Rb. Utrecht, 25-07-2007, nr. 160098/HAZA03-761

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 160098 / HA ZA 03-761

Vonnis van 25 juli 2007

in de zaak van

de stichting

FREULE LAUTA VAN AYSMA,

gevestigd te Veenendaal,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. P.J. Soede,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te Veenendaal,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procureur mr. F.G. Kuiper,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te Veenendaal,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procureur mr. M. Brink,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te Veenendaal,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

niet verschenen,

4. [gedaagde sub 4],

wonende te Barneveld,

gedaagde,

procureur mr. D. van Loon,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5] ,

gevestigd te Barneveld,

gedaagde,

procureur mr. D. van Loon.

alsmede,

DE GEMEENTE VEENENDAAL,

zetelende te Veenendaal,

eiseres na tussenkomst

procureur mr. H.C.E. de Vries

tegen

de stichting

FREULE LAUTA VAN AYSMA,

gevestigd te Veenendaal,

gedaagde na tussenkomst,

procureur mr. P.J. Soede,

en tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te Veenendaal,

gedaagde na tussenkomst,

procureur mr. F.G. Kuiper,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te Veenendaal,

gedaagde na tussenkomst,

procureur mr. M. Brink,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te Veenendaal,

gedaagde na tussenkomst,

niet verschenen,

4. [gedaagde sub 4],

wonende te Barneveld,

gedaagde na tussenkomst,

procureur mr. D. van Loon,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5],

gevestigd te Barneveld,

gedaagde na tussenkomst,

procureur mr. D. van Loon.

De stichting Freule Lauta van Aysma, eiseres, tevens gedaagde na tussenkomst zal hierna “de Stichting” worden genoemd. De gemeente Veenendaal, eiseres na tussenkomst zal hierna “de Gemeente” genoemd worden.

Gedaagden zullen hierna als volgt worden aangeduid: gedaagde sub 1: [naam], gedaagde sub 2: [naam], gedaagde sub 3: [naam], gedaagde sub 4: [naam] en gedaagde sub 5: [naam].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 4 april 2003,

- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5],

- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 1],

- het vonnis van deze rechtbank in het incident van 30 juli 2003, waarbij de incidentele vorderingen van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] om de vennootschap naar vreemd recht Planetary Investment LLP en haar partners [partner 1] en [partner 2] in vrijwaring te mogen oproepen zijn afgewezen en waarbij de vordering van [gedaagde sub 1] om [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en de naamloze vennootschap ING Bank N.V. in vrijwaring te mogen oproepen, eveneens is afgewezen,

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie van de zijde van [gedaagde sub 2],

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie van de zijde van [gedaagde sub 3],

- de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 4] en van [gedaagde sub 5],

- de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 6],

- de incidentele vordering van de Gemeente om te mogen tussenkomen,

- de conclusie van repliek van de zijde van de Stichting,

- de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van [gedaagde sub 1],

- de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van [gedaagde sub 2],

- de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van de Stichting,

- de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van [gedaagde sub 6],

- het vonnis van deze rechtbank van 19 mei 2004 waarbij de Gemeente is toegelaten als tussenkomende partij,

- de conclusie van antwoord na tussenkomst van de zijde van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5],

- de conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5],

- de conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 6],

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van [gedaagde sub 2];

- de conclusie van antwoord na tussenkomst van de zijde van [gedaagde sub 1],

- de conclusie van antwoord na tussenkomst van de zijde van [gedaagde sub 2],

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van [gedaagde sub 3].

- de conclusie van antwoord na tussenkomst van de zijde van [gedaagde sub 3],

- de conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van de Stichting,

- de conclusie van repliek na tussenkomst van de zijde van de Gemeente,

- de conclusie van dupliek na tussenkomst tevens verzoek tot rolvoeging van de zijde van [gedaagde sub 2],

- de conclusie van dupliek na tussenkomst van de zijde van de zijde van de Stichting,

- de conclusie van dupliek na tussenkomst van de zijde van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5],

- de conclusie van dupliek na tussenkomst aan de zijde van [gedaagde sub 3],

- de conclusie van dupliek na tussenkomst aan de zijde van [gedaagde sub 1],

- de pleidooien op 15 februari 2007 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. Aanvankelijk hebben de Stichting en de Gemeente tevens als gedaagde gedagvaard [gedaagde sub 6], wonende te ‘s Gravenhage. Bij beslissing van de rechtbank te ‘s Gravenhage van 11 februari 2004 is [gedaagde sub 6] in staat van faillissement verklaard. Ten aanzien van [gedaagde sub 6] is de procedure geschorst en verwezen naar de parkeerrol.

2. De feiten

2.1. De Stichting is op 7 december 1994 opgericht in het kader van de splitsing van werkzaamheden van de eerder opgerichte stichting Hervormd Bejaardencentrum Veenendaal. Laatstgenoemde stichting had in 1981 een overeenkomst van geldlening gesloten met de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (verder: “NWB”), ten behoeve van de bouw van 73 bejaardenflats te Veenendaal. De verplichting uit deze geldleningovereenkomst om de lening op 1 oktober 2002 integraal af te lossen door betaling van een bedrag van EUR 10.120.078,54, is bij de oprichting van de Stichting in 1994 aan haar overgedragen. De Gemeente stond borg voor de nakoming door de Stichting van deze aflossingsverplichting.

2.2. Eind 2000 was [gedaagde sub 1] penningmeester van de Stichting, [gedaagde sub 2] secretaris en [gedaagde sub 3] ad-interim voorzitter. Voorts maakten van het bestuur van de Stichting deel uit:

[bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 3].

2.3. Bij de Kamer van Koophandel stond op 12 december 2000 bij ieder hiervoor vermeld bestuurslid vermeld: “Bevoegdheid: gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurders, zie statuten).”

2.4. [gedaagde sub 6] (oorspronkelijk gedaagde sub 4), was directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van [gedaagde sub 5].

2.5. [gedaagde sub 4], een oude schoolvriend van [gedaagde sub 1], was directeur van [gedaagde sub 5].

2.6. Ten behoeve van de aflossing van de lening bij de NWB kon de Stichting aanspraak maken op een zogenaamde afkoopsubsidie van het Ministerie van VROM. [gedaagde sub 1] heeft een regeling met het ministerie getroffen waardoor deze subsidie, over de jaren 2000, 2001 en 2002 in één keer kon worden ontvangen. Dit heeft er toe geleid dat in oktober 2000 door de Stichting een bedrag ontvangen werd van FL. 9.140.000,=.

2.7. Ter financiering van het restant van de lening bij de NWB heeft [gedaagde sub 1] eerst bij de VSB Bank een offerte voor een lening aangevraagd. Deze offerte had betrekking op een lening van FL. 13.101.000,=, te verstrekken op 1 oktober 2002, tegen een rente van 5,57%. De Stichting heeft op 29 september 1999 een aanvraag ingediend bij de Gemeente voor een gemeentegarantie voor deze lening. Op 1 december 1999 heeft de Gemeente op deze aanvraag positief besloten.

2.8. [gedaagde sub 1] had namens de Stichting echter al op 5 november 1999 een lening afgesloten bij de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG), voor een bedrag van FL.13.438.000,=. Blijkens een door BNG aan de Stichting op 9 november 1999 geschreven brief werd met deze lening een al eerder door de Stichting bij BNG afgesloten lening van FL. 13.101.000,=, afgelost en diende het restant als boetebetaling vanwege deze te vroege aflossing. Het rentepercentage van deze nieuwe lening bedroeg 5,35% en aan deze lening was als voorwaarde gekoppeld dat de Gemeente garant stond.

2.9. Hoewel de lening bij de NWB pas op 1 oktober 2002 afgelost behoefde te worden, is door BNG de leningsom van FL. 13.101.000,= al op 3 december 1999 aan de Stichting uitgekeerd. De Stichting heeft hiervan een bedrag van FL. 13.000.000,= op een depositorekening bij Achmea geplaatst. Bij brief van 14 december 1999 heeft [gedaagde sub 6] op briefpapier van zijn vennootschap Polyship Holding LTD BVI., een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, aan BNG geschreven:

“Dear Sir,

Vandaag heb ik nog verder overleg gehad met [gedaagde sub 1] over de situatie van het deposito bij Achmea.

Daaruit heb ik begrepen dat toch onvermijdelijk blijkt te zijn dat deze plaatsing wordt teruggedraaid. Ik hoop dat Achmea dat vandaag heeft gedaan (...).

Belangrijkste is dat fondsen van de Stichting op een rekening of deposito moeten staan waarover de Stichting beschikkingsbevoegdheid heeft.

Ikzelf betreur het dat we niet in een vroeger stadium dit hebben onderkend, en dat we kennelijk al werkende weg hierin langs elkaar heen hebben gewerkt. Het had toen eenvoudig anders opgezet kunnen worden, zodanig dat aan diverse eisen kon worden voldaan.

(…)”

2.10. Op 17 december 1999 heeft Achmea, op verzoek van [gedaagde sub 1] namens de Stichting, het deposito van FL. 13.002.500,= teruggestort, onder aftrek van een boete van

FL. 156.343,=. De Stichting heeft vervolgens een bedrag van FL. 12.840.000,= op een depositorekening bij ING Bank te Doorn gestort. Dit deposito is op 4 januari 2000 omgezet in een dollardeposito voor een bedrag van US$ 5.846.930,=.

2.11. De voornoemde afkoopsubsidie van het Ministerie van VROM is op 31 oktober 2000 door de Stichting ontvangen en eveneens op een dollardeposito geplaatst van

US$ 3.579.337,=. De Stichting had vanaf die datum aldus in totaal een bedrag van

US$ 9.426.267,= op de beide dollardeposito’s bij ING staan. De bankafschriften en overige post met betrekking tot de depositorekening(en) werden door ING naar het privé-adres van [gedaagde sub 1] gestuurd.

