vertrekpunt, het door de rechtbank overwogene aldus verstaand en niet bestrijdend, dat voornoemd bedrag van € 10.299.680,-- de schade is die in causaal verband staat tot de aan hem verweten gedragingen, hem redelijkerwijs kan worden toegerekend, en - gemeten naar het moment van handelen - objectief gezien de voorzienbare schade van de Stichting kan zijn; met dien verstande dat “op dit schadebedrag” volgens [eiser] “nog een substantiële aftrek dient plaats te vinden wegens eigen schuld, waarover later meer.” Hieruit volgt reeds dat de lezing hiervan in het subonderdeel (tweede zin, waarin alleen wordt gewezen op de eerste zin onder 22 van die memorie van grieven) feitelijke grondslag mist. Gelet ook op het vervolg in die memorie van grieven (onder 23-24), waarin [eiser] contrasterend wijst op door de Gemeente aangevoerde schade die “evenwel niet in causaal verband [staat] tot [eiser] ’ gedraging”, althans die “hem redelijkerwijs niet toe te rekenen [is]” en “bovendien onvoorzienbaar was”, en waarvan hoogstens gezegd zou kunnen worden “dat de Gemeente die schade heeft geleden”, ligt het voor de hand die uiteenzetting onder 22 aldus te verstaan dat [eiser] , bij wege van vertrekpunt, zelf de omvang van de schade die de Stichting als gevolg van het onrechtmatige handelen van (onder anderen) hem heeft geleden, begroot op maximaal € 10.299.680,-- in hoofdsom, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. In de memorie van grieven van [eiser] onder 26, waarop hij zich in dit subonderdeel voor het tegendeel beroept, lees ik juist een bevestiging: “Voor wat betreft de schade die wel in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680) (…)”, hetgeen klaarblijkelijk terugslaat op 22. Hetzelfde geldt voor de memorie van grieven van [eiser] onder 27, waar hij wederom verwijst naar “het schadebedrag van circa € 10.299.680”. Daar zit geen woord Frans bij.

Ik begrijp rov. 16 zo dat het hof, met [eiser] , het bedrag van € 10.299.680,-- hanteert als bovengrens bij de berekening van de uiteindelijke omvang van [eiser] ’ schadevergoedingsplicht. Dat blijkt ook met zoveel woorden uit diezelfde rechtsoverweging: “Het hof overweegt dat het voorstelbaar is dat de Stichting naast voormeld bedrag nog meer schade heeft geleden die aan [eiser] kan worden toegerekend, maar is van oordeel dat dit door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd.” [cursivering, A-G] Ik wijs in dat verband ook op rov. 11 onder a, in cassatie onbestreden, waarin het hof de hier relevante toelichting op de principale grief II van [eiser] als volgt weergeeft, puttend uit de memorie van grieven onder 22-23:

“de rechtbank heeft miskend dat de schade die kan worden toegerekend aan het handelen van [eiser] maximaal de waarde van het dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680,- kan zijn. De overige schade die de Gemeente vordert betreft geen schade van de Stichting maar van de Gemeente, en/of staat niet in causaal verband tot [eiser] ’ gedraging, althans is hem redelijkerwijs niet toe te rekenen;”

In de memorie van antwoord van de Gemeente, onder 97 wordt het standpunt van [eiser] ook aldus opgevat: “Het totaal dat de Gemeente als borg voor de Stichting heeft moeten betalen bedraagt ruim 17 miljoen euro (zie randnummer 90). Het is dus onjuist dat ten hoogste het bedrag van het dollardeposito ad € 10.299.680 de op [eiser] verhaalbare schade is (…).” Zie ook onder 105, waar de Gemeente verwijst naar “het schadebedrag dat in zijn ogen [die van [eiser] , A-G] wel aan hem kan worden toegerekend.” Door de Gemeente is de memorie van grieven van [eiser] dus ook zo begrepen dat [eiser] ervan uitgaat dat de hier relevante schadeomvang van de Stichting naar het schademoment het bedrag van het dollardeposito ad € 10.299.680,-- bedraagt. Hierop is door [eiser] , blijkens zijn pleitnota in hoger beroep en het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, bij pleidooi niet gereageerd.

Dat [eiser] onder 22 van de memorie van grieven tevens heeft gesteld dat sprake is van “eigen schuld” die een substantiële aftrek op “dit schadebedrag” van “circa € 10.299.680” rechtvaardigt, en onder 26-27 van zijn memorie van grieven dat “die schade” van de Stichting (“het schadebedrag van € 10.299.680”) al is vergoed door gelden die de Gemeente nadien heeft ontvangen, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser] heeft erkend dat de hier relevante schadeomvang naar het schademoment € 10.299.680,-- bedraagt. Integendeel. Niet alleen bespreekt het hof die verweren in de daaropvolgende rechtsoverwegingen (rov. 17-23) en honoreert het hof deze ook deels (daarbij acht slaand op de verweren van de Gemeente; zie ook onder 3.7), die door [eiser] genoemde bijstellingen die vervolgens nog moeten worden verricht bij de bepaling van de omvang van diens schadevergoedingsplicht onderstrepen dat hij met “dit schadebedrag”, bij wege van vertrekpunt, doelt op de hier relevante omvang van de schade van de Stichting naar het schademoment van € 10.299.680,--. Niks meer, maar ook niks minder. Dit sluit ook aan op rov. 10, waarin het hof vooropstelt dat de principale grieven II, III en IV van [eiser] en de incidentele grieven 1 en 2 van de Gemeente betrekking hebben “op de hoogte van de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting waarvoor [eiser] aansprakelijk is”, in verbinding met rov. 11 onder b jo. 13, waarin het hof vervolgens de principale grieven II en IV van [eiser] (nader) weergeeft; ook dit is in cassatie onbestreden. Uit dit alles spreekt onderkenning van het onderscheid tussen enerzijds de omvang van de schade, vast te stellen naar het schademoment, en anderzijds de uiteindelijke omvang van de schadevergoedingsplicht, vast te stellen naar het moment waarop de rechter uitspraak doet (zie ook onder 3.7).

Kort en goed. [eiser] heeft, naar het alleszins begrijpelijke oordeel van het hof (rov. 16), in zijn memorie van grieven (onder 22 e.v.) slechts erkend dat de hier relevante omvang van de schade van de Stichting op het schademoment, oftewel het plafond van de omvang van [eiser] ’ schadevergoedingsplicht, € 10.299.680,-- (in hoofdsom) bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Daaraan doet (dus) niet af dat [eiser] tevens heeft gesteld dat sprake is van “eigen schuld” of dat “die schade” (“het schadebedrag van € 10.299.680”) nadien is vergoed aan de Gemeente, wat betekent dat [eiser] ’ uiteindelijke schadevergoedingsplicht lager kan uitvallen, en in het oordeel van het hof - responderend op die stellingen - ook daadwerkelijk lager uitvalt dan die schadeomvang (rov. 17-23 en dictum). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, in het bijzonder rov. 16, mist het feitelijke grondslag. Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.3, waarnaar subonderdeel 1.1 aan het slot verwijst, maakt hetgeen [eiser] in het subonderdeel nog opmerkt over “voordelen” in verbinding met art. 6:100 BW en art. 6:95-97 BW het voorgaande niet anders. Ik volsta hier ermee op te merken dat het hof een beroep daarop door [eiser] in diens memorie van grieven (waaronder 26-27) klaarblijkelijk niet heeft gelezen en dat dit geenszins onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 16 ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade niet als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht, dan wel niet op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen, de in rov. 20 onder a vermelde hoofdsom van het schikkingsbedrag met ING ad € 5.149.840 alsmede de in rov. 20 onder b en c vermelde bedragen van respectievelijk € 213.367 en € 74.641, zoals in de rest van onderdeel 1 wordt toegelicht.

Ik lees hierin niet een zelfstandige klacht, maar een opmaat naar de klachten in de rest van onderdeel 1 waarin nr. 1.2 wordt uitgewerkt, vervat in nrs. 1.3 t/m 1.7. Zoals uit de behandeling van die subonderdelen 1.3 t/m 1.7 volgt, snijdt ook het in nr. 1.2 opgemerkte geen hout.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat, nu [eiser] zich zowel heeft beroepen op voordeelstoerekening92.als op eigen schuld van de Gemeente en de Stichting,93.en eerst het beroep op voordeelstoerekening dient te worden beoordeeld en daarna het beroep op eigen schuld, het hof, toepassing gevend aan art. 6:100 BW althans art. 6:95-97 BW, ten onrechte de “voordelen”94.(“op welke van deze twee wijzen dan ook”) niet in mindering heeft gebracht op de schade, maar op het bedrag dat nog “open staat”. Daarmee heeft het hof art. 6:95-6:97 BW, art. 6:100 BW en/of de verhouding tussen art. 6:100 BW en art. 6:101 BW onjuist toegepast.95.

Het subonderdeel faalt, reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof (i) niet geoordeeld dat de in rov. 20 bedoelde bedragen “in een condicio-since-qua-nonverband staan met de normschending en dat het redelijk is deze bedragen op grond van art. 6:100 BW in rekening te brengen op de schade”, althans dat deze bedragen “op grond van art. 6:95-97 BW dienen te worden meegewogen in het bedrag waarvoor [eiser] vervolgens door het Hof wordt veroordeeld”, (ii) noch deze bedragen “in mindering gebracht (…) op het bedrag dat nog “open staat”.” Ten aanzien van (i) verwijs ik naar hetgeen ik heb vooropgesteld onder 3.7, waaruit onder meer blijkt dat van ’s hofs beoordeling inzake de omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiser] geen onderdeel uitmaakt het betrekken van door de Stichting (of de Gemeente) genoten ‘voordelen’ op een situationele vergelijking bij de bepaling van de omvang van de schade (art. 6:95-97 BW) of op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW); daarover klaagt het subonderdeel niet. Er is dus geen sprake van dat het hof, hoewel toepassing gevend aan art. 6:100 BW althans art. 6:95-97 BW, heeft verzuimd om die “voordelen” op basis daarvan in mindering te brengen op de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- conform ook de verhouding tussen art. 6:100 BW en art. 6:101 BW. Ten aanzien van (ii) wijs ik op rov. 23, waaruit blijkt dat het hof de in rov. 20 bedoelde bedragen betrekt bij beantwoording van de vraag in hoeverre van de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser] geleden schade ad € 10.299.680,-- nog een bedrag open staat (dus niet al is vergoed), niet die bedragen in mindering brengt op dat nog openstaande bedrag (noch overigens op die door de Stichting geleden schade ad € 10.299.680,--). Gelet op het voorgaande doet zich in werkelijkheid niet voor een verkeerde toepassing door het hof van art. 6:95-97 BW, art. 6:100 BW en/of de verhouding tussen art. 6:100 BW en art. 6:101 BW, als bedoeld in het subonderdeel.

Ik wijs - ten overvloede - verder erop dat, waar het subonderdeel als premisse hanteert dat [eiser] zich, naast eigen schuld van de Gemeente en de Stichting, ook “heeft beroepen op voordeelstoerekening”,96.het hof diens memorie van grieven klaarblijkelijk (dus) niet zo heeft gelezen (vgl. ook rov. 10-13, 16, 20, eerste zin en 23) en dat deze, in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, ook geenszins onbegrijpelijk is. Voor de stelling dat een beroep op “voordeelstoerekening” is gedaan, verwijst het subonderdeel slechts naar de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 26-27 (weergegeven onder 3.11). In de desbetreffende (korte) passages staat in wezen niet meer, onder het kopje Schade is al vergoed, dan dat volgens [eiser] “de schade” van de Stichting “die wel in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680)” al “is vergoed”, gelet op de daar genoemde betalingen aan de Gemeente.97.Dat verweer is door het hof onderkend (vgl. rov. 11 onder b) en beoordeeld (rov. 20-23 en het dictum). Voor zover [eiser] zich daar volgens het hof op de juiste bedragen baseert, is dat verweer door het hof gehonoreerd door het in lijn daarmee, en binnen de grens van het bedrag in hoofdsom waarvoor [eiser] volgens het hof aansprakelijk is (€ 8.239.744,--), beperken van het door [eiser] als schadevergoeding aan de Gemeente nog te betalen bedrag (in hoofdsom) tot het nog openstaande bedrag van voornoemde schade (€ 4.861.831,77). Waar [eiser] in de memorie van grieven met zoveel woorden een beroep doet op “eigen schuld” (onder 22 en 32-46, zie ook rov. 13 van het hof),98.valt een dergelijk - voorafgaand aan dat eigen schuld-beroep te beoordelen - beroep op “voordeelstoerekening” nergens te lezen, ook niet in de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 26-27.99.Het hof heeft zo’n beroep m.i. ook niet hoeven inlezen in de genoemde passages. Daarbij betrek ik mede het volgende.

- Uit die passages komt niet naar voren dat en waarom hier, indachtig ook de in de wet en de rechtspraak ontwikkelde eisen ter zake100.(waarbij stelplicht en bewijslast op de schuldenaar rusten)101.en gelet op het feit dat waar de Stichting schade heeft geleden (de benadeelde is) het de Gemeente is die de voornoemde bedragen heeft ontvangen, vanwege ook genoten ‘voordelen’ ex art. 6:100 BW of art. 6:95-97 BW uitgegaan moet worden van een lager bedrag aan door de Stichting geleden schade waarvoor [eiser] aansprakelijk is dan € 10.299.680,-- (in hoofdsom).

- Het door [eiser] in diens memorie van grieven onder 26-27 opgemerkte is door de Gemeente in haar memorie van antwoord, onder het kopje Schade zou al zijn vergoed, ook niet opgevat als een beroep van [eiser] op voordeelstoerekening,102.waar de Gemeente het kenbare beroep van [eiser] op eigen schuld wel heeft onderkend en daarop ook heeft gereageerd.103.

- De door het hof gevolgde benadering in rov. 11 onder b jo. rov. 20-23 en het dictum ligt in lijn met rov. 5.3-5.5 van het vonnis (het dictum), waaruit blijkt dat de rechtbank het “uit [eiser] ’ failliete boedel betaalde bedrag van € 74.641,23” als bedoeld in rov. 4.23 in mindering brengt niet op het vastgestelde bedrag van de schade van de Stichting in hoofdsom (berekend op € 4.793.987, rov. 5.3), maar op het door [eiser] aan de Gemeente te betalen bedrag aan schadevergoeding (in hoofdsom), waardoor dat neerkomt op het ten tijde van het vonnis nog openstaande bedrag van die schade (rov. 5.4-5.5).

- [eiser] heeft zich met de principale grief II niet gekeerd tegen die door de rechtbank gevolgde systematiek in rov. 5.3-5.5 (enkel tegen rov. 4.21-4.24), maar, in het bijzonder onder 26-27 van de memorie van grieven, in essentie geklaagd dat de rechtbank meer bedragen dan alleen die € 74.641,23 in mindering had moeten brengen, omdat de volgens [eiser] hier relevante schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom) al zou zijn vergoed.104.Dit laat zich zo verstaan dat er volgens [eiser] inmiddels geen bedrag meer open stond van die schade van de Stichting ad € 10.299.680,--.