2.12. De contactpersoon van de Stichting bij ING was [betrokkene 1], senior relation manager bij ING.

2.13. Op 2 november 2000 is door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 4] een volmacht verstrekt om over de gelden op de dollardepositorekeningen te beschikken. In deze volmacht met transactiecode: BOV/PLS/INN/FRE-3 is onder meer en voor zover van belang het volgende vermeld:

“Hereby it is resolved that we, the Foundation “Stichting Freule Lauta van Aysma”(…) hereby appoint:

[gedaagde sub 4]

As assistant Treasurer cum Portfolio Manager with regard to the funds deposited at ING Bank (…) in Bank-accounts in our name numbered 02.00.60.572 and 02.02.46.927 and totally amounting to US$ 9,426,267.

The subject appointment incorporates the empowerment to open and sign for the Foundation account(s) in any Financial Institution, and further to have full authority to contact and engage in & et- all financial business transaction(s) as to the discretion of the appointed Assistant Treasurer cum Portfolio Manager.

This appointment will remain during the entire period of availability of the funds in the account, and will expire only upon delivery of our written Notice of Revocation.

(…)”

2.14. In een brief van eveneens 2 november 2000, geschreven op briefpapier van de Stichting, gericht aan [gedaagde sub 4] en aan [gedaagde sub 5] en ondertekend door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4], is geschreven:

“Bijgaand zenden wij u onze machtiging waarbij u tekenbevoegdheid wordt verleend over onze bankrekening bij ING Bank. Het betreft de rekening met nummer 02.02.46.927 in onze naam, bij ING Bank (…)

In deze bankrekening staat een geblokkeerd deposito ter grootte van US$ 3,579,336 (…)

welke mede onder het met u overeengekomen Asset Management Agreement beschikbaar zijn voor de hierboven genoemde transactie.

Dit recht van tekenbevoegdheid is gegeven onder uitsluiting van het recht dat u gelden uit de bankrekening kunt overboeken.”

2.15. Een brief met dezelfde inhoud, doch betrekking hebbend op bankrekeningnummer 02.00.60.572 met een geblokkeerd deposito ter grootte van US$ 5,800,000 is op 27 oktober 2000 door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] ondertekend.

2.16. Als transactiecode op deze brieven is vermeld: BOV/PLS/INN/FRE-3. Deze transactiecode staat ook vermeld op een stuk, eveneens gedateerd 2 november 2000, met als titel “IRREVOCABLE POWER of ATTORNEY TO MANAGE ASSETS”, waarin, onder meer en voor zover van belang is vermeld:

“TO ALL PERSONS, be it known that the Foundation “Freule Lauta van Aysma”, hereinafter known as “GRANTOR”, does hereby make and grant a limited and specific Power of Attorney to:

[gedaagde sub 4], having Netherlands’ passport nr M 00312693

and/or his assigns or designees, hereinafter known as “GRANTEE”,

and appoint and constitute said individual as in Attorney-in-Fact to manage certain assets in the form of Reserved funds to the amount of US$ 9,426,267 held in the Foundations account numbers (…).

The underlying Assets Management Agreement and this Power of Attorney specifically does NOT allow GRANTEE to remove said assets from the account at any time. GRANTOR reserves the right to remove said assets in full from its account at any time without rendering any prior Notice to GRANTEE.

(…)

You are accordingly authorized and empowered to follow the instructions of said Attorney-in Fact in every respect with regard to establishing and/or entering into any funding or investment arrangement involving said assets.

(…)”

Dit stuk is ondertekend door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] en gelegaliseerd door [naam notaris], notaris te Zeist op 6 november 2000.

2.17. Op 2 december 2000 heeft [gedaagde sub 5] B.V. met Planetary Investment LLP (verder: “Planetary”) een Partnership Agreement gesloten, met als transactiecode: BOV/PLS/INN/FRE-3 (hierna te noemen: de Partnership Agreement). In de Partnership Agreement, waarin Planetary als PARTY A en [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 5] B.V. als PARTY B wordt aangeduid, is onder meer het volgende te lezen:

“WHEREAS, PARTY A represents to PARTY B that it has the rights to enter into a Partnership Agreements in regards to the development of the Turbo Wing Project for Canada.

WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (…)

PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING: (…)

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name Freule Lauta van Aysma, Account # 02.00.60.572 and Account # 02.02.46.927. Signatory Mr. Willem [gedaagde sub 4].

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations. (…)

PARTY B [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 5] B.V., Authorized Signatory of Freule Lauta van Aysma

____________________ ___________________________

[gedaagde sub 4] [gedaagde sub 6]

Managing Director Assistant Director”

(…)

ADDENDUM

(…)

Whereas Party B agreed to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for 30% ownership of Turbo Wing Canada Ltd. In form of 30% Common Shares.

(…)”

2.18. Op 11 december 2000 heeft [gedaagde sub 6] op briefpapier van Polyship Holding aan ING ter attentie van [betrokkene 1], voor zover van belang, als volgt bericht:

“In verband met het financierings-arrangement dat op basis van de twee deposito’s van de Stichting door en voor [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 5] wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.

De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito’s. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito’s in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen.

(…)

De CoD’s dienen een Operative Instrument te zijn en negotiable, irrevocable, transferable, assignable.

Gaarne de screen-acces code en het Cusip-nr direct Bank-to-Bank verstrekken aan:

- HSBC Bank USA (…)

- For further attention of:

- (…)

For beneficiary account nr 20-0000-1914 in name of Planetary Investment LLP.”

Met vriendelijke groet,

polyship

Henk [gedaagde sub 6]”

2.19. Op 11 december 2000 heeft [gedaagde sub 4] op briefpapier van de Stichting het volgende aan ING ([betrokkene 1]) geschreven:

“Hereby we like to request and instruct you as follows.

Our above referenced accounts have to be blocked, as of today, for the period of one year and fifteen days, for above referenced transaction.

The deposits in these accounts are during this period and for this transaction, assigned to:

Planetary Investment LLP (…)

Please send by immediate fax a copy of this letter with your acknowledged confirmation to HSBC Mr Grippo, thereafter confirm by SWIFT tot HSBC for further conveyance to the beneficiary, that said accounts are blocked as per above instruction as of today.”

2.20. Op 11 december 2000 heeft [gedaagde sub 1] op briefpapier van de Stichting een zelfde instructie als hiervoor omschreven aan ING gegeven (blokkeren rekeningen voor één jaar en 15 dagen). Voorts schrijft [gedaagde sub 1] het volgende:

“De stichting wil de huidige situatie ongewijzigd continueren. Dit in verband met de transactie in samenwerking met [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 5] BV, welke thans wordt gestart.”

2.21. Bij fax van 13 december 2000, gedateerd 11 december 2000, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] per telefax aan ING verzocht een Swift-boodschap aan de HSBC Bank USA te zenden met de navolgende tekst:

“Hereby we confirm that as of today we hold US$-deposits, in account # 02.00.60.527 in the amount of US$5,846,930.85 and in account # 02.02,46,927 in the amount of US$3,579,336.67 blocked in said accounts for the period of one year and fifteen days.

“The deposits are during this period assigned to: Planetary (…)”

2.22. ING heeft de Swift-boodschap met bovenvermelde tekst op 14 december 2000 aan de HSBC Bank USA per telefax toegestuurd, doch de dag daarna weer ingetrokken. Bij faxbericht van 15 december 2000 heeft [gedaagde sub 6], opnieuw op briefpapier van Polyship Holding Limited BVI, over deze gang van zaken het volgende aan ING geschreven:

“Hedenochtend heeft ING Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time:17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting.

(…)

Als oplossing stelt ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US$ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito’s wordt gevestigd

(…)

ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting. de Stichting zal per ommegaande commentariëren en fiatteren:

- vóór einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC (Euroclear o.i.d.):

- ING vestigt een claim op de twee deposito’s;

Hierbij zullen BG en claim dezelfde looptijd hebben, en de BG aan het einde der looptijd ongebruikt worden geretourneerd.

(…) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurderen van de Stichting.

Een vrijblijvende vertaling in het engels is bijgevoegd als onderdeel van deze brief

(…)

Cc: Stichting Freule Lauta van Aysma, dhr C. [gedaagde sub 1]

Planetary Investment LLP, [partner 1]

[gedaagde sub 5] [gedaagde sub 4].”

2.23. Op 19 december 2000 heeft ING de bankgarantie per telex naar de HSBC Bank USA toegezonden. In de bankgarantie is onder meer het volgende opgenomen:

“The undersigned, ING Bank (…), hereby provides a guarantee to planetary (…), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (…), the same as security for the payment by stichting (…) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. This claim shall be valid up to and including 4th of February 2002 (…)”.

2.24. Op 20 december 2000 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] namens de Stichting een contragarantie getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:

“Stichting (…) verklaart (verklaren) hierbij: ING Bank (…) opdracht te hebben gegeven tot het (doen) stellen van de garantie, volgens aangehecht kopie, en met de inhoud daarvan zonder enig voorbehoud akkoord te gaan (...); zich te verbinden om zonder enig voorbehoud op eerste verzoek van de bank de bedragen, die deze heeft en/of op de bank zijn verhaald op grond van de garantie, terstond aan de bank (terug ) te betalen, alsmede de aan de bank volgens haar opgave verschuldigde provisie en kosten te vergoeden en de bank de bevoegdheid te verlenen de hiervoor bedoelde bedragen ten laste van de bij de bank aangehouden rekening(en) van de ondergetekende(n) te brengen; daarom aan de bank (bij voorbaat) te verpanden alle vorderingen die de ondergetekende(n) heeft (hebben) of zal (zullen) verkrijgen op de bank, tot zekerheid van al hetgeen de bank van de ondergetekende(n) te vorderen heeft of krijgt en deze verpanding aan de bank te hebben medegedeeld.”

2.25. In maart 2001 heeft [betrokkene 1] van ING aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] thuis een bezoek gebracht. Toen is door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] namens de Stichting een pandakte getekend, waarbij de door ING geadministreerde creditsaldi van de Stichting aan ING zijn verpand. Deze pandakte is door ING geantedateerd op 20 december 2000.

2.26. Op 28 maart 2001 heeft op initiatief van ING een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3]. Tijdens een vervolgbespreking op 10 april 2001, waarbij ook [gedaagde sub 6] aanwezig was, is een kopie van de bankgarantie door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] geparafeerd. In het door ING opgemaakte verslag van deze vervolgbespreking staat onder meer het volgende geschreven:

“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt. (…)

Tevens is besproken dat er in de statuten wordt aangegeven dat voorafgaande besluiten moeten worden genomen met betrekking tot financiele transacties die de NLG 5000,= overschrijden. Alle transactie worden vastgelegd volgens het bestuur. De aangegane en aan te gane verplichting van de US$ rekening is/worden vastgelegd in een overleg met de College van Diakenen en de Centrale Kerkeraad. De garantiestelling is al mondeling besproken maar wordt in het overleg van juni a..s nog vastgelegd. Daarnaast zullen wij een kopie ontvangen van deze vastlegging en kopie notulen van de vergaderingen van het bestuur van de Stichting inzake de US $ rekening en de garantie welke 17 april a.s. wordt vastgelegd. (…)

Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico’s zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (…) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van [gedaagde sub 4]. (…)

Afgesproken met de bestuurders dat wij de desbetreffende kopie notulen ontvangen van de bestuursvergaderingen en kopie van de notulen van de Centrale Kerkeraad en het College van Diakenen.”

2.27. In de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting van 17 april 2001 is onder het kopje “Wat verder ter tafel komt” het volgende geschreven:

“- [[gedaagde sub 1], toevoeging rechtbank] deelt mede, dat er op verzoek van de ING-bank een afspraak gemaakt is. Door de dollarrekening ontstaat er een groot voordeel. Daarnaast is er een bankgarantie afgegeven. Met het stellen van de bankgarantie is ingestemd door het bestuur. Overigens is door de bank aangegeven dat het bestuur de CK en Diaconie op de hoogte dient te brengen van de dollarrekening en de afgifte van de contragarantie. Er wordt in strijd met de statuten gehandeld. Besloten wordt in een eerstvolgende vergadering met CK en Diaconie (8 mei a.s.) hiervan mededeling te doen. De statutenwijziging heeft de aandacht van het bestuur.”

2.28. Op 3 december 2001 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het volgende, voor zover van belang, aan ING geschreven:

“Hierbij delen we u mede dat het bestuur van de Stichting Freule Lauta van Aysma heeft besloten om, met onmiddellijke ingang, het bij u gehouden EURO – depositi (rekening 67.11.67.669) te verlengen tot vrijdag 20 september 2002. (…)

Tevens delen wij u mede dat het bestuur ook heeft besloten de lopende US$ Bankgarantie met nummer 2000.012.820/EL, eveneens met onmiddellijke ingang, te verlengen tot dezelfde datum van 20 september 2002.”

2.29. Bij faxberichten van 4 en 5 februari 2002 is door Planetary respectievelijk haar vertegenwoordiger MEK Securities LLC uitbetaling van het totaalbedrag onder de bankgarantie geclaimd.

2.30. [betrokkene 1] heeft bij fax van 8 februari 2002 aan [gedaagde sub 1] meegedeeld dat ING een claim had ontvangen met betrekking tot de bankgarantie en dat deze in behandeling is genomen.

2.31. Omdat ING (als gevolg van een door de Stichting gelegd conservatoir derdenbeslag op de tegoeden) niet overging tot betaling aan Planetary van het bedrag dat onder de bankgarantie viel, heeft Planetary tegen ING en de Stichting een kort geding aangespannen. De Stichting heeft in dit kort geding verweer gevoerd en ING heeft zich in de procedure gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. [gedaagde sub 1] heeft de overige bestuursleden van de Stichting niet op de hoogte gesteld van het inroepen van de bankgarantie door Planetary en de kort geding procedure. [gedaagde sub 1] heeft de keuze en de instructie van haar advocaat in deze procedure overgelaten aan [gedaagde sub 6]. Op 8 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam geoordeeld dat het door de Stichting onder ING gelegde derdenbeslag diende te worden opgeheven en dat ING verplicht was de door Planetary verzochte betaling ter hoogte van USD 9.426.267,00 onder de bankgarantie te verrichten, aan welke veroordeling voornoemde partijen hebben voldaan.

2.32. ING heeft vervolgens een beroep gedaan op de op 20 december 2000 door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] namens de Stichting ondertekende contragarantie (zie hiervoor onder 2.24) en heeft zich op de in die contragarantie genoemde tegoeden van de Stichting verhaald. Als gevolg hiervan was de Stichting niet in staat om de hiervoor onder 2.1. vermelde geldlening van EUR 10.120.078,54 per 1 oktober 2002 aan NWB af te betalen.

2.33. Blijkens de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting, gehouden op 1 oktober 2002, heeft [gedaagde sub 1] op deze vergadering meegedeeld dat de klimlening bij NWB per 1 oktober 2002 was afgelost.

2.34. NWB heeft de Gemeente als borg aangesproken voor de terugbetaling van de lening. De Gemeente heeft op 14 maart 2003 aan deze sommatie voldaan en aan NWB een bedrag betaald van EUR 10.345.191,54, inclusief 5% boeterente over de periode 1 oktober 2002 tot 14 maart 2003.

2.35. Artikel 8 van de statuten van de Stichting luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ARTIKEL 8

1. Het bestuur vertegenwoordigt de stichting in en buiten rechte.

2. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan de voorzitter en secretaris gezamenlijk handelend.

3. Het bestuur kan volmacht verlenen aan één of meer bestuursleden, alsook aan derden, om de stichting binnen de grenzen van die volmacht te vertegenwoordigen.

4. Een voorafgaand besluit van het bestuur is met inachtneming van het in lid 5 van dit artikel bepaalde nodig voor:

a. het kopen, vervreemden, bezwaren.

b. het aangaan van geldleningen zowel ten behoeve als ten laste van de stichting.

c. het zo eisend als verwerend optreden in rechte, uitgezonderd het nemen van conservatoire maatregelen.

d. het aangaan van dadingen.

e. het tekenen van borgtocht of aval.

f. het aanvaarden van erfstellingen, legaten of schenkingen, waaraan lasten verbonden zijn.

g. en in het algemeen het aangaan van rechtshandelingen of overeenkomsten die ten onderwerp hebben zaken van een hogere waarde of sommen van een hoger bedrag dan vijf duizend gulden (f. 5.000.-) , waarbij gedeelten van dezelfde handeling of overeenkomst als een geheel worden beschouwd.

5. de besluiten van het bestuur voor de handelingen vermeld in lid 4 van dit artikel vereisen de voorafgaande goedkeuring van het College van diakenen en van de Centrale Kerkeraad.”

2.36. De Stichting heeft haar vorderingen op gedaagden aan de Gemeente verpand bij akte van 20 maart 2003. Van deze verpanding is bij brief van 9 april 2003 mededeling gedaan aan gedaagden.

2.37. Bij vonnis van deze rechtbank van 7 september 2005 is de Gemeente veroordeeld om aan BNG te betalen een bedrag van EUR 6.094.008,89. De rechtbank heeft daarbij – kort gezegd – overwogen dat de Gemeente ingevolge de door de Gemeente verleende gemeentegarantie tot terugbetaling van de BNG-lening aan de Stichting gehouden was.

2.38. In een door de Gemeente tegen de ING gevoerde procedure heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank bij vonnis van 31 januari 2007 ING veroordeeld om hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan de Gemeente te betalen een bedrag van USD 9.426.267,52. De rechtbank heeft in dit vonnis geoordeeld dat de uitbetaling door ING aan Planetary uit hoofde van de bankgarantie en het verhaal op de Stichting op grond van de contragarantie, zijn gedaan uit hoofde van nietige rechtshandelingen, respectievelijk nietige besluiten en aldus zonder rechtsgrond zijn verricht en om die reden ongedaan dienden te worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit oordeel met zich mee dat ING het bedrag ter hoogte van USD 9.426.267,00, dat zij onder de bankgarantie aan Planetary heeft uitgekeerd en met een beroep op de contragarantie op de Stichting heeft verhaald, aan laatstgenoemde dient terug te betalen.

2.39. ING heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3. Het geschil

in conventie en in reconventie

3.1. De Stichting vordert:

1.

primair: een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade

subsidiair: een verklaring voor recht dat iedere gedaagde jegens haar aansprakelijk is voor een in goede justitie te bepalen deel van de door de Stichting geleden en nog te lijden schade;

2.

primair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan de Stichting van een bedrag van EUR 10.120.078,54, te vermeerderen met kosten en rente,

subsidiair: veroordeling van gedaagden tot betaling aan de Stichting een in goede justitie te bepalen deel van het bedrag van EUR 10.120.078,54, te vermeerderen met kosten en rente,

3.

primair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door de Stichting geleden schade, nader op te maken bij staat,

subsidiair: veroordeling van gedaagden tot vergoeding van een in goede justitie te bepalen deel van de door de Stichting geleden schade, nader op te maken bij staat.