- Tegenover deze “redenering van [eiser] ” heeft de Gemeente in essentie gesteld dat [eiser] hier hoofdsom en rente/kosten niet correct toepast (“door [eiser] [worden] appels met peren vergeleken”) en dat de door [eiser] genoemde bedragen die hij “in mindering” wil brengen, moeten worden gerelateerd aan andere schade dan waarvan [eiser] hier uitgaat (“het schadebedrag dat in zijn ogen wel aan hem kan worden toegerekend”, dus die schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom)),105.overigens bevestigend dat het “natuurlijk ook de bedoeling van de Gemeente [is]” dat “reeds van overige hoofdelijke aansprakelijke personen ontvangen of nog te ontvangen bedragen in mindering worden gebracht op de door [eiser] te vergoeden schade. Zoals in r.o. 4.3[2] van het Vonnis terecht is overwogen bestaat daarover ook geen verschil.”106.Hierop is door [eiser] , blijkens zijn pleitnota in hoger beroep en het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, bij pleidooi niet gereageerd.

- Dáárop respondeert het hof met rov. 11 onder b jo. rov. 20-23 en het dictum. Dit is, gelet op het voorgaande, geenszins onbegrijpelijk te noemen.107.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het in subonderdeel 1.2 vermelde oordeel van het hof, voor zover niet onjuist, onbegrijpelijk is gemotiveerd. De klacht komt erop neer dat in de benadering die het hof heeft gehanteerd de eigen schuld van de Stichting vervalt, nu [eiser] is veroordeeld tot betaling van het door ING op de dollardeposito’s verhaalde bedrag verminderd met de in rov. 20 door het hof vermelde bedragen die de Gemeente reeds heeft ontvangen, zodat er geen bedrag aan eigen schuld van de Gemeente overblijft, terwijl het hof in rov. 17-19 heeft vastgesteld dat van eigen schuld wel degelijk sprake is. Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing mede naar hetgeen in onderdeel 6 nog nader wordt toegelicht (“Deze uitkomst, waarbij in het bedrag waartoe [eiser] is veroordeeld het eigen-schulddeel is komen te vervallen en dus niet langer aan de Gemeente wordt toegerekend, is mede het gevolg van hetgeen in onderdeel 6 nog nader wordt toegelicht”).

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Wat het hof doet, is het volgende. Het hof overweegt in rov. 17-19 dat [eiser] aansprakelijk is voor 80% van de door de Stichting geleden schade, waarvan de omvang door het hof in rov. 16 is bepaald op € 10.299.680,-- (in hoofdsom). [eiser] is dus, blijkens rov. 19, aansprakelijk voor € 8.239.744,-- (in hoofdsom); de overige 20%, een bedrag van € 2.059.936,--, dient gelet op rov. 17-19 in de verhouding tussen [eiser] en de Stichting als eigen schuld voor rekening van de Stichting (althans de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder van de vordering van de Stichting op [eiser] ) te blijven. In rov. 23 heeft het hof, ter berekening van het nog openstaande bedrag van die schade van de Stichting ad € 10.299.680,--, daarop de reeds aan de Gemeente betaalde bedragen als bedoeld in rov. 20 onder a, b en c (alle in hoofdsom) in mindering gebracht, met als resultaat een door [eiser] nog te vergoeden bedrag aan schade van € 4.861.831,77 (ook in hoofdsom). Omdat dit laatste bedrag lager is dan het bedrag waarvoor [eiser] volgens het hof aansprakelijk is (het genoemde bedrag van € 8.239.744,--), is het naar het oordeel van het hof volledig toewijsbaar, zoals ook tot uitdrukking komt in het dictum (zie ook onder 3.7). Wanneer door een van de in het hof Amsterdam-arrest veroordeelde partijen of hun rechtsopvolgers, waarbij gelet op het verstekvonnis in de schadestaatprocedure tegen [betrokkene 2] (zie onder 3.3) met name aan [betrokkene 2] kan worden gedacht, nog een deel van de schade wordt vergoed, komt dat ook in mindering op voormelde schadevergoedingsplicht van [eiser] van € 4.861.831,77 (zie het dictum, opnieuw rechtdoende, in conventie, vierde gedachtestreepje). Kortom: [eiser] hoeft hoe dan ook niet een groter deel van de schade te betalen dan waarvoor hij volgens het hof, gelet op het deels slagende beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van de Stichting, aansprakelijk is, en mogelijk zelfs nog minder dan dat bedrag van € 4.861.831,77. Van een vervallen van de eigen schuld van de Stichting is daarbij dus geen sprake.

Het voorgaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, anders dan het subonderdeel betoogt. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande subonderdelen (vgl. de premisse in de eerste zin dat [eiser] ook beroep heeft gedaan op “voordeelstoerekening”, etc.), deelt het in het lot van die subonderdelen, waarbij in het bijzonder subonderdeel 1.3 relevant is. Voor zover het subonderdeel klaagt dat wanneer [eiser] die volledige door hem te vergoeden schade ad € 4.861.831,77 aan de Gemeente zou voldoen daarmee geen bedrag aan eigen schuld voor de Stichting zou overblijven, omdat dan in hoofdsom in totaal een bedrag van € 10.299.680,-- in plaats van € 8.239.744,-- aan de Gemeente is voldaan, ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de Gemeente een deel van diezelfde schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (en voor meer dan het verschil tussen € 10.299.680,-- en € 8.239.744,--) reeds heeft weten te verhalen ook op andere partijen dan [eiser] en dat in de verhouding tot deze andere partijen ook niet is komen vast te staan dat sprake is van eigen schuld van de Stichting/de Gemeente, waarbij zij herhaald dat [eiser] aldus niet meer aan schadevergoeding zou betalen dan het beloop van zijn aansprakelijkheid voor de schade van de Stichting (de in rov. 17-19 bedoelde 80%, waarbij de andere 20% van die schade wordt toegerekend aan de Stichting).108.Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof in dat bedrag van € 4.861.831,77 nog weer een 20% eigen schuld-deel van de Stichting had moeten verdisconteren, ziet het subonderdeel eraan voorbij dat dat 20% eigen schuld-deel gelet op art. 6:101 BW en rov. 16 gerelateerd is aan die schade van de Stichting ad € 10.299.680,--, niet aan dat bedrag van nog door [eiser] te vergoeden schade ad € 4.861.831,77 (waarop de eigen schuld-correctie voor 20% ten nadele van de Stichting, en hier dus ook de Gemeente als pandhouder, al is toegepast). Voor zover het subonderdeel met de slotzin en de daarin vervatte (vage) verwijzing naar subonderdeel 6 nog een aparte klacht op het oog zou hebben, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat voor zover het hof met het in subonderdeel 1.2 vermelde oordeel heeft bedoeld dat het in mindering brengen van de drie bedragen uit rov. 20 op het deel van de schade dat nog “open staat” niet impliceert dat deze drie bedragen op grond van art. 6:95-6:97 BW of art. 6:100 BW op de schade in mindering kunnen worden gebracht dan wel dat niet aan de criteria daarvoor is voldaan, dit oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en aldus niet kan worden gecontroleerd of voormelde artikelen zijn miskend.

Het subonderdeel faalt, nog daargelaten dat het miskent dat het hof de in rov. 20 bedoelde bedragen mede gelet op rov. 23 betrekt bij beantwoording van de vraag in hoeverre van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom) nog een bedrag open staat, niet die bedragen in mindering brengt op dat nog openstaande bedrag (zie onder 3.16).

Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat [eiser] in de memorie van grieven (onder 26-27) een beroep op “voordeelstoerekening” heeft gedaan in welk licht het bepaalde in art. 6:100 BW en art. 6:95-97 BW moet worden bezien,109.ziet het eraan voorbij dat het hof geenszins onbegrijpelijk een dergelijk beroep daarin niet heeft gelezen, dat een op zo’n beroep gericht oordeel (dus) ook niet besloten ligt in het bestreden arrest, en dat het hof (dus) ook niet gehouden kon zijn te motiveren (laat staan nader) waarom dat beroep niet zou slagen. Ik verwijs terug naar de behandeling van subonderdeel 1.3. Voor het overige kan ik ermee volstaan op te merken dat rov. 16-23 en het dictum blijk geven van onderkenning van het onderscheid tussen enerzijds de omvang van de schade van de Stichting conform art. 6:95-97 BW, die moet worden vastgesteld naar het schademoment (waarop rov. 16 ziet), en anderzijds de uiteindelijke omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiser] mede gelet op diens eigen schuld-beroep en hetgeen nog open stond van die schade ad € 10.299.680,--, die moet worden vastgesteld naar het moment waarop de rechter uitspraak doet (waarop rov. 17-23 zien). Tot een nadere motivering was het hof daarbij niet gehouden, gelet ook op het partijdebat. Ik verwijs terug naar de behandeling van subonderdelen 1.1 en 1.3.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat voor zover het hof met het in subonderdeel 1.2 vermelde oordeel zou hebben bedoeld dat de eigen schuld van de Stichting niet is komen te vervallen, dit (om op het door het hof vastgestelde bedrag uit te komen dat [eiser] aan de Stichting dient te vergoeden) impliceert dat het schadebedrag moet zijn toegenomen, hetgeen strijdig zou zijn met het uitgangspunt dat gelaedeerde hooguit diens schade vergoed dient te krijgen, maar er niet beter op dient te worden en niet meer dan diens werkelijk geleden en te lijden schade vergoed dient te krijgen.110.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel is niet eenvoudig te doorgronden. Voor zover het dezelfde premisse hanteert als in subonderdeel 1.4, eerste zin (dat [eiser] ook beroep heeft gedaan op “voordeelstoerekening”, etc.), deelt het subonderdeel in het lot van de voorgaande subonderdelen, in het bijzonder subonderdelen 1.3 en 1.4. Voor zover het subonderdeel daarvan niet uitgaat, loopt het vast op het volgende. Zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.4, is de eigen schuld van de Stichting in het oordeel van het hof geenszins komen te vervallen. Wanneer [eiser] de enige aangesproken partij zou zijn geweest, zou de door hem nog te vergoeden schade beperkt zijn gebleven tot € 8.239.744,-- (in hoofdsom) minus het reeds door hem betaalde bedrag van € 74.641,23 (rov. 20 onder c), en zou de overige 20% van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (ook in hoofdsom), een bedrag van € 2.059.936,--, dus voor rekening van de Stichting (althans de Gemeente) zijn gebleven. De Gemeente is er echter in geslaagd een deel van die schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- mede op andere partijen te verhalen. Met ING, dat de helft van dat bedrag heeft betaald, is geschikt (zie onder 1.30). Het is voorstelbaar dat de Gemeente erin slaagt nog een deel van de schade te verhalen op de bij het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk veroordeelde partijen. Ik memoreer dat [betrokkene 2] bij verstek is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.546.219,--, vermeerderd met wettelijke rente, aan de Gemeente (zie onder 3.3). De betalingsverplichting waartoe [eiser] is veroordeeld, kan dus nog (verder) afnemen, hetgeen het hof in het dictum ook uitdrukkelijk tot uiting heeft gebracht (zie ook onder 3.18). [eiser] is veroordeeld om € 4.861.831,77, vermeerderd met wettelijke rente, aan de Gemeente te betalen, voor zover aan deze betalingsverplichting niet reeds is voldaan door een of meer bij het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk veroordeelde partijen dan wel hun rechtsopvolgers. De Gemeente kan dus niet meer schade vergoed krijgen dan die volledige door de Stichting geleden schade van € 10.299.680,--. De door het subonderdeel veronderstelde implicatie van het oordeel van het hof mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof, waarin ligt besloten dat de eigen schuld van de Stichting niet is vervallen (zie onder 3.18), impliceert niet dat het schadebedrag moet zijn toegenomen tot meer dan de schadeomvang die het hof in rov. 16 heeft vastgesteld en is daarmee niet strijdig met het uitgangspunt dat “gelaedeerde hooguit diens schade vergoed dient te krijgen, maar er niet beter op dient te worden en niet meer dan diens werkelijk geleden en te lijden schade vergoed dient te krijgen” (zie ook onder 3.7).

Subonderdeel 1.7 klaagt dat voor zover het hof in het in subonderdeel 1.2 vermelde oordeel met het nog “open staan” wel heeft bedoeld voormelde bedragen als voordeel in rekening te brengen of in de vermogensvergelijking mee te nemen, dat oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen inzicht geeft in zijn gedachtegang en aldus niet kan worden gecontroleerd of voormelde artikelen zijn miskend.

Het subonderdeel faalt, nu het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers niet bedoeld de in rov. 20 bedoelde bedragen als voordeel in rekening te brengen of in de vermogensvergelijking mee te nemen als bedoeld in dit subonderdeel. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdelen 1.3 t/m 1.6 (zie ook onder 3.7).

Onderdeel 2: het hof heeft de rente inzake de ING-schikking niet in mindering gebracht op de schade

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de rente inzake de ING-schikking als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen.111.Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof in rov. 20 onder a ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat deze rente niet meetelt voor het bepalen van het reeds aan de Gemeente vergoede deel van de schade. Een en ander “om de in dit onderdeel vermelde redenen”. Het subonderdeel stelt daarbij nog het volgende. [eiser] heeft zich erop beroepen dat het schikkingsbedrag van € 8.600.000 in mindering dient te worden gebracht op de schade en dat in het KPMG-rapport de aanzienlijke renteaanwas ontbrak.112.De rente, die volgens het subonderdeel € 3.450.160 bedraagt (het schikkingsbedrag van € 8.600.000 minus de door het hof in aanmerking genomen hoofdsom van € 5.149.840), heeft het hof in rov. 20 onder a zonder enige motivering niet in aftrek genomen.

Ik stel het volgende voorop.

Het hof heeft als volgt overwogen in rov. 20 onder a over het bedrag dat in het kader van de schikking door ING aan de Gemeente is betaald:

“(…) het door de ING in het kader van een schikking aan de Gemeente betaalde bedrag van in hoofdsom (€ 10.299.680,- minus het door de Gemeente terugbetaalde bedrag van € 5.149.840,-=) € 5.149.840,-. [eiser] stelt weliswaar dat de schikking blijkens het raadsvoorstel (productie 4 bij MvG) heeft geresulteerd in een bate van € 8.600.000,-, maar dit bedrag omvat mede de rente (vgl. paragraaf 2.1 van dat raadsbesluit). Die rente komt niet in mindering op de hoofdsom van € 10.299.680,-.”

Het hof heeft dus, in lijn met rechtspraak van de Hoge Raad,113.onderscheid gemaakt tussen hoofdsom en rente (zie ook onder 3.7).