3.2. De Gemeente vordert na tussenkomst:

I.

Toewijzing van het bij dagvaarding door de Stichting gevorderde aan haar, met dien verstande dat gedaagden hoofdelijk en elk voor het geheel worden veroordeeld om aan de Gemeente te betalen een bedrag van EUR 10.345.191, 54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2003, en voorts gedaagden hoofdelijk te veroordelen om alle verdere schade van de Stichting aan de Gemeente te vergoeden, nader op te maken bij staat en de verevenen volgens de Wet.

II.

Hoofdelijke veroordeling van gedaagden om alle door de Gemeente geleden schade aan haar te vergoeden, nader op te maken bij staat en te verevenen volgens de Wet.

3.3. Gedaagden hebben zich tegen de vorderingen van de Stichting en de Gemeente verweerd.

3.4. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben in reconventie veroordeling van de Stichting gevorderd om het door haar ten laste van hen gelegde beslag met onmiddellijke ingang op te heffen.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. De Stichting heeft haar vorderingen jegens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gegrond op schending van artikel 2:9 BW, alsmede toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. De vordering van de Stichting jegens [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] is gegrond op toerekenbare tekortkoming alsmede onrechtmatige daad.

4.2. De Gemeente heeft haar vordering onder I. in de eerste plaats doen steunen op de stelling dat zij ingevolge de verpanding door de Stichting van al haar vorderingen aan haar, recht heeft op hetgeen aan de Stichting toekomt. Ten aanzien van haar vordering onder II. heeft de Gemeente gesteld dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] ook ieder onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en mitsdien aansprakelijk zijn voor de daardoor door haar geleden schade.

Ontvankelijkheid

4.3. Gedaagden hebben als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de Stichting en de Gemeente de door hen geleden schade inmiddels vergoed hebben gekregen doordat ING bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 31 januari 2007 veroordeeld is om het op grond van de bankgarantie overgemaakte bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover aan de Stichting terug te betalen. Hieruit volgt volgens gedaagden dat de Gemeente en de Stichting op dit moment geen schade lijden en mitsdien bij hun vorderingen in de onderhavige procedure geen belang hebben.

4.4. De Stichting en de Gemeente hebben deze zienswijze weersproken en aangevoerd dat ING tegen het vonnis van deze rechtbank waarbij de veroordeling is uitgesproken hoger beroep heeft ingesteld en voorts dat het bedrag tot betaling waarvan ING veroordeeld is, niet voldoende is om de geleden schade volledig te dekken, zodat zij nog steeds een belang hebben bij hun onderhavige vorderingen jegens gedaagden.

4.5. De rechtbank is van oordeel dat het vonnis van 31 januari 2007 niet aan de ontvankelijkheid van de Stichting en de Gemeente jegens gedaagden in deze procedure in de weg staat. Zij hebben immers beide (tevens) vergoeding van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat gevorderd, zodat volgens vaste rechtspraak voldoende is dat zij de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Nu het voornoemde vonnis niet onherroepelijk is en daarom onzeker is of de door de Stichting en de Gemeente geleden schade daadwerkelijk door ING zal worden vergoed, bestaat de mogelijkheid van schade nog steeds. Bovendien hebben de Stichting en de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat zij meer schade hebben geleden dan het in voornoemd vonnis toegewezen bedrag.

4.6. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente en de Stichting beide ontvankelijk zijn in hun vorderingen.

Aansprakelijkheid oud-bestuurders jegens de Stichting

4.7. De rechtbank zal in het onderstaande eerst de vordering jegens de oud-bestuursleden van de Stichting, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] beoordelen. De Stichting heeft betoogd dat de bestuursleden in de eerste plaats jegens haar aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW.

4.8. De rechtbank stelt voorop dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen en/of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.9. Bij de beoordeling van de verwijten die de Stichting aan de oud-bestuurders maakt, acht de rechtbank in de eerste plaats van belang dat de Stichting zich blijkens haar statuten tot doel stelt om uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam te zijn in de gemeente Veenendaal, zich daarbij in het bijzonder richt op de huisvesting van bejaarden die tot de Hervormde Gemeente van Veenendaal behoren en haar doel tracht te bereiken door onder meer het oprichten, in eigendom verkrijgen, exploiteren en beheren van woningen.

4.10. Uit deze statutaire doelstelling en middelen volgt dat een financieel beleid ten aanzien van de gelden van de Stichting waarbij (grote) financiële risico’s worden gelopen, hiermee niet verenigbaar is.

4.11. De oud-bestuurders [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben ieder een eigen rol gespeeld in de gebeurtenissen die er uiteindelijk toe hebben geleid dat de gelden van de Stichting, die waren bedoeld om de NWB-lening op 1 oktober 2002 af te lossen, zijn weggevloeid naar een nog steeds onbekende bestemming. De rechtbank zal in de onderstaande beoordeling voor iedere bestuurder afzonderlijk beoordelen wat die rol is geweest en of er aan die desbetreffende bestuurder terzake een ernstig verwijt gemaakt kan worden in de zin van artikel 2:9 BW.

[gedaagde sub 1]

4.12. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] staat vast dat hij op 2 november 2000 (samen met [gedaagde sub 2]) namens de Stichting [gedaagde sub 4] heeft benoemd als “Assistant Treasurer” van de Stichting en heeft gevolmachtigd om over de gelden op de dollardeposito’s te beschikken (rechtsoverweging 2.13), op 13 december 2000 het onder 2.21. (mede door [gedaagde sub 3] ondertekende) verzoek aan ING heeft gericht om een Certificate of Deposits af te geven met betrekking tot de twee dollardeposito’s, op 20 december 2000 (samen met [gedaagde sub 3]) de onder rechtsoverweging 2.24 vermelde contragarantie heeft ondertekend en in maart 2001 de geantedateerde pandakte (rechtsoverweging 2.25). Voorts is hij bij de besprekingen met ING aanwezig geweest op 28 maart 2001 en 10 april 2001 en heeft hij op 3 december 2001 een (mede door [gedaagde sub 2] ondertekende) brief aan ING gestuurd waarbij de bankgarantie werd verlengd tot 20 september 2002 (rechtsoverweging 2.28). Vast staat tevens dat [gedaagde sub 1] de overige bestuursleden van de Stichting niet heeft ingelicht over het inroepen van de bankgarantie door Planetary en het daaropvolgende kort geding, de afloop daarvan en de betaling van ING op grond van de bankgarantie en het inwinnen van de contragarantie door verhaal op de dollardeposito’s. Ook heeft hij in strijd met de waarheid op de bestuursvergadering van 1 oktober 2002 aan de overige bestuursleden meegedeeld dat de klimlening bij NWB was afgelost, terwijl hij wist dat de voor deze aflossing bestemde gelden verdwenen waren.

4.13. [gedaagde sub 1] heeft als verweer aangevoerd dat hij in contact was gekomen met zijn oude schoolvriend [gedaagde sub 4], die zich (middels zijn bedrijf [gedaagde sub 5]) bezighield met het geven van beleggings- en financiële adviezen en dat hij via [gedaagde sub 4] ook in contact kwam met [gedaagde sub 6], tevens beleggings- en financieel adviseur. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] zouden aan [gedaagde sub 1] verteld hebben dat de dollardeposito’s van de Stichting een rol zouden kunnen spelen in een beleggingsarrangement met Amerikaanse partners. De dollardeposito’s zouden geen enkel risico lopen en het enige dat nodig was, was dat ING een verklaring (een “Certificate of Deposits” of een “Proof of Funds”) zou afgeven waardoor bevestigd werd dat de beide bedragen zich inderdaad op deze rekeningen bevonden. Met dit beleggingsarrangement (dat [gedaagde sub 1] naar eigen zeggen ook niet tot in detail begreep) zouden hoge rendementen behaald kunnen worden, terwijl de gelden op de depositorekeningen geblokkeerd zouden blijven en niet naar derden konden worden overgemaakt.

4.14. Volgens [gedaagde sub 1] wilde hij wel proberen rendement te halen met de gelden die op de dollardeposito’s stonden, maar was zijn grootste zorg dat deze gelden niet in gevaar kwamen. Volgens [gedaagde sub 1] hebben al zijn handelingen met betrekking tot de deposito’s in dit teken gestaan.

4.15. Ten aanzien van de aan [gedaagde sub 4] verstrekte volmacht heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat die niet bedoeld was om [gedaagde sub 4] de mogelijkheid te bieden om geld van de bankrekeningen over te maken. Hij heeft daartoe verwezen naar de brieven van 27 oktober 2000 en 2 november 2000 (zie 2.14 en 2.15), waarin is vermeld dat “dit recht van tekeningsbevoegdheid is gegeven onder uitsluiting van het recht dat u gelden uit de bankrekening kunt overmaken” en die door [gedaagde sub 4] voor akkoord zijn getekend. Ook heeft [gedaagde sub 1] verwezen naar de onder 2.16 genoemde “Irrevocable Power of Attorney to Manage Assets”, waarin volgens hem eveneens staat dat het [gedaagde sub 4] niet was toegestaan om gelden van de depositorekeningen over te maken.

4.16. [gedaagde sub 1] heeft voorts gewezen op zijn (onder 2.21 weergegeven) verzoek aan ING op 13 december 2000 om een SWIFT-boodschap te sturen. Volgens [gedaagde sub 1] blijkt uit het tekstvoorstel voor deze SWIFT-boodschap ook dat de dollardeposito’s geblokkeerd moesten blijven.

4.17. Dat vervolgens de onder 2.23 genoemde bankgarantie is afgegeven, is volgens [gedaagde sub 1] een omstandigheid die hem niet kan worden verweten. Het was immers ING die met dit voorstel kwam en de tekst voor de garantie opstelde en [gedaagde sub 6] had aan [gedaagde sub 1] verzekerd dat de garantie niet getrokken kon worden omdat de Stichting geen contractspartij van Planetary was.