In het Raadsvoorstel (zie ook onder 3.5), dat door het hof in rov. 20 onder a ook wordt aangeduid als raadsbesluit, wordt opgemerkt dat “[i]nstemming met het schikkingsvoorstel betekent dat een bedrag van € 8,6 miljoen zeker wordt gesteld”.114.Onder 3.5 heb ik uiteengezet hoe dit bedrag van € 8,6 miljoen is opgebouwd. ING heeft de Gemeente op 9 februari 2007 een bedrag betaald van in totaal € 12,9 miljoen, bestaande uit de hoofdsom van € 10.299.680,-- (het bedrag van US $ 9.426.267,52 omgerekend tegen de Amerikaanse dollar koers van 17 mei 2002, waarvoor ING in het vonnis van de rechtbank van Utrecht van 31 januari 2007 was veroordeeld) vermeerderd met wettelijke rente van afgerond € 2,6 miljoen over de periode van 17 mei 2002 tot 9 februari 2007. Dat bedrag van € 12,9 miljoen is blijkens het Raadsvoorstel door renteaanwas van € 1,9 miljoen in de periode 2007-2009 aangegroeid tot € 14,8 miljoen. In het kader van de schikking met ING heeft de Gemeente op 18 december 2009 een bedrag van ruim € 6,2 miljoen terugbetaald aan ING, bestaande uit een hoofdsom van € 5.149.840,-- aangevuld met een bedrag aan rente van afgerond € 1,1 miljoen, resulterend in een bedrag van € 6.217.000,--. Het totale door de Gemeente van ING ontvangen bedrag van € 12,9 miljoen inclusief wettelijke rente, dat door renteaanwas verder is aangegroeid tot € 14,8 miljoen, minus het aan ING terugbetaalde bedrag van ruim € 6,2 miljoen, resulteert dus in het door de Gemeente in het kader van de schikking met ING “zeker gestelde” bedrag van € 8,6 miljoen.

Het subonderdeel gaat er dus (afgezien van proceskosten) terecht van uit dat de rente die door het hof buiten beschouwing is gelaten € 3.450.160,-- bedraagt. Dit bedrag aan rente is anders gezegd opgebouwd uit de door de Gemeente van ING ontvangen wettelijke rente over de periode 2002-2007 van € 2,6 miljoen, aangevuld met de door de Gemeente behaalde renteaanwas over de periode 2007-2009 van € 1,9 miljoen, minus de door de Gemeente in het kader van de schikking aan ING eind 2009 terugbetaalde wettelijke rente van € 1,1 miljoen.

Voor zover het subonderdeel een zelfstandige klacht bevat,115.faalt deze, gelet op het voorgaande en het volgende.

De klacht ten aanzien van rov. 16 is erop gebaseerd, onder terugverwijzing naar subonderdeel 1.3, dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de rente inzake de ING-schikking “als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen”. In zoverre deelt het subonderdeel in het lot van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, nu ook hiervoor geldt dat het hof een dergelijk beroep van [eiser] op “voordeelstoerekening” in diens memorie van grieven klaarblijkelijk niet heeft gelezen, dat het hof (dus) geen “voordeelstoerekening” heeft toegepast, en dat deze, in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, ook geenszins onbegrijpelijk is (zie ook onder 3.7). Reeds daarop strandt deze klacht.

De klacht ten aanzien van rov. 20 onder a loopt vast op het volgende. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 20 onder a voldoende begrijpelijk gemotiveerd door te overwegen dat, anders dan het van ING in hoofdsom ontvangen bedrag van (per saldo) € 5.149.840,--,116.die rente van € 3.450.160,-- níet in mindering komt op de hoofdsom van € 10.299.680,--, als vooropgesteld in rov. 20, aanhef (“Vast staat dat van de schade van € 10.299.680,- reeds een deel aan de Gemeente is vergoed. Het hof houdt rekening met de volgende bedragen:”). Voor zover wordt geklaagd dat de rente hier zonder enige motivering niet door het hof in aftrek is genomen, mist het subonderdeel (dus) feitelijke grondslag. Dat, zoals [eiser] heeft gesteld, in het KPMG-rapport de aanzienlijke renteaanwas ontbrak,117.doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Het oordeel van het hof in rov. 20 onder a is gebaseerd op het Raadsvoorstel en verwijst niet naar het KPMG-rapport, waarbij zij opgemerkt dat die aanwas uit dat Raadsvoorstel blijkt en dat [eiser] zelf ook heeft gewezen op dat Raadsvoorstel en die daaruit blijkende aanwas in de memorie van grieven (onder 8 op p. 5, achter “2 juli 2009”).

Ik memoreer nog dat het hof in rov. 16 heeft overwogen: “Het KPMG-rapport van 21 maart 2014 voldoet niet, aangezien dit rapport geen betrekking heeft op de schade die (alleen) de Stichting heeft geleden, maar op de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden.” Het is overigens juist dat de renteaanwas, voormeld bedrag van € 1,9 miljoen dat is aangegroeid in de periode 2007-2009, niet in het KPMG-rapport is betrokken bij het toerekenen van de wettelijke rente naar 1 maart 2014.118.Ik wijs er verder nog op dat het hof, anders dan in het KPMG-rapport, geen wettelijke rente aan [eiser] heeft berekend over de periode tot 1 maart 2014 (zie ook onder 3.7). In rov. 23 (en het dictum) komt het hof tot de conclusie dat voor [eiser] “een bedrag in hoofdsom aan nog te vergoeden schade van € 4.861.831,77” [cursivering, A-G] resteert en in rov. 24 (en het dictum) dat de wettelijke rente aan [eiser] berekend wordt vanaf 1 maart 2014. De rente inzake de ING-schikking die het hof in rov. 20 onder a niet in mindering heeft gebracht op de hoofdsom van de schade, ziet dus ook op een heel andere periode. Ook dat draagt bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 20 onder a.

Zoals het voorgaande illustreert, heeft het hof in rov. 20 onder a dus ook gerespondeerd op de stelling van [eiser] in diens memorie van grieven (onder 27) dat “[b]lijkens het raadsvoorstel de schikking per saldo [heeft] geresulteerd in een bate van € 8.600.000”, welk bedrag “in mindering” te brengen is “op het schadebedrag van circa € 10.299.680”. Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.3 heeft het hof dit kunnen verstaan, zoals het doet in rov. 20-23, als onderdeel van het betoog van [eiser] in diens memorie van grieven (onder 26-27) dat er inmiddels geen bedrag meer open stond van die schade van de Stichting ad € 10.299.680,--. Waarom het hof aldus in rov. 20 onder a ‘ten onrechte’ deze rente niet meetelt voor het bepalen van het reeds aan de Gemeente vergoede deel van de schade, maakt het subonderdeel nergens duidelijk. Daarmee voldoet het subonderdeel in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ik merk ten overvloede op, zoals uiteengezet onder 3.26, dat het hof hier terecht onderscheid heeft gemaakt tussen hoofdsom en rente (waarop de Gemeente ook al wees onder 104 van de memorie van antwoord, memorerend dat hier “door [eiser] appels met peren [worden] vergeleken”).

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof er in rov. 20 onder a aan voorbij is gegaan dat de Gemeente in ieder geval ermee instemt dat een deel van de rente op de schade in mindering dient te worden gebracht. De Gemeente heeft volgens het subonderdeel gesteld dat op haar vordering in mindering is gebracht het bedrag van de ING-schikking “in hoofdsom” alsmede de door KPMG berekende wettelijke rente daarover tot 1 maart 2014.119.De Gemeente heeft derhalve volgens het subonderdeel verklaard dat niet alleen de ING-schikking “in hoofdsom” in mindering komt op de schade, maar ook deze wettelijke rente daarover, aangezien de totale vordering van de Gemeente door de ING-schikking is gedaald en de omvang van de wettelijke rente over haar vordering hierdoor eveneens. De Gemeente heeft volgens het subonderdeel de stelling van [eiser] dat de rente in mindering komt op de schade120.niet betwist, en zelfs expliciet bevestigd. Volgens het subonderdeel is dus tussen partijen niet in geschil dat op de schade een bedrag in mindering dient te komen gelijk aan de door KPMG berekende wettelijke rente over de ING-schikking “in hoofdsom” tot aan 1 maart 2014. Ten onrechte is het hof hieraan, in strijd met art. 24 Rv, art. 149 Rv en/of art. 6:160 BW, voorbij gegaan, althans heeft het hof hier niet kenbaar over geoordeeld en ontbeert een begrijpelijke motivering.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 2.1, deelt het in het lot daarvan. Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag, omdat de Gemeente er niet mee heeft ingestemd dat een deel van de rente op de hoofdsom van de schade in mindering dient te worden gebracht (wat het hof, als gezegd, ook niet doet in rov. 20 onder a en 23).

In de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente gevorderd (zie ook onder 2.1): te bepalen dat de schade van de Stichting € 6.546.219,-- bedraagt en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente (i) over € 6.759.586,-- van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over het bedrag van € 6.546.219,-- vanaf 15 oktober 2015, althans te bepalen dat de schade een in goede justitie te bepalen bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening. Het bedrag van € 6.759.586,-- is gebaseerd op het KPMG-rapport naar de stand van 1 maart 2014, waarop het medio 2015 ontvangen bedrag van € 213.367,-- in mindering is gebracht. In de inleidende dagvaarding van de Gemeente, onder 90 wordt over de berekening in het KPMG-rapport onder meer opgemerkt:

“De door de Gemeente als borg betaalde bedragen, de ontvangsten uit de executoriale verkoop, de ontvangsten van ING en het aan ING terugbetaalde bedrag, alsmede de rentecomponent over de diverse bedragen over de diverse perioden zijn in dit rapport betrokken. Zoals geconcludeerd in het KPMG-rapport, bedraagt de schade ter zake van genoemde posten vermeerderd met de rentecomponent naar de stand van 1 maart 2014 een bedrag van € 6.759.586. In dit bedrag is dus een bedrag aan toegerekende wettelijke rente over de diverse perioden en over de diverse bedragen inbegrepen en door KPMG berekend naar de stand van 1 maart 2014.”

In de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90, worden eerst de bedragen uit het KPMG-rapport nog eens op een rijtje gezet en wordt vervolgens, onder 91, toegelicht:

“De bedragen zijn consistent in hoofdsommen vermeld. Nu de bedragen op verschillende data zijn uitgegaan en ingekomen is de wettelijke rente gaan lopen op verschillende data en over in de tijd verschillende bedragen en saldi. KPMG heeft rekening gehouden met al deze mutaties bij het door haar berekende bedrag aan wettelijke rente naar de stand van 1 maart 2014.”

Een “verklaring”, “niet betwist[ing]” of “expliciete bevestiging” van de Gemeente dat de wettelijke rente over de hoofdsom van de ING-schikking tot aan 1 maart 2014 in mindering komt op de schade, kan ik hierin niet lezen. Integendeel. In het KPMG-rapport waarop de Gemeente haar vordering baseerde, en waarover zij dus weer uitweidt in haar memorie van antwoord, wordt juist wettelijke rente toegerekend over de met ING bereikte schikking van in hoofdsom € 5.149.840,-- over de periode tot 1 maart 2014. In het KPMG-rapport is, evenals door het hof in rov. 20 onder a, van het door de Gemeente van ING ontvangen bedrag inzake het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 van in hoofdsom € 10.299.680,-- de betaling aan ING inzake de schikking van eind 2009 van in hoofdsom € 5.149.840,-- afgetrokken, waardoor een nog openstaand bedrag aan schade resteert van € 5.149.840,--. De van ING ontvangen wettelijke rente over het bedrag van € 10.299.680,-- (€ 2,6 miljoen) en de aan ING terugbetaalde wettelijke rente in het kader van de schikking over het bedrag van € 5.149.840,-- (€ 1,1 miljoen) zijn met elkaar verrekend en het bedrag aan wettelijke rente is vervolgens in het KPMG-rapport toegerekend tot 1 maart 2014 (zie ook onder 3.26-3.27). In lijn met het KPMG-rapport wordt door de Gemeente zowel in de inleidende dagvaarding121.als in de memorie van antwoord122.als hoofdsom van de schikking met ING het bedrag van € 5.149.840,-- genoemd (zie ook onder 1.30). Die hoofdsom van de ING-schikking heeft het hof in rov. 20 onder a, bij de weergave van reeds vergoede schade, in mindering gebracht op het nominale bedrag van de schadeomvang van € 10.299.680,--. [eiser] heeft zich er in de memorie van grieven op beroepen dat op de schade van de Stichting van € 10.299.680,-- (in hoofdsom), niet slechts de hoofdsom van de ING-schikking, € 5.149.840,-- in mindering moet worden gebracht, maar het bedrag van € 8.600.000,--, dus inclusief rente ad € 3.450.160,-- dat in het Raadsvoorstel als bate wordt genoemd:123.

“Blijkens het raadsvoorstel heeft de schikking per saldo geresulteerd in een bate van € 8.600.000. Indien dat bedrag in mindering wordt gebracht op het schadebedrag van circa € 10.299.680, resteert circa € 1.699.680 aan schade.”

Dat betoog van [eiser] is door het hof in rov. 20 onder a terecht en begrijpelijk verworpen, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 2.1. Dat betoog van [eiser] vindt, blijkens het voorgaande, (dus) ook geen steun in de op het KPMG-rapport gebaseerde stellingen van de Gemeente, waarbij nog zij opgemerkt dat het subonderdeel ten onrechte voorbijgaat aan de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 104 (waarover het volgende subonderdeel).

Ik wijs er hier nog een keer op dat het hof is uitgegaan van bedragen in hoofdsom en heeft bepaald dat het bedrag aan schade dat [eiser] nog aan de Gemeente dient te vergoeden moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 (zie ook onder 3.27). Ik wijs er verder nog een keer op dat het KPMG-rapport is gebaseerd op de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg voor de Stichting heeft geleden en dat het hof is uitgegaan van de schade die de Stichting heeft geleden en die de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder van de vorderingen van de Stichting vordert.

Het in het subonderdeel aangevoerde rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat het hof in strijd heeft gehandeld met de door het subonderdeel genoemde wetsbepalingen of zijn oordeel hier nader had moeten motiveren.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof er in rov. 20 onder a aan voorbij is gegaan dat de Gemeente niet of onvoldoende heeft betwist dat de door [eiser] gestelde rente in mindering dient te komen op de schade. Volgens het subonderdeel blijkt uit de processtukken niet dat de Gemeente het schikkingsbedrag van € 8.600.000 heeft betwist of heeft betwist dat dit bedrag volledig in aftrek van de schade kan worden genomen. De Gemeente heeft volgens het subonderdeel niet toegelicht waarom alle bedragen (niet alleen de ING-bedragen) in hoofdsom moeten worden vermeld, of wat “in hoofdsom” überhaupt betekent en waarom de door haar gehanteerde methode van hoofdsommen met wettelijke rente tot aan 1 maart 2014 een betere benadering is van het bedrag dat in mindering op de schade dient te komen. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte niet art. 149 Rv toegepast en niet de door [eiser] gestelde feiten als vaststaand beschouwd, nu deze gestelde feiten niet of onvoldoende zijn betwist.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdelen 2.1 en 2.2, deelt het in het lot daarvan. Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag, omdat de Gemeente wel degelijk en afdoende heeft bestreden dat de door [eiser] gestelde rente in mindering dient te komen op de schade.

Dat de Gemeente het - door het hof in rov. 20 onder a onderkende - schikkingsbedrag van € 8.600.000,-- niet zou hebben betwist, doet aan het oordeel van het hof niet af. Het gaat er in het oordeel van het hof om dat dat bedrag van € 8.600.000,-- mede de rente omvat, die naar het oordeel van het hof niet in mindering komt op de hoofdsom van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,--, als vooropgesteld in rov. 20, aanhef. De Gemeente heeft, anders dan het subonderdeel klaagt, dus wel degelijk en afdoende bestreden dat deze € 8.600.000,-- volledig in mindering kan worden gebracht op die schade. In aanvulling op hetgeen ik opmerkte bij de behandeling van subonderdeel 2.2, waaruit dat al volgt, wijs ik mede op de memorie van antwoord van de Gemeente, onder 104 (zie ook onder 3.16), waarin de Gemeente onder het kopje Schade zou al zijn vergoed stelt:

“In randnummer 26 [die in samenhang moet worden gelezen met randnummer 27, waarop [eiser] zich in dit subonderdeel beroept, zie ook onder 3.11, A-G] van zijn memorie worden door [eiser] appels met peren vergeleken. [eiser] betrekt in zijn berekeningen de ene keer de hoofdsom en de andere keer de hoofdsom plus rente en kosten. K[PM]G heeft in haar rapport terecht consistent gewerkt met de binnenkomende en uitgaande hoofdsommen en heeft daar aan het eind van de rit, precies zoals dat hoort, een renteberekening op los gelaten.”

Dat het hof van zo’n bestrijding is uitgegaan, is dan ook geenszins onbegrijpelijk te noemen. De Gemeente was voor een afdoende bestrijding van het betoog van [eiser] dat de volledige € 8.600.000,-- in mindering op die schade dient te komen overigens ook niet gehouden om, kort gezegd, nader toe te lichten waarom het maken van onderscheid tussen hoofdsom en rente “precies is zoals het hoort”. Zo heeft de Hoge Raad124.recent nog eens vastgesteld dat de feitenrechter de hoofdsom van de door de aansprakelijke persoon te vergoeden schade (‘hoofdsom’) en de door hem verschuldigde wettelijke rente (‘rente’) afzonderlijk moet vaststellen (zie ook onder 3.7). Tjong Tjin Tai drukt het aldus uit:125.

“Als minimumeis geldt dat de beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. In het bijzonder dient de rechter duidelijk te maken dat de wijze van begroting voldoet aan de juridische normen die voor verschillende soorten schade gelden; om die reden kan hij niet zomaar uiteenlopende soorten schadeposten (…) in één som begroten.” [voetnoten niet overgenomen, A-G]

Daaraan voldoet het oordeel van het hof. Ik kom daarop terug bij de behandeling van subonderdeel 2.7. Gelet op het voorgaande, kan dan ook geen sprake zijn van miskenning door het hof van art. 149 Rv (voor zover hier al relevant) als bedoeld in het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4 klaagt, in essentie, dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat de gewone bewijsregels niet van toepassing zijn voor het oordeel omtrent de vraag of de door [eiser] gestelde rente in mindering dient te komen op de schade, dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat de gewone bewijsregels niet van toepassing zijn.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat de door [eiser] gestelde feiten inzake de rente wel voldoende door de Gemeente zijn betwist, dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van noch dit oordeel noch enige motivering daarvoor is gebleken.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het hof was niet gehouden bij zijn oordeel in rov. 20 onder a, dat de rente in het kader van de ING-schikking (de rentecomponent van de “bate van € 8.600.000,-”) niet in mindering komt op de hoofdsom van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- als vooropgesteld in rov. 20, aanhef, te verwijzen naar de bestrijding ter zake van de Gemeente in haar memorie van antwoord (zie onder 3.31). Hetgeen het subonderdeel aanvoert, maakt het oordeel van het hof dus niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat [eiser] (na voldoende betwisting door de Gemeente) niet geslaagd is in de bewijslevering, dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van noch dit oordeel noch enige motivering daarvoor is gebleken.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat [eiser] niet geslaagd is in de bewijslevering.

Subonderdeel 2.7 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat het niet redelijk is de door [eiser] gestelde rente als voordeel in mindering te brengen op de schade dat oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van noch dit oordeel noch enige motivering daarvoor is gebleken. Volgens het subonderdeel kan door het achterwege blijven van iedere motivering door het hof ter zake van diens oordeel over de rente niet worden beoordeeld of het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting inzake art. 6:100 BW, art. 6:97 BW, art. 149 Rv en/of art. 6:119 BW.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, in het bijzonder subonderdelen 2.1 t/m 2.3, deelt het in het lot daarvan. Overigens faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, niet heeft bedoeld “voordeelstoerekening” toe te passen (zie ook onder 3.7). Het hof was dus ook niet gehouden te motiveren dat het niet redelijk is, als bedoeld in art. 6:100 BW, de rente in het kader van de ING-schikking (dus de rentecomponent van de “bate van € 8.600.000,-”) als “voordeel” bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen. Daarmee valt tevens de bodem weg onder de klacht dat het hof in strijd heeft gehandeld met de door het subonderdeel (slotzin) genoemde wetsbepalingen.

Ten overvloede wijs ik allereerst erop dat het subonderdeel, met de stelling dat het hof niet gemotiveerd heeft waarom er (nu er geen sprake is geweest van een lening van ING aan de Gemeente) sprake is van een “hoofdsom”, eraan voorbijziet dat de rechter niet zomaar uiteenlopende soorten schadeposten, zoals hoofdsom en (wettelijke) rente, in één som kan begroten (zie ook onder 3.31). Het gebruik van de term “hoofdsom” ter onderscheid van de (wettelijke) rente is bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsplicht van een aansprakelijke persoon niet ongebruikelijk126.en heeft uiteraard niets van doen met “een lening van ING aan de Gemeente”. Ook in zoverre is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Voorts: dat het bedrag van € 3.450.160,--, dat voor een deel uit wettelijke rente bestaat (zie onder 3.26) en dat naar het oordeel van het hof niet in mindering kan worden gebracht op de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- in hoofdsom, mogelijk substantieel is ten opzichte van het door [eiser] nog te vergoeden bedrag aan schade van in hoofdsom € 4.861.831,77, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk (zie ook onder 3.27).

Tot slot verdient opmerking dat het niet zo is, dat de rentecomponent van die bate van € 8,6 miljoen “grotendeels” wettelijke rente betreft. Dit bedrag aan rente ad € 3.450.160,-- is opgebouwd uit de door de Gemeente van ING ontvangen wettelijke rente over de periode 2002-2007 van per saldo (€ 2,6 miljoen minus € 1,1 miljoen is) € 1,5 miljoen, aangevuld met de door de Gemeente behaalde renteaanwas over de periode 2007-2009 van € 1,9 miljoen (zie onder 3.26).

Subonderdeel 2.8 klaagt dat voor zover het hof in rov. 20 onder a heeft bedoeld dat rente niet in mindering komt en “hoofdsom” wel, omdat rente geen (of wellicht nimmer) voordeel kan vormen maar een daar buiten vallende vrucht of vergoeding voor gelaedeerde is en dat “hoofdsom” het aanvullen etreft van hetgeen gelaedeerde door schadeveroorzakendeschadeveroorzakendekt (ofosoortgelijke redeneringen) dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd nu het tussen rente en hoofdsom geen criterium is voor art. 6:100 voor zowel rente als “hoofdsom” voor zowel rente als “hoofdsom” geldt dat beide niet schadeveroorzakende hebben bestaan zonder het schadeveroorzakende feit en er de facto tussen deze posten geen onderscheid kan worden gemaakt.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof een dergelijke redenering niet heeft bedoeld. Het subonderdeel plaatst, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, het oordeel van het hof ten onrechte in de sleutel van art. 6:100 BW (zie ook onder 3.7). Voor zover het subonderdeel zich erop beroept dat tussen de schadeposten hoofdsom en (wettelijke) rente geen onderscheid kan (en dient) te worden gemaakt, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.127.

Onderdeel 3: het hof heeft de executieopbrengst van de Freuleflat niet in mindering gebracht op de schade

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de executieopbrengst van de Freuleflat als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen.128.Het subonderdeel klaagt verder dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd in rov. 21 heeft geoordeeld dat de executieopbrengst van de Freuleflat niet meetelt voor het bepalen van het reeds aan de Gemeente vergoede deel van de schade. Het hof is hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (art. 24 Rv), nu zowel de Gemeente129.als [eiser]130.heeft gesteld dat deze executieopbrengst de schade heeft verminderd.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De klacht ten aanzien van rov. 16 is erop gebaseerd, onder terugverwijzing naar subonderdeel 1.3, dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd bij het begroten van de schade in rov. 16 niet de executieopbrengst van de Freuleflat “als voordeel op grond van art. 6:100 BW in rekening heeft gebracht dan wel op grond van art. 6:95-6:97 BW in de vergelijking tussen de werkelijke situatie en de vermoedelijke situatie zonder schadeveroorzakend feit heeft meegenomen”. In zoverre deelt het subonderdeel in het lot van subonderdelen 1.2 t/m 1.7, nu ook hiervoor geldt dat het hof een dergelijk beroep van [eiser] op “voordeelstoerekening” in diens memorie van grieven klaarblijkelijk niet heeft gelezen, dat het hof (dus) geen “voordeelstoerekening” heeft toegepast, en dat deze, in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, ook geenszins onbegrijpelijk is (zie ook onder 3.7). Reeds daarop strandt deze klacht.

De klacht ten aanzien van rov. 21 loopt vast op het volgende. Het hof heeft - in het verlengde van rov. 20 - in rov. 21 geoordeeld dat de executieopbrengst van de Freuleflat niet geldt als een reeds door de Gemeente ontvangen vergoeding van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom), als vastgesteld in rov. 16, of in termen van rov. 21: niet “in mindering dient te worden gebracht”. Het hof respondeert daarmee op de stelling van [eiser] in zijn memorie van grieven onder 27, dat met de executieopbrengst van de Freuleflat (ad € 6.093.434,--) die schade van de Stichting deels is vergoed. Het hof verwerpt die stelling van [eiser] in rov. 21 met de volgende motivering: “De opbrengst van de flat dient naar het oordeel van het hof niet te worden toegerekend aan de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade - de schade van de Stichting is door de executie niet kleiner geworden, nu zij hiermee ook de flat als vermogensbestanddeel is kwijtgeraakt - maar aan de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden.” Het hof is daarmee, anders dan het subonderdeel aanvoert, niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd (art. 24 Rv).

De schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden, betreft een hoger bedrag dan de schade die de Stichting heeft geleden. De Gemeente heeft gesteld dat de schade die in haar hoedanigheid van borg is geleden, een bedrag van afgerond € 17.065.188,-- (in hoofdsom) betreft.131.De Gemeente heeft, zowel in de inleidende dagvaarding als in de memorie van antwoord, gesteld dat zij haar schade, die dus in de visie van de Gemeente € 17.065.188,-- bedraagt, deels heeft weten te beperken door de executoriale verkoop van de Freuleflat ad € 6.093.434,--.132.

In de memorie van antwoord van de Gemeente onder 105 (zie ook onder 3.16) wordt gesteld:

“Wat in de redenering van [eiser] ook niet klopt is dat hij op het schadebedrag dat in zijn ogen wel aan hem kan worden toegerekend het volledige bedrag dat de Gemeente bij wijze van schadebeperkende maatregelen heeft weten veilig te stellen in mindering brengt. Deze door de Gemeente terug gehaalde bedragen strekken natuurlijk in mindering op de volledige schade.”

In deze passage lees ik een bestrijding van het betoog van [eiser] in zijn memorie van grieven onder 26-27. Het schadebedrag dat volgens [eiser] wel aan hem kan worden toegerekend, is die schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom), van welke schadeomvang het hof in rov. 16 ook terecht en niet onbegrijpelijk is uitgegaan (zie de behandeling van onderdeel 1). De verkoop van de Freuleflat wordt door de Gemeente aangeduid als een schadebeperkende maatregel.133.Met “de volledige schade” in de aangehaalde passage doelt de Gemeente op voormelde € 17.065.188,--. De executieopbrengst van de Freuleflat komt dus volgens de Gemeente blijkens deze passage uit haar memorie van antwoord wel in mindering op het bedrag van € 17.065.188,--, hetgeen ook strookt met de berekening in het KPMG-rapport, zoals nog eens weergegeven door de Gemeente in haar memorie van antwoord onder 90-92, en niet (“wat in de redenering van [eiser] (…) niet klopt”) op dat door [eiser] bedoelde bedrag van € 10.299.680,--.Ik wijs voorts op de memorie van antwoord van de Gemeente onder 97 (en 90), waarop randnummer 105 terugslaat en waarin wordt gesteld:

“Het totaal dat de Gemeente als borg voor de Stichting heeft moeten betalen bedraagt ruim 17 miljoen euro (zie randnummer 90). Het is dus onjuist dat ten hoogste het bedrag van het dollardeposito ad € 10.299.680 de op [eiser] verhaalbare schade is en dat dit bedrag ten gunste van [eiser] moet worden verminderd met de bedragen die de Gemeente heeft verhaald uit de Freule-flat en op ING. De stelling van [eiser] dat de Gemeente haar vorderingen opklopt en zelfs sprake is van een overschot is gebaseerd op een onjuiste redenering.”

Ook in deze passage wordt het betoog van [eiser] in de memorie van grieven onder 26-27, dat mede door het betrekken van de executieopbrengst van de Freuleflat die schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- volledig is vergoed (en zelfs een overschot resteert), gemotiveerd bestreden. Het is veelzeggend dat het subonderdeel (in noot 32 van de procesinleiding, noot 129 hiervoor) bij de weergave van de stellingen van de Gemeente niet verwijst naar deze passages uit de memorie van antwoord van de Gemeente.

Zoals het voorgaande laat zien, heeft in werkelijkheid de Gemeente dus níet, net als [eiser] , “gesteld dat deze executie-opbrengst de schade heeft verminderd.” Daarop strandt het subonderdeel. Dat het hof in rov. 21 de executieopbrengst van de Freuleflat niet in mindering heeft gebracht (zie hiervoor), acht ik overigens ook terecht en begrijpelijk, nu die opbrengst, zoals het hof ook uitlegt, naar de aard strekt tot vermindering van de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden. Rov. 21 ligt aldus in het logische verlengde van rov. 16 (en rov. 3). Ik wijs in dat kader nog op het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, waaruit blijkt dat mr. De Jong zijdens de Gemeente onder meer het volgende heeft verklaard:134.