4.18. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat zijn taak binnen het stichtingsbestuur inhield dat hij ervoor moest zorgen dat het financiële beleid van de Stichting werd ontwikkeld en uitgevoerd, dat de financiën van de Stichting op orde waren en de Stichting financieel gezond zou blijven. [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat hij zich goed van zijn taak gekweten heeft, door de onder 2.6 genoemde afkoopsubsidie te regelen, een nieuwe lening bij BNG tegen een gunstig rentetarief aan te gaan en deze gelden te plaatsen op een dollardeposito met een rendement van 6,25% per jaar waardoor de Stichting een voordeel genoten heeft van FL. 800.000,=. [gedaagde sub 1] stelt dat hij wat het beleggingsarrangement betreft is afgegaan op de adviezen van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6], die op dat terrein deskundig waren. Het “verdwijnen”van de gelden van de deposito’s wijt [gedaagde sub 1] aan de handelwijze van ING die de bankgarantie heeft afgegeven, zonder zich te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding tussen de Stichting en Planetary.

4.19. De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat [gedaagde sub 1] enerzijds en de Stichting en de Gemeente anderzijds, stellingen hebben opgeworpen ten aanzien van het verkrijgen van de afkoopsubsidie (rechtsoverweging 2.6), het aangaan van de BNG-lening en de aanvraag van de gemeentegarantie daarvoor (rechtsoverweging 2.8), het storten en weer overboeken van deze lening op de Achmea-rekening (rechtsoverweging 2.9) en het openen van de dollardeposito’s (rechtsoverweging 2.10). [gedaagde sub 1] heeft in eerste instantie deze door hem verrichte handelingen genoemd als voorbeelden van goed bestuur, doch nadat de Gemeente hier haar vraagtekens bij had gezet, heeft hij de relevantie hiervan voor de beoordeling van deze zaak betwist. De rechtbank zal, nu zij deze handelingen voor de beoordeling van de aan [gedaagde sub 1] gemaakte verwijten van ondergeschikt belang vindt, zich van een oordeel over deze door [gedaagde sub 1] verrichte handelingen onthouden.

4.20. De rechtbank stelt daarnaast voorop dat [gedaagde sub 1] zich niet kan verschuilen achter [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6] of ING om zich aan zijn eigen verantwoordelijkheden jegens de Stichting te onttrekken. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] zijn rol in het geheel van gebeurtenissen die ertoe hebben geleid dat de gelden van de Stichting zijn verdwenen, ten onrechte marginaliseert. De rechtbank ziet niet in dat, zoals [gedaagde sub 1] stelt, de aan [gedaagde sub 4] verstrekte volmacht hem niet het recht gaf om over de gelden van de deposito’s te beschikken. Uit de (onder rechtsoverweging 2.13 vermelde) door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] getekende volmacht blijkt zulks in het geheel niet. Integendeel, uit de zinsnede “and further to have full authority to contact and engage in & et- all financial business transaction(s)” volgt juist dat de volmacht die [gedaagde sub 4] met betrekking tot de twee deposito’s kreeg, onbeperkt was, zoals in de praktijk ook is gebleken. Dat [gedaagde sub 1] daarnaast een tweetal brieven (in het Nederlands) aan [gedaagde sub 4] heeft gezonden, waarin een beperking op de volmacht werd aangebracht, is wellicht voor de rechtsverhouding tussen de Stichting en [gedaagde sub 4] relevant, maar niet voor derden, die op basis van de tekst van de volmacht zelf immers mochten aannemen dat [gedaagde sub 4] bevoegd was over de deposito’s van de Stichting te beschikken. Daar komt bij dat de brieven waarop [gedaagde sub 1] zich beroept, enkel spreken over het feit dat het [gedaagde sub 4] niet is toegestaan om gelden van de deposito’s “over te boeken”. Deze restrictie was – zoals is gebleken – onvoldoende om de gelden op de deposito’s te beschermen. Deze gelden zijn immers niet door [gedaagde sub 4] overgeboekt naar een derde, maar zijn wel (als indirect gevolg van het verstrekken van de volmacht aan [gedaagde sub 4]) van de deposito’s verdwenen.

4.21. De rechtbank merkt op dat haar overigens nog steeds niet duidelijk is wat de relevantie van een volmacht is als [gedaagde sub 4] niet over de gelden op die rekeningen mocht beschikken. [gedaagde sub 1] heeft hiervoor geen bevredigende verklaring gegeven.

4.22. De rechtbank begrijpt evenmin op welke gronden [gedaagde sub 1] heeft aangenomen dat de ten behoeve van Planetary afgegeven bankgarantie niet getrokken kon worden. Uit de tekst van de garantie volgt dit in ieder geval niet. Nu voorts niet valt in te zien waarom een bankgarantie afgegeven zou worden, als hier nooit een beroep op gedaan zou kunnen worden, is zonder nadere uitleg – die ontbreekt – onbegrijpelijk dat [gedaagde sub 1] namens de Stichting met deze bankgarantie heeft ingestemd en tevens de contragarantie heeft getekend. Juist door het afgeven van de bankgarantie en het tekenen van de contragarantie is immers het risico in het leven geroepen dat de gelden van de deposito’s zouden kunnen verdwijnen. Juist dit was het risico dat [gedaagde sub 1] naar eigen zeggen koste wat kost wilde voorkomen en dat zich uiteindelijk verwezenlijkt heeft.

4.23. [gedaagde sub 1] heeft geen deugdelijke verklaring gegeven voor het feit dat hij (namens de Stichting) met de bankgarantie heeft ingestemd. Uit hetgeen uit de stukken naar voren is gekomen, blijkt dat [gedaagde sub 1] het “rendementsarrangement” van [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] niet begreep en dat hij blind is gevaren op hun adviezen en voorgestelde handelwijze. De rechtbank acht dit aan [gedaagde sub 1] verwijtbaar, nu hij als penningmeester van de Stichting de taak had de financiën van de Stichting te bewaken. Deze taak is niet te verenigen met het risicovol speculeren met gelden die aan de Stichting toebehoren. Uit hoofde van zijn taak als penningmeester van de Stichting had [gedaagde sub 1] de adviezen van [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] zeer kritisch en terughoudend en met de doelstelling van de Stichting in het achterhoofd dienen te beoordelen en had hij een eigen verantwoordelijkheid bij de beslissing om deze adviezen al dan niet op te volgen. Het had dan ook op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om, nu hij klaarblijkelijk niet goed begreep wat het door [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] voorgestelde “rendementsarrangement” precies inhield en wat hiervan de risico’s konden zijn, zijn medewerking hieraan te onthouden en op zijn minst hierover bij een derde (juridisch) advies in te winnen. Nu [gedaagde sub 1] dit niet heeft gedaan en hij aan [gedaagde sub 4] de voormelde volmacht heeft afgegeven, heeft ingestemd met de bankgarantie en de contragarantie heeft getekend, is de rechtbank van oordeel dat reeds op grond van deze handelingen aan hem een ernstig verwijt gemaakt kan worden en dat hij aldus zijn taken als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld.

4.24. Dat [gedaagde sub 1] daarbovenop diverse keren buiten de statutaire regels betreffende vertegenwoordigingsbevoegdheid is getreden en de overige bestuursleden niet heeft geïnformeerd over zijn acties met de deposito’s, het inroepen van de bankgarantie, het kort geding en het verdwijnen van de gelden, maken de aan [gedaagde sub 1] te maken verwijten nog ernstiger.

4.25. Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagde sub 1] jegens de Stichting aansprakelijk is voor de geleden schade op grond van artikel 2:9 BW. Ten aanzien van het verweer dat [gedaagde sub 1] zijn werkzaamheden steeds onbezoldigd heeft verricht, wordt in de eerste plaats overwogen dat de wet geen onderscheid maakt tussen bestuurders die wel en die geen vergoeding voor hun werkzaamheden ontvangen. Indien een dergelijk onderscheid wel aangenomen zou kunnen worden op basis van enige ongeschreven rechtsregel, dan kan dit nog niet met zich meebrengen dat een onbezoldigd bestuurder nimmer jegens de rechtspersoon aansprakelijk kan zijn. In het onderhavige geval, waarin aan [gedaagde sub 1] niet één, maar vele ernstige verwijten te maken zijn, kan deze enkele omstandigheid in ieder geval niet leiden tot tot een ander oordeel dan dat [gedaagde sub 1] op grond van artikel 2:9 BW jegens de Stichting aansprakelijk is.

[gedaagde sub 2]

4.26. Wat betreft de rol van die [gedaagde sub 2] in het geheel heeft gespeeld, staat vast dat hij de aan [gedaagde sub 4] verstrekte volmacht (rechtsoverweging 2.13) mede heeft ondertekend en dat hij met [gedaagde sub 1] de (onder rechtsoverweging 2.18. vermelde) brief van 3 december 2001 aan ING heeft ondertekend, waarbij de verstrekte bankgarantie werd verlengd tot 20 september 2002.

4.27. [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het tekenen van de volmacht in de veronderstelling verkeerde dat deze diende voor het openen van een depositorekening, zoals kort daarvoor in het bestuur was besproken. [gedaagde sub 1] zou dit ook aan [gedaagde sub 2] bevestigd hebben, toen hij hem vroeg de volmacht mede te ondertekenen.

4.28. [gedaagde sub 2] stelt zich op het standpunt dat het verdwijnen van de gelden van de deposito’s in ieder geval niet een gevolg is geweest van het mede ondertekenen van de volmacht door [gedaagde sub 2]. Dit was immers het gevolg van het afgeven van de bankgarantie en de contragarantie, waarbij [gedaagde sub 2] niet betrokken is geweest en ook niet van op de hoogte was.

4.29. [gedaagde sub 2] heeft er vervolgens op gewezen dat [gedaagde sub 4] tijdens een bespreking met de advocaten van [gedaagde sub 3] gezegd heeft dat hij van de volmacht geen gebruik heeft gemaakt.

4.30. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat er binnen het bestuur van de Stichting een taakverdeling was gegroeid waardoor het financiële beleid geheel werd overgelaten aan [gedaagde sub 1], die in het dagelijks leven financieel directeur van een grote zorginstelling was, als deskundig werd beschouwd en in wie men veel vertrouwen had. Slechts de hoofdlijnen van het financiële beleid werden binnen het bestuur besproken.

4.31. De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat de onderhavige kwestie, de nabije aflossing van de NWB-lening, het verwerven van de middelen daarvoor en het beheer van die gelden, een aangelegenheid betrof die tot de verantwoordelijkheid van het gehele bestuur behoorde en niet slechts tot die van [gedaagde sub 1] als penningmeester. Dat blijkt ook uit het feit dat de NWB-lening binnen de bestuursvergaderingen regelmatig aan de orde is geweest. [gedaagde sub 2] kan zich dan ook niet verschuilen achter de stelling dat hij ingevolge de gegroeide taakverdeling binnen het bestuur niet verantwoordelijk was voor financiële beslissingen met betrekking tot deze NWB-lening.

4.32. [gedaagde sub 2] was als secretaris van de Stichting, samen met [gedaagde sub 3], bevoegd om de Stichting te vertegenwoordigen. Als bestuurder van de Stichting mocht van [gedaagde sub 2] verwacht worden dat hij deze vertegenwoordigingsregel kende en dat hij dat deze zou naleven. Van [gedaagde sub 2] mocht dan ook verwacht worden dat hij, toen [gedaagde sub 1] hem vroeg de volmacht aan [gedaagde sub 4] mede te ondertekenen, [gedaagde sub 1] erop zou wijzen dat op die wijze in strijd met de statutaire bepalingen betreffende de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Stichting gehandeld werd. In plaats daarvan heeft [gedaagde sub 2] de volmacht voor [gedaagde sub 4] mede ondertekend, terwijl hij, blijkens zijn verklaring ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor, niet geheel begreep dat dit een volmacht was.

4.33. [gedaagde sub 2] heeft betoogd dat hem ten aanzien van het ondertekenen van deze volmacht geen verwijt gemaakt kan worden, omdat hij vertrouwde op [gedaagde sub 1] en in de veronderstelling verkeerde dat deze volmacht slechts bedoeld was voor het openen van een tweede dollardeposito door [gedaagde sub 4], zoals [gedaagde sub 1] hem desgevraagd heeft meegedeeld.

4.34. Dat [gedaagde sub 2], zoals hij stelt, vertrouwde op [gedaagde sub 1] en daarom niet heeft doorgevraagd over de precieze bedoelingen van de volmacht, ontslaat [gedaagde sub 2] niet van de op hem als bestuurder rustende verplichting om zelf zijn verantwoordelijkheid te nemen. Statutaire regels waarin de besluitvorming en de vertegenwoordiging van een rechtspersoon geregeld worden en ingevolge waarvan rechtshandelingen in naam van de rechtspersoon slechts verricht kunnen worden door meer dan één bestuurder, hebben nu juist (mede) tot doel om de rechtspersoon te beschermen tegen kwaadwillig of lichtvaardig handelen door één bestuurder. Dit statutaire controlesysteem zou zijn waarde verliezen indien een bestuurder zich aan zijn verantwoordelijkheid terzake zou kunnen ontrekken met een beroep op het door hem gestelde vertrouwen in de andere bestuurder.

4.35. Daar komt bij dat de tekst van de, door [gedaagde sub 2] mede ondertekende volmacht aan [gedaagde sub 4], hem een veel ruimere bevoegdheid gaf dan het enkel openen van een depositorekening, terwijl voorts uit dezelfde tekst is af te leiden dat deze tweede rekening reeds geopend was. De volmacht heeft immers betrekking op een tweetal rekeningnummers. Gelet hierop had [gedaagde sub 2] in ieder geval niet mogen afgaan op de mededeling van [gedaagde sub 1], dat deze volmacht slechts bedoeld was voor het openen van een tweede depositorekening door [gedaagde sub 4].

4.36. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de tekst van de volmacht zo ruim was, dat [gedaagde sub 2] na had dienen te gaan wat hiervan de bedoeling was, welke handelingen [gedaagde sub 4] namens de Stichting zou gaan verrichten en of dit wel in het belang van de Stichting was.

4.37. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat de Stichting geen schade heeft geleden doordat hij de volmacht mede heeft ondertekend, nu [gedaagde sub 4] van de volmacht geen gebruik heeft gemaakt. Het staat echter vast dat [gedaagde sub 4] bij het aangaan van de (onder rechtsoverweging 2.17 vermelde) Partnership Agreement met Planetary, waarin [gedaagde sub 4] expliciet wordt genoemd als tekeningsbevoegde over de depositorekeningen van de Stichting bij ING, van de aan hem verstrekte volmacht gebruik heeft gemaakt. Nu deze overeenkomst met Planetary een rol heeft gespeeld bij de reeks van gebeurtenissen die tot het afgeven van de bankgarantie en de contragarantie hebben geleid, kan [gedaagde sub 2] zijn rol bij het verstrekken van de volmacht aan [gedaagde sub 4] niet afdoen als volstrekt niet terzake doende.

4.38. De rechtbank is voorts met de Stichting en de Gemeente van oordeel dat [gedaagde sub 2] – door zijn betrokkenheid bij het verstrekken van de volmacht op de hoogte van het feit dat [gedaagde sub 1] in ieder geval één buitenstaander ([gedaagde sub 4]) had betrokken bij de financiële aangelegenheden van de Stichting – over de precieze rol van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] had moeten doorvragen en de overige bestuursleden hiervan op de hoogte te stellen. Gelet op de statutaire doelstelling van de Stichting en het feit dat de gelden van de Stichting veilig weggezet moesten blijven op een geblokkeerde rekening, lag het aantrekken van een financieel adviseur geheel niet voor de hand en had vraagtekens moeten oproepen ten aanzien van de bedoelingen hierachter.

4.39. Dit klemt temeer nu [gedaagde sub 2] op 3 december 2001 de (onder 2.28 genoemde) brief aan ING, waarbij de bankgarantie is verlengd, heeft mee-ondertekend. De tekst van deze brief had bij [gedaagde sub 2] alle alarmbellen moeten laten rinkelen en had aanleiding moeten zijn om [gedaagde sub 1] tot verantwoording te roepen en de overige bestuursleden te informeren.

4.40. Het niet doorvragen waar dat wel had gemoeten, het niet inlichten van de overige bestuursleden waar dat wel had gemoeten en het niet inachtnemen van de statutaire vertegenwoordigingsregels waar dat wel had gemoeten, leiden tot de conclusie dat ook aan [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt gemaakt kan worden ten aanzien van zijn taakvervulling als bestuurder van de Stichting. [gedaagde sub 2] is dan ook aansprakelijk jegens de Stichting voor de door haar geleden schade.

[gedaagde sub 3]

4.41. In de reeks van handelingen en gebeurtenissen die uiteindelijk geleid hebben tot het verdwijnen van de gelden van de Stichting naar een onbekende bestemming is [gedaagde sub 3] betrokken geweest bij het onder rechtsoverweging 2.21. vermelde verzoek aan ING om een Swift-boodschap te sturen aan HSBC Bank, bij het afgeven van de contragarantie (rechtsoverweging 2.24) en het tekenen van de pandakte (rechtsoverweging 2.25.) Ook is hij aanwezig geweest bij de besprekingen met ING van 28 maart 2001 en 10 april 2001 (rechtsoverweging 2.25. en 2.26.)

4.42. De rechtbank is reeds vanwege de betrokkenheid van [gedaagde sub 3] bij deze handelingen van oordeel dat aan [gedaagde sub 3] een ernstig verwijt gemaakt kan worden zoals bedoeld in artikel 2:9 BW en dat ook hij jegens de Stichting aansprakelijk is voor de geleden schade. Immers, door het ondertekenen van de contragarantie kwamen de gelden van de Stichting, die bedoeld waren om de NWB-lening af te lossen, direct in gevaar en zijn deze gelden uiteindelijk ook van de rekening van de Stichting verdwenen.

4.43. [gedaagde sub 3] heeft als verweer aangevoerd dat hij aanvankelijk in 1979 vanwege zijn (bouw)technische kwaliteiten is gevraagd om zitting te nemen in het bestuur van de (rechtsvoorgangster van) de Stichting. Hij is voorzitter van de Stichting geworden omdat hij de vergaderingen voorzat en de vacante functie van voorzitter niet werd opgevuld. Volgens [gedaagde sub 3] was deze rol als voorzitter louter een externe en was zijn rol binnen het bestuur beperkt tot zijn specifieke deskundigheidsterrein. Volgens [gedaagde sub 3] was binnen het bestuur een taakverdeling gegroeid op basis van ieders kwaliteiten en hield [gedaagde sub 1] zich bezig met de financiële aangelegenheden van de Stichting. Ook [gedaagde sub 3] heeft benadrukt dat hij zijn bestuurswerkzaamheden voor de Stichting steeds onbezoldigd heeft verricht.