“Het is juist dat de schade in eerste aanleg op het KPMG-rapport van 21 maart 2014 is gebaseerd. In dit rapport is de schade van de gemeente Veenendaal vastgesteld. De gemeente heeft als borg enorme schade geleden. U houdt mij voor dat indien de verpande vorderingen van de Stichting op de heer [eiser] de grondslag is van onze vordering, hoe het dan mogelijk is da[t] de schadeberekening is vastgesteld op grond van de borgstellingen. Met andere woorden: de Stichting had eerst een schuld aan de bank en de gemeente heeft de schuld afgelost als borg. U vraagt mij waarom dit door mij wordt gezien als schade van de Stichting. Ik antwoord hierop dat de Stichting haar bankgarantie is kwijt geraakt en dat dit kan worden aangemerkt als schade.Het is correct dat ik in deze zaak de geleden schade van de Stichting vorder en niet van de gemeente.”

Subonderdeel 3.2 klaagt dat uit de processtukken bovendien niet blijkt dat de Gemeente de stelling van [eiser] , dat de executieopbrengst van de Freuleflat “in aftrek dient te worden genomen voor het begroten van de schade”, heeft betwist. Ten onrechte heeft het hof art. 149 Rv niet toegepast en niet de door [eiser] gestelde feiten als vaststaand beschouwd, nu deze gestelde feiten niet of onvoldoende zijn betwist. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet althans onbegrijpelijk gemotiveerd waarom art. 149 Rv inzake de executieopbrengst van de Freuleflat buiten toepassing kan blijven.135.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 3.1 en gelet op het volgende.

Tussen partijen was niet in geschil dat de Gemeente in januari 2004 een bedrag van € 6.093.434,-- heeft ontvangen bestaande uit de executieopbrengst van de Freuleflat, mede gelet op de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 8 (op p. 5, na “7 januari 2004”)136.en de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90-91. Ik wijs ook op rov. 2 van het hof in verbinding met rov. 2.30 van de rechtbank (zie ook onder 1.30), waaruit volgt dat het hof, in termen van door de rechtbank vastgestelde feiten waarvan de juistheid in hoger beroep niet is weersproken, met de rechtbank ervan is uitgegaan dat de “aan de Stichting in eigendom toebehorende ‘Freuleflat’ executoriaal [is] verkocht” en dat “[d]e verkoopopbrengst van € 6.093.434 ten goede [is] gekomen aan de Gemeente”. Dat feit (dus: dat de Gemeente in januari 2004 een bedrag van € 6.093.434,-- heeft ontvangen bestaande uit de executieopbrengst van de Freuleflat) stond dus vast, en rov. 21 van het hof sluit daarop logischerwijs aan.

Dit alles is evenwel het punt niet, wat betreft die rov. 21 van het hof. Wat partijen met betrekking tot die executieopbrengst van de Freuleflat wel verdeeld hield, is of deze opbrengst geldt als een reeds door de Gemeente ontvangen vergoeding van de schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- (in hoofdsom) als vastgesteld door het hof in rov. 16, oftewel: moet in dit verband die opbrengst worden toegerekend aan die schade? Zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 3.1, werd deze vraag door [eiser] bevestigend en door de Gemeente (in reactie daarop) ontkennend beantwoord, en respondeert het hof in rov. 21 op die vraag en die rechtsstrijd ter zake tussen partijen door die stelling van [eiser] te verwerpen, met de motivering weergegeven onder 3.43.

Gelet op het voorgaande valt niet in te zien dat het hof hier art. 149 Rv zou hebben miskend, of gelet op die bepaling dat (rechts)oordeel nader had moeten motiveren.

Onderdeel 4: het hof heeft de schade niet in Amerikaanse dollars begroot

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 16 dat de schade van de Stichting € 10.299.680,-- bedraagt, onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd is, nu het hof in rov. 16 tevens oordeelt dat de schade betreft het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Volgens het subonderdeel had het hof vervolgens de schade niet in euro’s kunnen begroten, nu tussen partijen definitief vaststaat dat het bedrag dat aldus uit het vermogen van de Stichting is geraakt een bedrag in Amerikaanse dollars is. Aldus heeft het hof volgens het subonderdeel ten onrechte de schade begroot in euro’s, nu dit oordeel in strijd is met grievenstelsel,137.art. 149 Rv en/of art. 6:97 BW. De strijdigheid met art. 6:97 BW is er volgens het subonderdeel in gelegen dat de wijze van begroting niet het meest met de aard van de schade in overeenstemming is.Het subonderdeel beroept zich er voorts op dat de Gemeente niet op grond van art. 6:125 BW heeft gesteld dat zij schade lijdt of heeft geleden inzake de (haar welbekende)138.koerswijziging van de Amerikaanse dollar en dat zij een dergelijke schade ook niet ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen. Volgens het subonderdeel heeft het hof door de schade te begroten in euro’s de niet-gevorderde schade uit hoofde van deze koerswijziging van de Amerikaanse dollar toegevoegd aan de wel gevorderde schade op grond van het trekken van de bankgarantie ten laste van de door de Stichting aangehouden dollardeposito’s. Het subonderdeel klaagt dat het hof derhalve in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of art. 6:125 BW heeft miskend.

Ik stel het volgende voorop.

De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 31 januari 2007139.ING veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van US $ 9.426.267,52 naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf die datum (zie onder 3.5). De Gemeente had in die procedure als schade gevorderd een bedrag van US $ 9.426.267,52, naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 3.1). Aan de vordering ligt ten grondslag dat sprake is geweest van nietige rechtshandelingen respectievelijk nietige besluiten. ING diende op grond van het vonnis de zonder rechtsgrond verrichte prestaties ongedaan te maken, hetgeen erop neerkomt dat ING het bedrag ter hoogte van US $ 9.426.267,52, dat zij onder de bankgarantie aan Planetary heeft uitgekeerd en met een beroep op de contragarantie op de Stichting heeft verhaald, aan de Stichting diende terug te betalen (rov. 2.22 en 4.18). Omdat de Stichting de vordering op ING bij akte van 20 maart 2003 heeft verpand aan de Gemeente, diende ING de vordering aan de Gemeente te voldoen (rov. 2.23 en 4.18). Omdat ING geen verweer heeft gevoerd tegen de koersdatum van 17 mei 2002, waarop het bedrag in Amerikaanse dollars volgens de Gemeente dient te worden omgerekend in euro’s, heeft de rechtbank ook dat deel van de vordering van ING en de gevorderde wettelijke rente over dat omgerekende bedrag vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening toegewezen (rov. 4.18 en het dictum).

In de onderhavige zaak heeft, in het kader van de vraag of de Gemeente hangende het hoger beroep in die zaak tussen de Gemeente en ING in redelijkheid tot de schikking met ING heeft kunnen komen (vgl. rov. 20 onder a van het bestreden arrest), debat plaatsgevonden tussen [eiser] en de Gemeente over de koersdatum waarop het bedrag dat ING diende te betalen zou moeten worden omgerekend naar euro’s. De Gemeente heeft in de inleidende dagvaarding onder 103 (het subonderdeel verwijst daar ook naar) opgemerkt:

“Ook had het gerechtshof, bij voortprocederen tussen de Gemeente en ING, anders hebben kunnen gedacht over de koersdatum (17 mei 2002), aan de hand waarvan na het vonnis van 31 januari 2007 de tegenwaarde in euro’s diende te worden berekend. Immers, volgens artikel 6:124 BW dient de omrekening te geschieden naar de koers van de dag waarop betaling plaatsvindt: dat was 9 februari 2007. De koersdatum van 17 mei 2002 was voor de Gemeente veel gunstiger dan de (juiste) koersdatum van 9 februari 2007. Indien het correcte standpunt van ING in hoger beroep inzake de koersdatum was gevolgd en het vonnis voor het overige in stand was gebleven, dan had de Gemeente alleen al daarom een bedrag van € 3.052.608 aan ING hebben moeten terugbetalen. Het bedrag van de bankgarantie en contragarantie in euro’s naar de koers van 17 mei 2002 bedroeg € 10.299.680. Dat is de hoofdsom van het door ING op 9 februari 2007 aan de Gemeente betaalde bedrag. Echter, de berekening aan de hand van de juiste koersdatum zou hebben geleid tot een door ING te betalen hoofdsom van € 7.247.072.”

In hoger beroep wordt hierover in de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 44 gesteld:

“Het argument (§ 103, dagv.) dat het hof misschien anders zou kunnen oordelen over de koersdatum, gaat niet op. De artikelen 6:121 - 126 BW, waarnaar artikel 6:124 BW verwijst, zijn namelijk niet van toepassing. In zijn algemeenheid geldt die regeling alleen voor geldschulden die niet geheel binnen één nationale rechtssfeer vallen. Daarvan is geen sprake, want zowel de Gemeente als ING is in Nederland gevestigd, alwaar ook de onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden en de schade is ontstaan. In het bijzonder is artikel 6:121 BW niet aan de orde, omdat het geen betrekking heeft op oneigenlijke valutaschulden. De vorderingen van de Gemeente strekte immers tot betaling van een bedrag in het geld van de plaats van betaling, zijnde haar woonplaats (art. 6:116 BW), ten belope van de tegenwaarde van een bedrag in ander geld ($ 9.426.267,52). Hetzelfde geldt voor artikel 6:122 BW, aangezien de verbintenis strekt tot betaling in euro’s, en evenzo voor artikel 6:123 BW, nu het niet tot een executie is gekomen. Ten slotte is afdeling 9 van titel 1, waarnaar artikel 6:124 BW eveneens verwijst, niet van toepassing, want inzet van de procedure was de verplichting van de ING om de zonder rechtsgrond verrichte prestaties ongedaan te maken. Overigens, zelfs als artikel 6:124 BW van toepassing zou zijn geweest, dan had de Gemeente op grond van artikel 6:125 BW koerswijzigingsschade kunnen vorderen.” [cursivering in origineel, A-G]

Ik wijs verder nog op de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, waarin onder 134 onder meer het volgende naar voren wordt gebracht:

“Niet juist is de in het vonnis van 31 januari 2007 vermelde omrekendatum. Volgens artikel 6:124 BW dient, indien een verbintenis als gevolg van toepassing van - onder meer - artikel 6:123 BW wordt voldaan in ander geld dan tot betaling waarvan zij strekt, de omrekening (…) te geschieden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. In zoverre is het vonnis van 31 januari 2007 dan ook onjuist. In het advies dat de Gemeente bij wijze van second opinion van prof. mr. C.E. du Perron heeft verkregen wordt tot dezelfde conclusie gekomen. Wel geeft artikel 6:125 BW de schuldeiser recht op vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat na het intreden van verzuim de koers van het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt, zich ten opzichte van het geld van een of meer landen heeft gewijzigd. In de second opinion wordt daarbij echter door prof. mr. C.E. du Perron als belangrijke kanttekening vermeld dat de daadwerkelijke effectuering van deze vordering met onzekerheden was omgeven.”

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Anders dan in de zaak tussen de Gemeente en ING, speelt in de onderhavige zaak tussen de Gemeente en [eiser] voor wat betreft de vordering van de Gemeente de omrekendatum van Amerikaanse dollar naar euro geen rol. De Gemeente heeft in haar inleidende dagvaarding schadevergoeding in euro’s gevorderd (zie ook onder 2.1 sub III.). Dat de Gemeente is uitgegaan van schade(begroting) in euro’s blijkt ook uit het feit dat de Gemeente zich niet heeft beroepen op art. 6:125 BW, en uit het KPMG-rapport waarop de Gemeente zich voor de hoogte van de schade heeft gebaseerd en waarin de schadeposten, die zijn berekend in euro’s, zijn toegelicht (zie nog weer de memorie van antwoord zijdens de Gemeente, onder 90-92) . [eiser] is in zijn processtukken, waaronder de memorie van grieven, eveneens uitgegaan van schade(begroting) in euro’s. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [eiser] aangevoerd dat de hier relevante schade van de Stichting in Amerikaanse dollars zou moeten worden begroot. Het subonderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de processtukken waarin [eiser] dat zou hebben aangevoerd.140.De rechtbank is, gelet op het voorgaande, en op basis van de vordering van de Gemeente (zie ook rov. 3.1 van de rechtbank), dan ook uitgegaan van een in euro’s luidende schadevergoedingsverbintenis van [eiser] (zie rov. 4.24 en het dictum). Nergens in het vonnis valt te lezen dat het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken, als hier relevante schade van de Stichting “een bedrag in Amerikaanse dollars is. ”141.[eiser] heeft zich vervolgens in zijn memorie van grieven, mede gelet op 22 en 26-27, bij herhaling op het standpunt gesteld dat de hier relevante schade van de Stichting per het schademoment € 10.299.680,-- (in hoofdsom) bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken; dat is, wat hij noemt, het “schadebedrag” (zie ook de behandeling van onderdeel 1) . [eiser] heeft zich in zijn memorie van grieven onder 44 (zie onder 3.47), in het kader van het debat over de procedure tussen de Gemeente en ING, overigens ook op het standpunt gesteld dat art. 6:121-126 BW niet van toepassing zijn. In het hoger beroep lag, afgezien van de beoordeling van de principale grieven I en V-VI van [eiser] (rov. 3-9 en 25-27 van het hof),142.nog slechts voor, in het kader van de principale grieven II t/m IV van [eiser] en de incidentele grieven 1 en 2 van de Gemeente, “de hoogte van de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting waarvoor [eiser] aansprakelijk is” (rov. 10 van het hof, uitgewerkt in rov. 11-24). Daarover heeft het hof zich gebogen, met inachtneming ook van het gevorderde en het partijdebat. Ik breng hier mede in herinnering hetgeen mr. De Jong blijkens het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019 zijdens de Gemeente heeft verklaard (zie onder 3.43).143.

Het hof zag zich bij de beoordeling van het hoger beroep na die pleidooizitting aldus niet gesteld voor een situatie waarin het de schade van de Stichting, bestaande uit het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken, niet in euro’s kon begroten, omdat tussen partijen definitief vaststond dat dit “een bedrag in Amerikaanse dollars is.” Gelet op het voorgaande heeft het hof in rov. 16, zoals ook uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.1, en in lijn ook met de aard van de hier relevante schade als benoemd in rov. 16, als vertrekpunt kunnen nemen in euro’s begrote schade van de Stichting met een omvang van 10.299.680,-- (in hoofdsom), oftewel “een schade van de Stichting van € 10.299.680,-”. Daarbij breng ik in herinnering dat aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting (zie onder 3.7). Gelet op dit alles kan er dan ook geen sprake zijn van strijdigheid in rov. 16 met de in het subonderdeel genoemde bepalingen en het grievenstelsel als bedoeld in het subonderdeel, en voert [eiser] voor het eerst in cassatie aan dat de hier relevante schade van de Stichting in Amerikaanse dollars moet worden begroot, hetgeen te laat is. Ik merk daarbij nog op dat het hof juist buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden (art. 24 Rv) als het in zijn arrest opeens schade in Amerikaanse dollars zou zijn gaan begroten, waar beide partijen (dus) consistent zijn uitgegaan van schade(begroting) in euro’s.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof geen inzage heeft gegeven in zijn gedachtegang en zijn oordeel aldus niet kan worden gecontroleerd. Volgens het subonderdeel staat tussen partijen vast dat de aansprakelijkheid van [eiser] ziet op het verdwijnen van de gelden op de dollardeposito’s, zodat de schade een bedrag in Amerikaanse dollars betreft. Het dollarrisico dient derhalve voor rekening van de Stichting en thans de Gemeente te blijven. Door anders te oordelen, is volgens het subonderdeel het uitgangspunt verlaten dat gelaedeerde hooguit haar schade vergoed dient te krijgen, maar er niet beter op dient te worden. Ook al is een bedrag in euro’s gevorderd, het hof had de schade in Amerikaanse dollars moeten begroten, nu de Gemeente, anders dan bedragen uit het door het hof in rov. 16 verworpen KPMG-rapport, haar schade in euro’s niet heeft gesteld of toegelicht.144.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 4.1 en gelet op het volgende.

Het hof heeft in rov. 16 voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en zijn oordeel kan aldus ook worden gecontroleerd. Het hof is immers, met inachtneming van het gevorderde en het partijdebat (zie ook rov. 10-13 van het hof en de behandeling van onderdeel 4.1), uitgegaan van in euro’s begrote schade van de Stichting met een omvang van 10.299.680,-- (in hoofdsom) per het schademoment, oftewel “van een schade van de Stichting van € 10.299.680,-”, nu:

- [eiser] in zijn memorie van grieven heeft erkend dat dat de waarde van het dollardeposito op het hier relevante schademoment was (door het hof in rov. 16 samengevat als “het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken”), daarbij die schade zelf consistent begrotend op “€ 10.299.680”;145.

- de Gemeente, hoewel voorstelbaar is dat de Stichting naast voormeld bedrag van € 10.299.680,-- nog meer schade heeft geleden die aan [eiser] kan worden toegerekend, dit laatste onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd, waarbij het hof aantekent dat het KPMG-rapport van 21 maart 2004 daartoe niet voldoet.

Zoals ook al volgt uit de behandeling van subonderdeel 4.1, zag het hof zich bij de beoordeling van het hoger beroep na de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019 aldus niet gesteld voor een situatie waarin tussen partijen vaststond dat die schade waarop de aansprakelijkheid van [eiser] ziet “een bedrag in Amerikaanse dollars betreft”. Het oordeel van het hof is evenmin strijdig met het uitgangspunt dat de gelaedeerde hooguit haar schade vergoed dient te krijgen, maar er niet beter op dient te worden. Dat schadebedrag van € 10.299.680,-- is immers naar [eiser] in zijn memorie van grieven heeft erkend de volledige, werkelijk geleden schade van de Stichting op dat schademoment, waarbij aantekening verdient dat het hof het schadebedrag in euro’s begroot in lijn ook met het gevorderde en het partijdebat (zie hiervoor) en vervolgens (mede gelet op rov. 20-23 en het dictum) in zijn arrest juist waakt voor strijd met dat uitgangspunt, vanzelfsprekend uitgaande van dat gegeven schadebedrag (zie onder 3.7). Aan een beoordeling van de toepasselijkheid van art. 6:124 BW, waarover ook de behandeling van subonderdeel 4.3, kwam het hof hier aldus niet toe; dat speelde bij deze stand van zaken eenvoudigweg niet.

Het beroep van het subonderdeel op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2014, met het daaraan gerelateerde betoog aan het slot van het subonderdeel, mist eveneens doel. In dat vonnis is onder meer het volgende overwogen:146.

“De Bank heeft nadrukkelijk schadevergoeding in euro’s gevorderd, maar zij heeft haar schade gespecificeerd in dollars (en niet in euro’s). De rechtbank kan daarom niet anders dan de schade toewijzen in dollars, waarbij de omrekening naar euro’s ingevolge artikel 6:124 BW dient te geschieden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Behoudens voor zover één of meerdere van de hierna te bespreken verweren van [gedaagde 2] en Columbus slagen, is dan ook toewijsbaar de tegenwaarde van het bedrag van USD 8.339.379,00 in euro’s, per de dag van voldoening.”

In die zaak was de schade gespecificeerd in Amerikaanse dollars.147.In het onderhavige geval heeft de Gemeente, anders dan in dit vonnis van de rechtbank Rotterdam, schade niet alleen in euro’s gevorderd, maar ook in euro’s gesteld en toegelicht (zoals mede blijkt uit haar inleidende dagvaarding, onder 89-92 en het petitum, en memorie van antwoord, onder 90-108).148.Er is hier dus geen sprake van een schadevergoedingsvordering of schadespecificatie in Amerikaanse dollars. In beide instanties baseert de Gemeente zich op het KPMG-rapport van 21 maart 2014. Het hof heeft in rov. 16 overwogen dat “het voorstelbaar is dat de Stichting naast voormeld bedrag [van € 10.299.680,--, A-G] nog meer schade heeft geleden die aan [eiser] kan worden toegerekend”, maar “dat dit door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd”, daaraan toevoegend dat dáártoe dat KPMG-rapport niet voldoet [cursivering, A-G]. Daarmee is door het hof dus niet gezegd dat het rapport irrelevant is met betrekking tot (bijvoorbeeld) die schade van de Stichting van € 10.299.680,--, waarvan, het zij nogmaals benadrukt , [eiser] (zoals daarvóór reeds vastgesteld door het hof in rov. 16) in zijn memorie van grieven dus al heeft erkend dat dát de waarde van het dollardeposito op het hier relevante schademoment was, daarbij die schade zelf consistent begrotend op “€ 10.299.680”. In het KPMG-rapport wordt, naast schade die voortvloeit uit de door de Gemeente verrichte betalingen uit hoofde van de verstrekte borgstellingen (zie ook onder 1.29), eveneens het bedrag van € 10.299.680,-- in aanmerking genomen (zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken en ING zich op de contragarantie heeft verhaald, en dat ING als uitvloeisel van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, aan de Gemeente heeft betaald).149.Daarbij breng ik nogmaals in herinnering dat aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting (zie onder 3.7).

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, voor zover het hof heeft overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat “voormeld dollarbedrag” gelijk is aan € 10.299.680.150.Het subonderdeel beroept zich erop dat [eiser] ook heeft gesteld dat € 10.120.078 het eurobedrag van de contragarantie is151.en klaagt dat [eiser] verder nimmer heeft gesteld dat een van deze eurobedragen “de huidige waarde” van US $ 9.426.267,52 is, maar daarmee heeft bedoeld dat dit het eurobedrag ten tijde van het inroepen van de contragarantie is. Bovenal zou een dergelijk oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd zijn, nu tussen partijen in kracht van gewijsde geldt dat de door de getrokken bankgarantie uit het vermogen van de Stichting verdwenen gelden een bedrag in Amerikaanse dollar is en de koers op grond van art. 6:124 BW de koers per datum van betaling door [eiser] is.

Het subonderdeel klaagt verder dat als het hof heeft bedoeld te overwegen dat [eiser] heeft gesteld dat voormeld dollarbedrag gelijk is aan € 10.299.680 dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is, nu dit niet hierin valt te lezen en [eiser] bovendien heeft gesteld dat het bedrag van € 10.299.680 ten hoogste de schade is die in causaal verband zou staan tot [eiser] ’ gedragingen en welke is gemeten naar het moment waarop de gedraging plaatsvond .152.[eiser] heeft volgens het subonderdeel gesteld dat dit bedrag van € 10.299.680 de hoofdsom is van de veroordeling van ING jegens de Gemeente,153.hetgeen de Gemeente heeft bevestigd en waarbij de Gemeente heeft verklaard dat het bedrag van € 10.299.680 gebaseerd is op de dollarkoers van 17 mei 2002 . [eiser] heeft derhalve volgens het subonderdeel louter gesteld dat hij maximaal aansprakelijk is voor hetzelfde bedrag als waarvoor ING is veroordeeld (met aftrek van de vergoeding die de Gemeente van ING heeft ontvangen). De Gemeente heeft daarbij gesteld dat de omrekendatum de datum van betaling dient te zijn (hetgeen in lijn is met art. 6:124 BW),154.zodat volgens het subonderdeel niet valt in te zien waarom dat niet tevens voor de aansprakelijkheid van [eiser] zou gelden.

Het subonderdeel klaagt voorts dat [eiser] niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven dat voormeld dollarbedrag gelijk is aan € 10.299.680.155.Voor zover het hof dat wel heeft bedoeld, is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Uit de processtukken blijkt volgens het subonderdeel niet dat [eiser] het voordeel uit de koersdaling van de Amerikaanse dollar heeft willen prijsgeven, laat staan dat dit ondubbelzinnig zou zijn gebeurd. De Gemeente heeft verklaard dat dit verschil ten tijde van de ING-schikking € 3.052.608 was156.en het is volgens het subonderdeel een feit van algemene bekendheid dat de Amerikaanse dollar sindsdien nog verder in waarde is gedaald, hetgeen ondubbelzinnigheid onwaarschijnlijk maakt. De verwijzing van [eiser] naar het bedrag in euro’s is volgens het subonderdeel voor meerderlei uitleg vatbaar, zodat aan de hoge drempel voor ondubbelzinnig prijsgeven niet is voldaan, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan worden nagegaan of het hof deze norm juist heeft toegepast.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdelen 4.1-4.2 en gelet op het volgende, waarbij ik zo veel mogelijk probeer de ‘opbouw’ van het subonderdeel aan te houden.

Ik begin met de verwijzing in het subonderdeel (eerste alinea) naar het bedrag van € 10.120.078,--.

In de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 23-24, wordt onder meer gesteld:

“23 De Gemeente klopt haar pandvordering op met allerlei schade die de Stichting zogenaamd zou hebben geleden. Die schade staat evenwel niet in causaal verband tot [eiser] ’ gedraging, althans is die schade hem redelijkerwijs niet toe te rekenen en was die bovendien onvoorzienbaar. Het gaat om de door de Gemeente afgeloste BNG- en PWF-lening en de daarmee in verband staande rente en (door de rechtbank afgewezen) kosten. Indien een vergelijking wordt gemaakt tussen de feitelijke situatie van de Stichting en de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd als de gebeurtenis zou zijn uitgebleven, is de uitkomst dat de Stichting in dat laatste geval de BNG- en PWF-lening ook (eens) had moeten aflossen. Bij de NWB-lening ligt dat anders. Als de verweten gedraging wordt weggedacht, had de Stichting nog de beschikking gehad over het dollardeposito, welk geld speciaal was bestemd voor de aflossing van de NWB-lening.

24 Hoogstens zou gezegd kunnen worden dat de Gemeente die schade heeft geleden, nu zij de twee leningen voor de Stichting heeft afgelost. Dit is ook in lijn met hetgeen de Gemeente na tussenkomst vorderde in de door de Stichting aangespannen procedure tegen de drie oud-bestuursleden, en tegen [eiser] en [betrokkene 1] . In de eerste plaats vorderde de Gemeente op basis van haar pandrecht toewijzing aan haar van het door de Stichting gevorderde schadebedrag ad € 10.120.078 [voetnoot in origineel, A-G: Zijnde het eurobedrag van de contragarantie, wat de stelling bevestigt dat hoogstens deze schade in causaal verband staat tot de verweten gedraging], en daarnaast hoofdelijke veroordeling van gedaagden van alle door de Gemeente geleden en nog te lijden schade, zijnde de door haar nog af te lossen BNG- en PWF-lening (…).” [cursivering in origineel, A-G]

De NWB-lening waarop [eiser] in deze passages doelt, verwijst naar de lening die op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost (zie onder 1.3) en die, nadat die lening op 1 oktober 2002 niet door de Stichting kon worden terugbetaald aan de NWB, door de Gemeente als borg voor de Stichting is voldaan (zie onder 1.29). Deze lening bedroeg afgerond € 10.120.078,--.157.Het bedrag dat bestemd was ter aflossing van deze NWB-lening kwam reeds in 1999 en 2000 ter beschikking van de Stichting en is op advies van [eiser] omgezet in twee dollardeposito’s bij ING van in totaal US $ 9.426.267,-- (zie onder 1.3-1.5). In de procedure tegen de oud-bestuurders en adviseurs van de Stichting (zie ook onder 3.2) heeft de Gemeente na tussenkomst onder meer gevorderd dat de gedaagden worden veroordeeld om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 10.345.191,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2003.158.Het door de Gemeente gevorderde bedrag bestaat uit de hoofdsom van de NWB-lening van € 10.120.078,--, vermeerderd met 5% boeterente over de periode 1 oktober 2002 tot 14 maart 2003.159.In de onderhavige zaak heeft de Gemeente onder meer op basis van het KPMG-rapport het als borg voor de Stichting voldoen van de aflossing van de NWB-lening van in hoofdsom € 10.120.078,--, vermeerderd met rente en verminderd met de executieopbrengst van de Freuleflat, als schade gevorderd. Daarin is het hof echter niet meegegaan (zie rov. 3, 16 en 21).

In een voetnoot bij de memorie van grieven, onder 24 (zie hierboven) stelt [eiser] dat het bedrag van € 10.120.078,-- het bedrag van de contragarantie is. Dat is echter te kort door de bocht, hetgeen ook reeds blijkt uit het gestelde onder 23: “Als de verweten gedraging wordt weggedacht, had de Stichting nog de beschikking gehad over het dollardeposito, welk geld speciaal was bestemd voor de aflossing van de NWB-lening.” Ik wijs nog een keer op de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 22, weergegeven onder 3.11, waarin [eiser] onder meer heeft gesteld dat het verdwijnen van de gelden uit het dollardeposito “ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680, (…) weer tot gevolg heeft gehad dat de NWB-lening [ad € 10.120.078,--, A-G] niet kon worden afgelost.”160.In het verlengde daarvan wijs ik nog een keer op die memorie van grieven onder 26 en 27 (zie ook onder 3.11), waar [eiser] verwijst naar “de schade die wel in causaal verband staat tot de verweten gedraging (voornoemde € 10.299.680)” en “de schade van de Stichting” zijnde “het schadebedrag van circa € 10.299.680”. Het verbaast niet dat de Gemeente hieruit heeft opgemaakt dat volgens [eiser] “ten hoogste het bedrag van het dollardeposito ad € 10.299.680 de op [eiser] verhaalbare schade is”: zie haar memorie van antwoord onder 97 (en 105).