4.44. [gedaagde sub 3] heeft uiteengezet op welke wijze [gedaagde sub 1] het bestuur heeft ingelicht over zijn handelingen met betrekking tot de gelden die bestemd waren om de NWB-lening af te lossen, dat [gedaagde sub 1] het bestuur heeft verzekerd dat deze gelden op een geblokkeerde rekening stonden en de Stichting geen risico liep. Blijkens deze uiteenzetting had [gedaagde sub 1] het bestuur er ook van op de hoogte gesteld dat hij bij de transactie begeleid werd door twee externe adviseurs, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6].

4.45. Met betrekking tot het ondertekenen van de contragarantie heeft [gedaagde sub 3] aangevoerd dat hem verzekerd werd door zowel ING als [gedaagde sub 1] dat hieraan voor de Stichting geen enkel risico verbonden was en dat hij op die mededelingen heeft mogen vertrouwen.

4.46. Dit verweer kan [gedaagde sub 3] niet baten. Zoals reeds is overwogen ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], had ook [gedaagde sub 3] een eigen verantwoordelijkheid en mocht hij niet zonder meer op [gedaagde sub 1] vertrouwen. [gedaagde sub 3] had moeten begrijpen dat (met name) met het tekenen van de contragarantie een groot risico ontstond voor de gelden van de Stichting en hij had daarom zijn medewerking daaraan moeten onthouden, temeer nu hij, naar eigen zeggen, niet op de hoogte was van de achterliggende “investeringsconstructie”. Daar komt bij dat [gedaagde sub 3] aanwezig is geweest bij een tweetal besprekingen die op initiatief van ING hebben plaatsgevonden (rechtsoverweging 2.26.). Hoewel deze besprekingen hebben plaatsgevonden na het afgeven van de bankgarantie en het tekenen van de contragarantie, had het aldaar besprokene voor [gedaagde sub 3] in ieder geval aanleiding moeten zijn om [gedaagde sub 1] ter verantwoording te roepen en tot op de bodem uit te zoeken of de Stichting daadwerkelijk geen enkel risico liep met de investeringsconstructie die [gedaagde sub 1] was aangegaan. Na deze besprekingen had [gedaagde sub 3] immers moeten begrijpen dat ING er niet van overtuigd was dat de gelden van de Stichting geen enkel risico liepen. Het had in ieder geval op de weg van [gedaagde sub 3] gelegen om de overige bestuursleden in te lichten over het afgeven van de bankgarantie en de contragarantie.

4.47. Dat [gedaagde sub 3] nimmer de intentie heeft gehad om de gelden van de Stichting in gevaar te brengen, is niet in geschil, doch [gedaagde sub 3] had vanuit zijn taak als bestuurder van de Stichting niet mogen meewerken aan handelingen waardoor dit gevaar uiteindelijk wel is ontstaan (en zich heeft verwezenlijkt). Nu hij dat wel heeft gedaan, kan hem een ernstig verwijt gemaakt worden en is hij op grond van artikel 2:9 BW jegens de Stichting aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Dat [gedaagde sub 3] zijn werkzaamheden onbezoldigd heeft verricht, doet daaraan niet af. Aan beroep van [gedaagde sub 3] op eigen schuld van de Stichting ex artikel 6:101 BW, omdat de Stichting hem in de functie van voorzitter heeft gedirigeerd terwijl hij geen financiële deskundigheid had, wordt eveneens voorbij gegaan. Het was immers [gedaagde sub 3] zelf die deze taak binnen het bestuur heeft aanvaard, met alle verantwoordelijkheden die daarbij horen.

Aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] jegens de Stichting

4.48. De Stichting heeft [gedaagde sub 5] aansprakelijk gesteld op grond van toerekenbare tekortkoming en [gedaagde sub 4] als privé persoon wegens onrechtmatige daad. Zij heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 5] een sleutelrol heeft gespeeld in het verdwijnen van de gelden van de Stichting, nu [gedaagde sub 5] de overeenkomst met Planetary heeft afgesloten, waarbij [gedaagde sub 5], met gebruikmaking van de aan [gedaagde sub 4] afgegeven volmacht, de Stichting voor de betalingsverplichting van USD 9.400.000,= heeft laten opdraaien. Volgens de Stichting is [gedaagde sub 4] als bestuurder van [gedaagde sub 5] persoonlijk jegens de Stichting aansprakelijk vanwege de ernst van de te maken verwijten. De Stichting acht daarbij tevens van belang dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] bij deze zaak een persoonlijk belang had omdat in het addendum van de Partnership Agreement is bepaald dat 30% van de aandelen in Turbo Wing aan [gedaagde sub 5] zouden worden overgedragen als tegenprestatie voor de investering van USD 9.400.000,00. Deze aandelen zijn uiteindelijk geleverd aan een andere vennootschap, te weten Candle & Eagle Services B.V., waarvan [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] via hun persoonlijke besloten vennootschappen beiden bestuurder zijn. Volgens de Stichting kunnen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] vereenzelvigd worden, omdat [gedaagde sub 4] zelf geen onderscheid aanbracht in welke hoedanigheid hij optrad en zij voorts op hetzelfde adres zijn gevestigd en dezelfde telefoon- en faxnummers hanteren.

4.49. De Stichting en de Gemeente hebben verwezen naar een brief van 13 december 2001, gericht aan ING, geschreven op briefpapier van Planetary en die mede is ondertekend door [gedaagde sub 1] namens de Stichting en door [gedaagde sub 4] namens [gedaagde sub 5] B.V. en als “assistant treasurer” van de Stichting. In deze brief is, voor zover van belang, vermeld:

“Planetary Investment LLP as Beneficiary & Stichting Freule Lauta van Aysma as Applicant issue this inconditional and irrevovable transfer instruction to ING Bank for any payments derived and to be made under the ING Bank Guarantee # 2000.012.820/EL in the amount of US $ 9,426,267.52 and in accordance with transactioncode BOV/PLS/INN/FRF-3.

Payment Instructions / Coordinates:

(…)”

4.50. Volgens de Stichting en de Gemeente volgt uit deze brief dat [gedaagde sub 4] in december 2001 wel degelijk wist dat de bankgarantie getrokken kon worden en gaf hij middels deze brief alvast instructies aan de ING over de wijze waarop zij aan een claim op de bankgarantie diende te voldoen.

4.51. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben in de eerste plaats aangevoerd dat niet zij, maar [gedaagde sub 6], als adviseur van de Stichting optrad. Op verzoek van [gedaagde sub 6] en de Stichting heeft [gedaagde sub 4] ingestemd met de machtiging en de benoeming tot assistant treasurer met beperkte bevoegdheden.

4.52. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben erkend dat zij wisten dat het geld van de Stichting op de deposito’s bedoeld was om de NWB-lening af te lossen. Door [gedaagde sub 5] is betwist dat zij in de Partnership Agreement zich heeft verbonden om gelden van de Stichting te investeren. In artikel 12 van de overeenkomst wordt slechts bedoeld dat de geblokkeerde deposito’s van de Stichting als onderzetting (reserved funds) zouden dienen, doch dat deze niet opeisbaar waren. [gedaagde sub 5] kon geen betalingsverplichting aangaan of nakomen middels de deposito’s van de Stichting, omdat [gedaagde sub 5] ingevolge de verleende volmachten slechts kon beheren en niet beschikken.

4.53. Ten aanzien van het afgeven van de bankgarantie heeft [gedaagde sub 5] aangevoerd dat dit geheel op initiatief van ING is geschied en dat zij hiertegen ook bezwaar heeft gemaakt. [gedaagde sub 5] heeft verwezen naar de door haar bij conclusie van antwoord overgelegde productie 4, betreffende een faxbericht van [gedaagde sub 6] aan ING van 19 december 2000, waarop door [gedaagde sub 4] met de hand is geschreven:

“Henk, Stop met de BG. Een geblokt account kan niets mee gebeuren een bg wel!

Gr. Willem”,

waarin volgens [gedaagde sub 5] met BG bankgarantie wordt bedoeld. [gedaagde sub 5] stelt bij het verstrekken van de bankgarantie zelf en de contragarantie niet betrokken te zijn geweest.

4.54. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben voorts nog gesteld dat zij, ook na het stellen van de bankgarantie, getracht hebben de belangen van de Stichting te beschermen, door een aanvullende overeenkomst met Planetary op te stellen, waarin is overeengekomen dat – samenvattend – Planetary, na succesvolle inwinning van de bankgarantie de gelden uiteindelijk aan de Stichting zou terugbetalen.

4.55. Bij brief van 4 februari 2002 heeft [gedaagde sub 5] zich teruggetrokken als financieel adviseur van de Stichting. Pas later is zij ermee bekend geworden dat de bankgarantie was ingeroepen en heeft zij – geheel onverplicht – nog getracht de gelden bij Planetery terug te halen.

4.56. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat ondanks de uitgebreide processtukken, de daarbij gevoegde processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren, alle overige stukken en de verklaringen van de betrokkenen zelf ter gelegenheid van het pleidooi, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] (noch de overige gedaagden) niet duidelijk hebben weten te maken op welke wijze het zogenaamde “rendementsarrangement”, waarmee met de gelden van de Stichting een hoog rendement behaald zou kunnen worden, zonder dat deze gelden in gevaar zouden komen, volgens hen in elkaar zat. De rechtbank ziet nog steeds niet in waarom [gedaagde sub 4] gevolmachtigd zou moeten worden als het niet de bedoeling was dat hij over de gelden op de deposito’s zou kunnen beschikken. Evenmin hebben gedaagden de rechtbank kunnen overtuigen dat [gedaagde sub 5] de Stichting in de Partnership Agreement met Planetary niet heeft verbonden om met haar gelden op de deposito’s te investeren. Uit de tekst van de Partnership Agreement blijkt dit in ieder geval niet. Gedaagden zijn er niet in geslaagd de rechtbank uit te leggen wat het doel was van de verzochte “certificate of deposits”.