Het bedrag van de NWB-lening ad € 10.120.078,-- is, evenals de bedragen van de BNG-lening en de PWF-lening (de NWB-, BNG-, en PWF-lening gezamenlijk voor een bedrag van € 17.065.187,--, zie onder 1.29), door de Gemeente als borg voor de Stichting voldaan en het hof is er, anders dan de rechtbank, van uitgegaan dat de Gemeente [eiser] niet aanspreekt in haar hoedanigheid van borg die in de rechten van de Stichting is getreden, maar dat de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder betaling heeft gevorderd van de door de Stichting geleden schade (rov. 3). Het bedrag van de NWB-lening ad € 10.120.078,-- speelt in het oordeel van het hof dus geen rol. Dat de NWB-lening uiterlijk op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost, biedt overigens wel steun aan het oordeel van het hof in rov. 16 dat wordt uitgegaan van een schade van de Stichting van € 10.299.680,--, de schadeomvang op het schademoment (17 mei 2002), kort voor 1 oktober 2002. Bij de behandeling van onderdeel 1 (met name subonderdeel 1.1) kwam aan de orde dat het daar door [eiser] aangevoerde niet meebrengt dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijk gemotiveerd in rov. 16, in termen van schadebegroting, het bedrag van € 10.299.680,-- (in hoofdsom) heeft aangemerkt als de hier relevante schade van de Stichting per het schademoment (zie ook onder 3.7). Gelet op het voorgaande, en nog daargelaten het navolgende, maakt de verwijzing in het subonderdeel (eerste alinea) naar het door [eiser] gestelde onder 24 van zijn memorie van grieven met betrekking tot dat bedrag van € 10.120.078,-- die uitkomst niet anders.

Dat brengt mij bij het vervolg van het subonderdeel.

In het subonderdeel (tweede alinea) wordt door [eiser] erkend dat hij “derhalve louter [heeft] gesteld dat hij maximaal aansprakelijk is voor hetzelfde bedrag als waarvoor ING is veroordeeld, waarbij volgens [eiser] de vergoeding door ING bovendien als voordeel op de schade in mindering dient te worden gebracht (en zelfs meer dan het ING-schikkingsbedrag nu [eiser] heeft gesteld dat de Gemeente eigen schuld heeft aan een schikking met ING voor een schikkingsbedrag aanzienlijk minder dan waartoe ING jegens de Gemeente is veroordeeld).” Het verweer van [eiser] dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de schikking heeft kunnen komen, is door het hof in rov. 20 onder a verworpen. Tegen dat oordeel zijn in cassatie geen klachten gericht. Dat het schikkingsbedrag, volgens [eiser] € 8.600.000,-- en volgens het hof in rov. 20 onder a € 5.149.840,-- (zie ook onder 1.30), in mindering moet worden gebracht op de door [eiser] te vergoeden schade, laat ik hier ook rusten. Dat is al aan de orde gekomen bij de behandeling van onderdeel 2. Het bedrag waarvoor ING is veroordeeld bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 is een bedrag van US $ 9.426.267,52 naar de tegenwaarde daarvan in euro’s per 17 mei 2002, zijnde een bedrag van € 10.299.680,--. Volgens het subonderdeel, onder verwijzing naar de memorie van grieven onder 22, is door [eiser] ook gesteld “dat het bedrag van € 10.299.680 ten hoogste de schade is die in causaal verband zou staan tot [eiser] ’ gedragingen en welke is gemeten naar het moment waarop de gedraging plaatsvond” (tweede alinea), en “dat dit het eurobedrag ten tijde van het inroepen van de contragarantie is” (eerste alinea). Dat is evenwel precies wat het hof in rov. 16 heeft geoordeeld, mede gelet op het door [eiser] in zijn memorie van grieven erkende: de omvang van de hier relevante schade van de Stichting op het schademoment (17 mei 2002) is vastgesteld op € 10.299.680,-- (in hoofdsom), waarover ook onder 3.7 en 3.53. Waarom dit oordeel (onjuist of) onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn, zoals het subonderdeel (tweede alinea) opmerkt, kan ik, gelet ook op de behandeling van subonderdelen 1.1 en 4.1-4.2, niet inzien. Voor zover het subonderdeel (eerste alinea) ervan uitgaat dat het hof daarmee heeft gedoeld op “de huidige waarde van USD 9.426.267,52” of de tegenwaarde van US $ 9.426.267,52 in euro’s “per de datum van betaling door [eiser] ”, mist de klacht feitelijke grondslag: dat heeft het hof dus niet bedoeld.

Dat, zoals het subonderdeel opmerkt (tweede alinea), de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat bij voortprocederen in de zaak tegen ING (zie onder 3.5) het dollarbedrag misschien op grond van art. 6:124 BW omgerekend had moeten worden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvond (9 februari 2007 in plaats van 17 mei 2002), wat overigens in de memorie van grieven zijdens [eiser] wordt ontkend (zie de aangehaalde passages onder 3.47), maakt het oordeel van het hof in rov. 16 evenmin (onjuist of) onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor de Gemeente was haar standpunt over de omrekendatum op grond van art. 6:124 BW een argument ter ondersteuning van haar stelling dat zij in redelijkheid tot de schikking met ING heeft kunnen komen. Voor [eiser] was zijn standpunt over de niet-toepasselijkheid van 6:124 BW een argument ter ondersteuning van zijn stelling dat de Gemeente niet in redelijkheid tot de schikking met ING heeft kunnen komen. Daarbij moet ook worden bedacht dat de stellingen betrekking hadden op het beroep van [eiser] op eigen schuld zijdens de Gemeente, althans het ten aanzien van de ING-schikking in aanmerking te nemen bedrag (waarover het hof zich uitlaat in rov. 11 onder b en 13 jo. 17-19 en rov. 20 onder a), niet op de begroting van de hier relevante schade van de Stichting (waarover het hof zich uitlaat in rov. 11 onder a jo. 16).161.In dit laatste verband is door [eiser] ook geen beroep gedaan op art. 6:124 BW, waarover hierna. Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 4.2 kwam het hof, mede gelet op het gevorderde en het partijdebat, in de onderhavige zaak aan een beoordeling van de toepasselijkheid van art. 6:124 BW niet toe; dat speelde bij deze stand van zaken eenvoudigweg niet. Zoals ook al volgt uit de behandeling van subonderdelen 4.1 en 4.2, kan er dan evenmin sprake zijn van een (onjuist of) onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel van het hof in rov. 16 omdat, zoals het subonderdeel opmerkt (eerste alinea, zie ook derde alinea), “tussen partijen in kracht van gewijsde geldt dat de door de getrokken bankgarantie uit het vermogen van de Stichting verdwenen gelden een bedrag in Amerikaanse dollars is en de koers op grond van art. 6:124 BW de koers per de datum van betaling door [eiser] is”. Dat was immers niet hetgeen na de pleidooizitting bij het hof van 25 maart 2019, in het bijzonder wat betreft schadebegroting, ter beoordeling aan het hof voorlag.

Daaraan doet logischerwijs niet af dat het op zich denkbaar was geweest dat [eiser] zich in dezelfde memorie van grieven op het tegengestelde standpunt had gesteld dat, in lijn met art. 6:124 BW, de omrekendatum hier die datum van betaling diende te zijn (wat ook een schadebegroting in Amerikaanse dollars zou impliceren). Ik lees zo’n stellingname (dus) nergens,162.het subonderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de processtukken waarin [eiser] dat zou hebben aangevoerd.163.Dat [eiser] zich dan op zulke tegengestelde standpunten had moeten beroepen, maakt het, zacht gezegd, ook bepaald minder onwaarschijnlijk dan het subonderdeel het doet voorkomen (derde alinea) dat [eiser] hier ervoor koos “een dergelijk belangrijk verweer” niet te voeren, zoals hij (dus) klaarblijkelijk heeft gedaan en door de Gemeente (dus) klaarblijkelijk ook zo is begrepen. Daarbij wijs ik mede op het volgende. In het systeem van art. 6:124 BW komt een daling in de reële waarde van de verschuldigde som tussen het schademoment (althans verzuim) en het moment van betaling in beginsel ten laste van schuldeiser, terwijl waardestijging in beginsel voor rekening van de schuldenaar is.

Valutakoersen laten zich moeilijk voorspellen. De stelling in het subonderdeel (derde alinea) dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waarde van de Amerikaanse dollar “in de vele jaren” na de ING-schikking nog verder in waarde is gedaald, leidt ertoe dat het verschil tussen de berekening van de schade op 9 februari 2007 in plaats van op 17 mei 2002, dat door de Gemeente is berekend op € 3.052.608,--,164.intussen aanzienlijk minder groot is geworden. De tegenwaarde van 1 Amerikaanse dollar in euro’s op 17 mei 2002 was kennelijk € 10.299.680,-- / US $ 9.426.267,52 = afgerond € 1,09. De tegenwaarde van de Amerikaanse dollar in euro’s op 9 februari 2007 was kennelijk € 7.247.072,-- / US $ 9.426.267,52 = afgerond € 0,77. Ten tijde van het indienen van de procesinleiding, op 18 september 2019 (zie onder 2.15), was de tegenwaarde van 1 Amerikaanse dollar afgerond € 0,91. De tegenwaarde in euro’s van US $ 9.426.267,52 was tegen die koers dus weer toegenomen tot ruim € 8,5 miljoen, en daarmee was het verschil ten opzichte van de waarde op 17 mei 2002 geslonken van ruim € 3 miljoen tot minder dan € 2 miljoen. Inmiddels, ten tijde van het nemen van deze conclusie, peildatum 27 augustus 2020, is de tegenwaarde van 1 Amerikaanse dollar afgerond € 0,85 en daarmee dus nog steeds aanzienlijk minder dan de door de Gemeente berekende ruim € 3 miljoen op basis van de koers van 9 februari 2007 ten opzichte van 17 mei 2002.

De Gemeente had voor het geval van toepassing van art. 6:124 BW koerswijzigingsschade op grond van art. 6:125 BW kunnen vorderen, waarbij als uitgangspunt geldt dat stelplicht en bewijslast ter zake van koerswijzigingsschade op de Gemeente als eiser rusten.165.Dat de Gemeente deze koerswijzigingsschade niet heeft gevorderd (zoals in subonderdeel 4.1 terecht wordt onderkend), en de Gemeente met die mogelijkheid wel bekend moet worden geacht (zie onder 3.47), onderstreept nog eens dat partijen (ook) in hoger beroep ervan uitgingen dat, voor doeleinden van de onderhavige zaak, de hier relevante schade van de Stichting per het schademoment in euro’s begroot moest worden, niet in Amerikaanse dollars.

Ik merk verder nog op dat de klacht aan de staart van subonderdeel 4.3 (derde alinea; zie ook noten 59 en 63 daarbij) over “ondubbelzinnig prijsgeven”, etc. in de sleutel staat van de devolutieve werking van het hoger beroep, in de zin van in hoger beroep door [eiser] ondubbelzinnig prijsgegeven eigen stellingen uit eerste aanleg. Dat leerstuk is in rov. 16 in mijn optiek niet zozeer aan de orde, en in zoverre mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag. Niet alleen verwijst het subonderdeel (zelfs het hele onderdeel 4) nergens met vindplaats in de gedingstukken naar ook maar enige door [eiser] in eerste aanleg (ter verweer) betrokken stelling,166.en valt in het vonnis (dus) nergens te lezen dat het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken als hier relevante schade van de Stichting “een bedrag in Amerikaanse dollars is” (zodat van zo’n “in kracht van gewijsde gegane oordeel” evenmin sprake kan zijn), waaromtrent het subonderdeel evenmin een vindplaats noemt.167.In rov. 16 overweegt het hof dat [eiser] in zijn memorie van grieven (“MvG onder 22”) heeft erkend dat de geleden schade van de Stichting als gevolg van het onrechtmatige handelen van (onder anderen ) [eiser] , die de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder vordert, “€ 10.299.680,-” (in hoofdsom) bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Dat dient m.i., mede gelet op rov. 11 onder a en b, te worden begrepen als primair geplaatst in de te onderscheiden sleutel van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv, dus het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk (en ondubbelzinnig) erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij.168.

Uit rov. 11 onder a en b blijkt dat het hof de memorie van grieven zijdens [eiser] aldus verstaat dat [eiser] uitgaat van een hier relevante schadeomvang van “maximaal de waarde van het dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680,-” (welke “schade ad € 10.299.680,-” al zou zijn vergoed), nu “[d]e overige schade die de Gemeente vordert geen schade van de Stichting maar van de Gemeente [betreft], en/of niet in causaal verband tot [eiser] ’ gedraging [staat], althans hem redelijkerwijs niet toe te rekenen [is].” Als gezegd, klaagt [eiser] hierover niet in cassatie.

Zo’n erkentenis is “een vorm van afstand van recht, een dispositieve handeling die gericht is op het teweegbrengen van een processueel rechtsgevolg (…).”169.Dat wil hier dan zeggen dat, door de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van [eiser] in zijn memorie van grieven dat de hier relevante schadeomvang in hoofdsom “€ 10.299.680,-” bedraagt (dus een in euro’s begroot schadebedrag dat lager is dan de € 17.065.187,-- in hoofdsom waarvan de Gemeente uitging bij haar vordering),170.de rechtsstrijd tussen de Gemeente en [eiser] ten aanzien van de schadeomvang in zoverre is beëindigd.171.Dat [eiser] aldus die schadeomvang in zijn memorie van grieven heeft erkend, strookt met het gegeven dat hij ervan uitging dat “op dit schadebedrag nog een substantiële aftrek dient plaats te vinden wegens eigen schuld”, dat “die schade al lang en breed is vergoed” en dat door de Gemeente “op irreële gronden” met ING was geschikt; punten waarop [eiser] in hoger beroep, blijkens zijn memorie van grieven, nou juist de nadruk legde met als vertrekpunt dat schadebedrag ad € 10.299.680,-- als plafond (zie ook rov. 10-13 van het hof).172.Hiervoor wees ik er al op dat [eiser] aldus ook tegengestelde standpunten ten aanzien van art. 6:124 BW kon voorkomen. Over een dergelijke toepassing door het hof van art. 154 Rv klaagt [eiser] echter niet in cassatie, althans lees ik in het (sub)onderdeel geen klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv; overigens zou het daarin wel aangevoerde m.i. (dus) ook niet hebben gedwongen tot de conclusie dat die toepassing van art. 154 Rv door het hof hier onjuist of ontoereikend gemotiveerd is. Ook daarop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 16 dat de schade € 10.120.078 bedraagt, geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en niet kan worden gecontroleerd of een of meer van de in de subonderdelen 4.1, 4.2 en 4.3 vermelde klachten slagen.

Het subonderdeel faalt. Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de subonderdelen 4.1, 4.2 en 4.3. Het hof heeft overigens in rov. 16 ook niet geoordeeld dat de hier relevante schade van de Stichting € 10.120.078,-- bedraagt. Het hof is in rov. 16 (dus) uitgegaan van een hier relevante schade van de Stichting ad € 10.299.680,-- in hoofdsom.

Onderdeel 5: eigen schuld

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof in rov. 17 ten onrechte bij diens oordeel omtrent de mate van bijdrage aan het ontstaan van de schade feiten en omstandigheden heeft meegewogen die eerst bij de billijkheidscorrectie aan bod dienen te komen, nu deze feiten en omstandigheden niet zien op de causaliteit maar op verwijtbaarheid. In rov. 17 dient volgens het subonderdeel louter de causaliteit te worden beoordeeld en daarbij spelen schuld en verwijtbaarheid geen rol. Schuld en verwijtbaarheid kunnen een rol spelen bij de billijkheidscorrectie in rov. 18.173.

Volgens het subonderdeel heeft het hof in strijd met art. 6:101 BW in rov. 17 in het causaliteitsoordeel meegewogen dat het initiatief afkomstig was van Stichtingsbestuurders [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , dat zij hun medebestuursleden en/of de Gemeente als borg niet op de hoogte hebben gesteld en dat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen met het geld van de Stichting, alsmede dat in kracht van gewijsde is geoordeeld dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hun aansprakelijkheid is volgens het subonderdeel immers niet relevant voor de causaliteit. Ook als de bestuurders niet aansprakelijk waren voor gedragingen van de Stichting, dienen hun gedragingen volgens het subonderdeel aan de Stichting te worden toegerekend.174.Gedragingen van (het bestuur van) de Stichting hebben volgens het subonderdeel ook zonder voormelde, door het hof meegewogen verwijten voor een groot percentage bijgedragen aan het ontstaan van de schade en zijn een causale voorwaarde voor het ontstaan van de schade.175.

Het subonderdeel klaagt vervolgens dat voormelde verwijten aan de bestuursleden wel meegewogen dienen te worden bij de billijkheidscorrectie in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. Uitgaande van een 50:50-causaliteitsverdeling, ligt een 80% toerekening aan [eiser] dan volgens het subonderdeel minder voor hand. Het hof heeft bij de billijkheidscorrectie in rov. 18 weliswaar meegewogen de onverantwoorde risico’s en het niet informeren van medebestuursleden en de Gemeente, maar volgens het subonderdeel niet voormeld verwijt dat het initiatief afkomstig was van de bestuursleden en dat de bestuursleden zijn veroordeeld tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

Ik stel het volgende voorop.

De causaliteitsafweging en de toepassing van de billijkheidscorrectie in de zin van art. 6:101 BW zijn met feitelijke waarderingen verweven en berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat daaraan geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld.176.Sieburgh schrijft over de motiveringsplicht van de feitenrechter terzake van art. 6:101 BW:177.

“In elk geval zal uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie, en dat hij bij de eerste geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren; men denke met name aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde, die pas aan de orde komt bij de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie. Vergelijk HR 2 juni 1995, NJ 1997/702. Het verdient dus duidelijkheidshalve de voorkeur dat de rechter, zo ten processe een beroep op de billijkheidscorrectie is gedaan, in zijn uitspraak eerst doet blijken tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid, en vervolgens op welke gronden hij al dan niet tot toepassing van de billijkheidscorrectie heeft besloten.”

Het hof heeft bij de motivering van zijn oordeel over het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van de Stichting als bedoeld in art. 6:101 BW178.bovengenoemd advies gevolgd. In rov. 17 is het hof eerst ingegaan op de vraag tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid. In rov. 17 komt het hof tot het oordeel dat “de gedragingen van de Stichting en de gedragingen van [eiser] beide voor 50% hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.” Vervolgens is het hof in rov. 18 ingegaan op de beoordeling van de billijkheidscorrectie, nu daarop ten processe een beroep is gedaan.179.Het hof komt in rov. 18 tot het oordeel dat “de verwijten die aan [eiser] kunnen worden gemaakt zodanig ernstig zijn in verhouding tot de verwijten die aan de Stichting, in de persoon van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , kunnen worden gemaakt, dat de billijkheid eist dat [eiser] 80% van de door de Stichting geleden schade dient te vergoeden.”

Het subonderdeel faalt, gelet op het voorgaande en het volgende.

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof, voor zover wordt geklaagd dat het hof in rov. 17 niet louter de causaliteit heeft beoordeeld. Het hof overweegt in rov. 17 over de gedragingen van de Stichting onder meer:

“Het is juist dat het initiatief om het geld van de Stichting te beleggen, om op die manier een gunstig rendement te genereren, afkomstig is van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Zij zijn als toenmalig voorzitter respectievelijk penningmeester van de Stichting akkoord gegaan met de door [eiser] , vergezeld van [betrokkene 1] , geadviseerde beleggingstransactie zonder dat zij hun medebestuursleden en/of de Gemeente als borg hiervan op de hoogte hebben gesteld. (… ) [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben als bestuursleden van de Stichting onverantwoorde risico’s genomen met het geld van de Stichting. Zij zijn door de rechter voor de door de Stichting geleden schade hoofdelijk aansprakelijk geacht (…). Het handelen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] moet aan de Stichting worden toegerekend. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van de Stichting.”

Het hof heeft hier het oog gehad op het handelen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] dat aan de Stichting kan worden toegerekend (oftewel de gedragingen van de Stichting die hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade) en niet op de verwijtbaarheid van dat handelen (dus die gedragingen). Dat het hof daarbij tevens verwezen heeft naar het hof Amsterdam-arrest, dat na verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep in kracht van gewijsde is gegaan, maakt dat oordeel over de causaliteit niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd. In het hof Amsterdam-arrest worden immers ook gedragingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] opgesomd, voordat in dat arrest wordt geoordeeld over de vraag of de bestuurders bij hun taakvervulling ernstig verwijtbaar jegens de Stichting hebben gehandeld. Het subonderdeel ziet daaraan voorbij. Met betrekking tot het handelen van [betrokkene 2] kan worden gewezen op rov. 4.21 van het hof Amsterdam-arrest, en met betrekking tot het handelen van [betrokkene 3] op rov. 4.24 van het hof Amsterdam-arrest.180.Dat verband tussen het handelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , mede op basis van het hof Amsterdam-arrest, en het beroep op eigen schuld van de Stichting wordt ook gelegd in de memorie van grieven zijdens [eiser] , onder 34:

“Het handelen van het bestuursorgaan dient aan de rechtspersoon te worden toegerekend. Dat geldt ook voor foute en onbezonnen bestuurshandelingen. Indien de rechtspersoon daardoor schade lijdt, kan zij het bestuur daarvoor aansprakelijk stellen. Blijkens Vonnis III [het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007, zie noot 5, A-G] en het Arrest [het hof Amsterdam-arrest, zie noot 6, A-G] heeft de Stichting met succes twee oud-bestuursleden aangesproken. De beslissingen tonen tevens de eigen schuld van de Stichting aan.”

Nu het subonderdeel met betrekking tot rov. 17 uitgaat van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof, en dus reeds faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, kan ook de daarop voortbouwende klacht met betrekking tot rov. 18 niet slagen.

Verder wijs ik er nog op dat in rov. 18, tweede zin (“Weliswaar kan aan de Stichting, in de personen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , worden verweten dat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen door - zonder ruggenspraak met de rest van het bestuur en zonder de Gemeente als borg te informeren - te gaan beleggen met het geld van de Stichting (…)”) besloten ligt dat het initiatief afkomstig was van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Het subonderdeel ziet daaraan voorbij. Dat het hof in rov. 18 bij de billijkheidscorrectie (inderdaad) niet terugkomt op het feit dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door de rechter hoofdelijk aansprakelijk zijn geacht voor de door de Stichting geleden schade, maakt dat oordeel over de billijkheidscorrectie niet onjuist of onbegrijpelijk. In rov. 18 beoordeelt het hof in het kader van art. 6:101 BW of de verwijten die aan [eiser] kunnen worden gemaakt zodanig ernstig zijn in verhouding tot de verwijten die aan de Stichting (in de persoon van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ) kunnen worden gemaakt, dat de billijkheid een andere (dan de in rov. 17 gemaakte 50:50 causaliteits)verdeling van de schadevergoedingsplicht eist. In het hof Amsterdam-arrest stond met betrekking tot [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de vraag centraal of zij jegens de Stichting ernstig verwijtbaar gehandeld hebben als bedoeld in art. 2:9 BW. Dat is dus iets anders dan het vergelijken van de ernst van de gemaakte fouten van de Stichting en [eiser] in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Ook daaraan ziet het subonderdeel voorbij. Uit het voorgaande volgt dat, ook voor zover het subonderdeel met betrekking tot rov. 18 niet voortbouwt op de klacht met betrekking tot rov. 17, het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat tevens onbegrijpelijk is gemotiveerd dat bij het oordeel van het hof omtrent eigen schuld in rov. 17 en 18 louter de gedragingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn meegewogen, nu ook de gedragingen van de Stichtingsbestuurder [betrokkene 4] en van [betrokkene 1] en [A] aan de Stichting zijn toe te rekenen en mede aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen en [betrokkene 1] en [A] bovendien ook zijn veroordeeld tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat zijdens [eiser] is gesteld dat gedragingen van [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [A] aan de Stichting zijn toe te rekenen en mede aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Het beroep zijdens [eiser] op eigen schuld van de Stichting is toegelicht onder 34-40 van zijn memorie van grieven. Ik wijs ook op de weergave van de principale grief IV van [eiser] door het hof in rov. 13, in cassatie onbestreden, waarin uitsluitend wordt verwezen naar “ [betrokkene 3] (destijds voorzitter van de Stichting) en [betrokkene 2] (destijds penningmeester van de Stichting”.

Voor zover wordt geklaagd dat gedragingen van [betrokkene 1] (als gevolmachtigde van de Stichting) en [A] aan de Stichting kunnen worden toegerekend, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag, aldus dat dit door [eiser] niet is aangevoerd. In de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 34 (weergegeven onder 3.59) wordt immers uitsluitend gesteld dat het handelen van het bestuur aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Met betrekking tot [A] merk ik bovendien nog op dat [eiser] in hoedanigheid van “Assistant Director” kennelijk bevoegd was [A] mede te vertegenwoordigen (zie onder 1.7).

De twee oud-bestuursleden waarop in de memorie van grieven zijdens [eiser] onder 34 wordt gedoeld, zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . In dat licht bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof zich in rov. 17 ook heeft gericht op bestuurshandelingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Hier komt nog bij dat in de uit het hof Amsterdam-arrest aangehaalde passage onder 36 in de memorie van grieven en in de uit het vonnis van de rechtbank Utrecht aangehaalde passage onder 37 van de memorie van grieven weliswaar ook wordt verwezen naar bestuurshandelingen van [betrokkene 4] , maar die onder 36 en 37 genoemde verweren van [eiser] met betrekking tot de eigen schuld van de Stichting zijn door het hof in rov. 17 gemotiveerd verworpen.181.Dat ook [betrokkene 1] en [A] in het hof Amsterdam-arrest hoofdelijk zijn veroordeeld, en [betrokkene 4] zich in dat arrest van aansprakelijkheid heeft kunnen disculperen, doet aan de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof ook niet af. Verwijtbaarheid van de gedragingen speelt in rov. 17 immers geen rol. Beslissend is of de gedragingen aan de Stichting kunnen worden toegerekend. Zie ook onder 3.58-3.59.

Onderdeel 6: de aansprakelijkheid is op onjuiste wijze bepaald

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof in rov. 19 en 23 ten onrechte heeft bepaald dat eerst de aansprakelijkheid als percentage van de schade zonder de voordelen wordt bepaald (rov. 19) en dat dit vervolgens wordt vergeleken met de schade verminderd met de ontvangen bedragen (rov. 23), waarna [eiser] aansprakelijk wordt gehouden voor het volledige restant, omdat het tweede aldus vastgestelde bedrag lager is dan het eerste bedrag. Dit wordt nader toegelicht in de volgende subonderdelen.

Subonderdeel 6.2 klaagt dat nu [eiser] zich heeft beroepen zowel op voordeelstoerekening als op eigen schuld van de Gemeente, eerst het beroep op voordeelstoerekening dient te worden beoordeeld en daarna het beroep op eigen schuld. Het door het hof in rov. 19 vaststellen van de aansprakelijkheid als percentage van de schade zonder op die schade vooraf de voordelen in mindering te brengen, is volgens het subonderdeel daarom onjuist. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover dit niet onjuist is, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, te meer nu het hof er blijk van heeft gegeven bekend te zijn met het beroep van [eiser] op zowel voordeelstoerekening als op eigen schuld en het hof de voordelen waarop [eiser] zich heeft beroepen grotendeels heeft toegewezen. Het subonderdeel verwijst terug naar subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 23 ten onrechte heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is gehouden dient te worden vergeleken met het bedrag aan schade verminderd met ontvangen bedragen, waarbij veroordeling tot dit tweede bedrag plaatsvindt indien dit minder is dan het eerste bedrag en waarbij bij dit tweede bedrag bovendien niet een fractie aan eigen schuld in mindering is gebracht. Volgens het subonderdeel vindt deze methode geen steun in de wet.

Subonderdeel 6.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 23 tevens onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De door het hof gehanteerde methode leidt er volgens het subonderdeel bovendien toe dat de gevolgen van eigen schuld door deze vergelijking geheel of grotendeels teniet gaan. Volgens het subonderdeel hadden de door het hof in rov. 20 vermelde ontvangen voordelen (met uitzondering van het in rov. 20 onder c vermelde bedrag dat een betaling uit de boedel van [eiser] zelf betreft en dat dus volledig in mindering dient te komen op zijn eigen nog resterende betalingsverplichting) niet als deelbetalingen op het openstaande deel van de schade gezien dienen te worden, maar als voordelen welke op grond van art. 6:100 BW dan wel art. 6:95-6:97 BW in mindering dienen te worden gebrachte op de schade, zodat daarna [eiser] ’ percentage aan aansprakelijkheid op het aldus bepaalde schadebedrag kan worden toegepast.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het onderdeel faalt. De subonderdelen bouwen voort op de voorgaande onderdelen en delen in het lot daarvan (zie met name onder 3.16 en 3.18).

Onderdeel 7: voortbouwklacht

Onderdeel 7 klaagt dat bij gegrondbevinding van een of meer van de in de vorige onderdelen aangevoerde klachten ook de voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 16, laatste zin, rov. 19, rov. 20, eerste zin, rov. 23, rov. 25, rov. 29 alsmede het dictum niet in stand kunnen blijven.

Het onderdeel faalt. Nu geen van de voorgaande onderdelen doel treft, deelt (ook) deze voortbouwklacht in het lot van de voorgaande onderdelen.

Slotsom

De conclusie is dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.

In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Het incidentele cassatieberoep van de Gemeente is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale cassatieberoep doel treffen en het arrest daarop wordt vernietigd. Nu het principale cassatieberoep dient te worden verworpen, is aan de voorwaarde voor het instellen van het incidentele cassatieberoep niet voldaan. Het incidentele middel behoeft derhalve geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G