4.57. [gedaagde sub 4] kan wel blijven volhouden dat hij de Stichting niet heeft geadviseerd op financieel gebied, een deugdelijke verklaring voor zijn benoeming als “assistant treasurer”en gevolmachtigde over de depositorekeningen heeft hij niet gegeven. Evenmin heeft hij een bevredigende verklaring gegeven voor de reden van het aangaan van de Partnership Agreement met Planetary en de daarin opgenomen bepaling dat de gelden van de Stichting zouden worden geïnvesteerd in het project Turbo Wings. [gedaagde sub 4] kan daarnaast wel stellen dat hij met de afgifte van de bankgarantie niets van doen had, en dat [gedaagde sub 6] hierbij betrokken was, doch voor het feit dat hij vóór het inroepen van de bankgarantie door Planetary al een betalingsinstructie aan ING heeft gestuurd voor het geval de bankgarantie werd ingeroepen heeft hij evenmin een bevredigende verklaring gegeven. Bovendien staat vast dat [gedaagde sub 6] [gedaagde sub 4] wel op de hoogte hield over de bankgarantie en dat [gedaagde sub 6] op 15 december 2000 instructies aan ING met betrekking tot de bankgarantie heeft gegeven.

4.58. Uit het samenstel van gebeurtenissen die geleid hebben tot het verdwijnen van de gelden van de Stichting, leidt de rechtbank af dat [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] hierin een grote rol hebben gespeeld. Ook al was het [gedaagde sub 6] was die het “rendementsarrangement” aan [gedaagde sub 1] heeft voorgesteld, [gedaagde sub 4] heeft naast [gedaagde sub 6] een grote rol gespeeld bij de uitvoering hiervan, door op te treden als gevolmachtigde van de Stichting bij het aangaan van de Partnership Agreement en zijn verzoek aan de ING voor het verzenden van de certificate of deposits. [gedaagde sub 4], die bekend was met de bestemming van de gelden op de deposito’s en ook wist dat de penningmeester van de Stichting volledig op hem vertrouwde, had naar het oordeel van de rechtbank nimmer mogen adviseren om met de gelden op de deposito’s deel te nemen in dit zogenaamde rendementsarrangement en had als directeur van [gedaagde sub 5] nooit namens de Stichting de verplichtingen in de Partnership Agreement mogen aangaan.

4.59. De rechtbank acht zowel [gedaagde sub 4] in persoon als [gedaagde sub 5] aansprakelijk voor de geleden schade. [gedaagde sub 5], omdat zij met gebruikmaking van de door Stichting gegeven machtiging de gewraakte Partnership Agreement met Planetary heeft getekend, hetgeen te kwalificeren is als een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 5]. [gedaagde sub 4] in persoon is eveneens op grond van wanprestatie jegens de Stichting aansprakelijk, nu hij in zijn rechtsverhouding als Assistant Treasurers toerekenbaar jegens de Stichting als zijn opdrachtgever tekort geschoten is. Daarnaast acht de rechtbank [gedaagde sub 4] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. De aandelen in Turbo Wing, die ingevolge de Partnership Agreement aan [gedaagde sub 5] geleverd zouden worden in ruil voor de investering, zijn geleverd aan een andere B.V. waarin [gedaagde sub 4] weer (indirect) een belang heeft. Hieruit volgt dat het nadeel van de Stichting [gedaagde sub 4] tot voordeel heeft gestrekt. Door het aangaan van de Partnership Agreement heeft [gedaagde sub 4] bewust de gelden van de Stichting in gevaar gebracht, terwijl deze overeenkomst hem tot voordeel strekte. Dat [gedaagde sub 4] voor dit onrechtmatig handelen zijn besloten vennootschap heeft ingezet, ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid ten opzichte van de Stichting.

Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van gedaagden jegens de Stichting

4.60. Zoals in het bovenstaande is overwogen zijn de drie oud-bestuursleden jegens de Stichting aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW en zijn [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] jegens de Stichting wegens wanprestatie (en [gedaagde sub 4] tevens wegens onrechtmatige daad) aansprakelijk. Dit oordeel brengt mee dat de primair door de Stichting gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing vatbaar is.

4.61. Nu de Stichting haar vordering op de bestuursleden heeft verpand aan de Gemeente en de Gemeente als gevolg hiervan recht heeft op hetgeen aan de Stichting toekomt, zal de rechtbank [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk veroordelen om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te vergoeden. Gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 4.5. en 4.6. is overwogen, is deze schade thans nog niet te begroten, zodat naar de schadestaatprocedure wordt verwezen.

Aansprakelijkheid gedaagden jegens de Gemeente

4.62. De Gemeente heeft gesteld dat zij, naast de schade die de Stichting heeft geleden en op vergoeding waarvan zij ingevolge de verpanding recht heeft, nog meer schade heeft geleden. De Gemeente heeft daartoe aangevoerd dat zij als borg is aangesproken voor terugbetaling van de BNG-lening tot een bedrag van EUR 6.464.073,45 en dat zij als borg is aangesproken voor een bedrag van EUR 255.923,47. Hoewel zij zich deels heeft kunnen verhalen op de opbrengst van de executoriale verkoop van de Freuleflat, resteert volgens de Gemeente een schadebedrag van EUR 10.971.753,83, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. Daarbij heeft de Gemeente aanzienlijke kosten moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van gedaagden, onder meer voor een onderzoek en rapportage door Deloitte en Touche.

4.63. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat gedaagden jegens haar als borg gehouden waren om bij hun handelen de zwaarwegende belangen van de Gemeente te eerbiedigen. Nu de Gemeente de werkzaamheden van de Stichting met publieke middelen ondersteunde, waren gedaagden jegens de Gemeente gehouden om een zorgvuldig financieel beheer te voeren.

4.64. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben als verweer tegen de vordering van de gemeente een beroep gedaan op een tweetal arresten van de Hoge Raad, te weten in de zaak Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995/288) en in de zaak Sijtsema/Sobi (HR 13 oktober 2000, NJ 2000,699) en gesteld dat in lijn van deze uitspraken de Gemeente de bestuursleden van de Stichting niet rechtstreeks kan aanspreken. Volgens de oud-bestuursleden is er geen sprake van een specifieke zorgvuldigheidsnorm van bestuurders ten opzichte van derden, zoals de Gemeente.

4.65. Dit verweer slaagt. Zoals de Hoge Raad in Poot/ABP heeft overwogen, heeft de regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het had dan ook op de weg van de Gemeente gelegen om te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm de bestuurders van de Stichting jegens haar in acht hadden moeten nemen. Zij kan ter onderbouwing van haar beroep op onrechtmatig handelen van de ex-bestuurders jegens haar, niet volstaan met de stelling dat de bestuurders de norm zoals vastgelegd in artikel 2:9 BW hebben geschonden, nu deze norm slechts geldt in de verhouding bestuurder-Stichting en niet bestuurder-Gemeente. Evenmin kan uit het feit dat de borgtocht door Gemeente werd gefinancierd met publieke middelen, een specifieke zorgvuldigheidsnorm worden afgeleid.

4.66. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van de Gemeente jegens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], voor zover gegrond op onrechtmatige daad, wordt afgewezen. Nu de Gemeente evenmin voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering op grond van artikel 6:162 jegens [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5], wordt dit onderdeel van haar vordering eveneens afgewezen.

Hoofdelijkheid, matiging

4.67. De Stichting en de Gemeente hebben betoogd dat gedaagden jegens hen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit volgt ook uit artikel 6:102 BW en de rechtbank ziet geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken. In deze procedure is voorts geen plaats voor een oordeel van de rechtbank over hetgeen gedaagden in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen. Dit betreft immers een aangelegenheid tussen gedaagden onderling, waar de Gemeente en de Stichting buiten staan.

4.68. Ook voor een beoordeling van het beroep op matiging ex artikel 6:109 BW dat door gedaagden is gedaan, ziet de rechtbank thans geen aanleiding. De rechtbank acht een dergelijke beoordeling meer op zijn plaats in de schadestaatprocedure, alwaar ook over de hoogte van de schade meer duidelijkheid zal zijn.

Proceskosten

4.69. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Stichting en de Gemeente worden veroordeeld.

4.70. Gelet op het feit dat de Stichting, na tussenkomst door de Gemeente, nog slechts formeel partij is gebleven in deze procedure, doch in haar conclusies steeds verwezen heeft naar hetgeen de Gemeente in haar conclusies heeft aangevoerd, worden de kosten van de Stichting begroot op de kosten van de dagvaarding, de door haar betaalde verschotten en het procureurssalaris maal 1 punt. Deze kosten worden derhalve als volgt vastgesteld.

dagvaarding EUR 81,16

- vast recht 3863,00

- salaris procureur 3.211,00 (1,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 7.155,16

4.71. De proceskosten van de zijde van de Gemeente worden begroot op

- vast recht 3863,00

- salaris procureur 12.844,00 (4,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal 16.707,00

in reconventie

4.72. Gelet op de beslissing in conventie, worden de vorderingen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om de gelegde beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen, afgewezen.

4.73. Gelet op het feit dat de vorderingen in reconventie en de afwijzing daarvan rechtstreeks voortvloeien uit de (beoordeling van) de vordering in conventie, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie op nihil begroten.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade;

5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] om aan de Gemeente te betalen alle schade die de Stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in strijd met artikel 2:9 BW en tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten en het onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op EUR 7.155,16,

5.4. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 16.707,00,

5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.7. wijst de vorderingen af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. L.M.G. de Weerd, en mr. A.P.A. Bisscheroux en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.

w.g. griffier w.g. rechter

AB