Hof Amsterdam, 21-09-2010, nr. 200.004.695, nr. 200.004.699, nr. 200.004.702

Op grond van artikel 2:9 BW, dat toegepast wordt bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid (van bestuurders jegens de eigen rechtspersoon), is elke bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoren, zoals de rechtbank ook heeft overwogen in r.o. 4.8, onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Het hof acht voor de beoordeling of [appellant A], [appellant B] en [appellant C sub 1] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW de volgende algemene omstandigheden van belang. De stichting heeft blijkens artikel 2 van haar statuten tot doel werkzaam te zijn op het gebied van de volkshuisvesting van bejaarden in de gemeente Veenendaal. In 1981 is door een rechtsvoorganger van de stichting een geldlening afgesloten, waarmee de bouw van 73 bejaardenflats in Veenendaal is gefinancierd. Deze lening moest in 2002 worden afgelost. Gelet op het doel van de stichting en de bij de aflossing van de financiering betrokken belangen van derden, met name de bewoners van de flats en de gemeente die borg stond voor de aflossing van de lening, acht het hof het zorgvuldig voeren van het financiële beleid van de stichting een essentieel onderdeel van de taak van het bestuur. Het lopen van (grote) financiële risico's met het geleende geld is daarmee niet verenigbaar.

Artikel 2:9 BW gaat ervan uit dat het bestuur van een rechtspersoon als collectief bestuurt. Tenzij er meerdere bestuursorganen zijn, is de bestuurstaak als geheel opgedragen aan alle bestuurders. Dat betekent dat alle bestuurlijke aangelegenheden tot de werkkring van ieder der bestuurders behoort. Als er meerdere bestuurders zijn, zoals in dit geval, is elke bestuurder afzonderlijk gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien er sprake is van een tekortkoming die een ernstig verwijt oplevert en aan ten minste één van de bestuurders te wijten is, dan zijn in beginsel alle bestuurders jegens de rechtspersoon voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk. De omstandigheid dat een bestuur een onderlinge taakverdeling hanteert, doet niet af aan dit uitgangspunt van collegiaal bestuur, te weten dat het bestuur gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de aan dat bestuur als geheel opgedragen taak.

Gelet op het hiervoor geschetste doel van de stichting en het belang van de aflossing van de lening moet het financiële beleid in het algemeen en een zorgvuldige aanpak van de aflossing of herfinanciering van de lening in het bijzonder, gezien worden als taken die het gehele bestuur van de stichting aangingen. De taakverdeling binnen het bestuur is daarom niet van belang voor de vraag of collectieve aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW moet worden aangenomen, maar kan wel een rol spelen bij de vraag of de individuele bestuurders zich kunnen disculperen vanwege het feit dat de tekortkoming niet aan een individuele bestuurder te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Uit de stukken, de over en weer aangevoerde stellingen en de ingebrachte producties, leidt het hof het volgende af. De door de stichting in 1981 ten behoeve van de bouw van 73 bejaardenflats met de Nederlandse Waterschapsbank afgesloten lening diende op 1 oktober 2002 te worden afgelost door betaling van een bedrag van € 10.120.078,54. Aflossing kon gedeeltelijk plaats vinden doordat de stichting aanspraak kon maken op een afkoopsubsidie, waardoor in oktober 2000 fl. 9.140.000,- is ontvangen door de stichting, welk bedrag op een dollardepositorekening bij ING gestort. Voor het resterende deel van de lening diende herfinanciering plaats te vinden, waarbij een rol speelde dat de lening een relatief hoog rentepercentage kende. De penningmeester van de stichting, [appellant B], is zich in 1999 gaan oriënteren op de mogelijkheden van deze herfinanciering. Op 15 oktober 1999 hebben de stichting en de Bank Nederlandse Gemeenten (verder BNG) een lening afgesloten (verder: lening BNG-I). Het geleende bedrag zou op 1 oktober 2002 ter beschikking van de stichting worden gesteld. In november 1999 heeft de stichting op instigatie van [appellant B] een tweede lening afgesloten bij de BNG (verder lening BNG-II). De lening BNG-I werd afgekocht, waarvoor een afkoopboete diende te worden betaald van fl. 337.000,-, welk bedrag werd meegefinancierd met lening BNG-II. Het met de lening BNG-II gemoeide bedrag werd al op 1 december 1999 ter beschikking van de stichting gesteld. Volgens zijn verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor wilde [appellant B] vóór het tijdstip van aflossing van de lening met dit bedrag een hoog rendement halen om daarmee de kosten voor de bewoners van de bejaardenflats te verlagen. Het geld werd in december 1999 eerst op een depositorekening bij Achmea geplaatst en nadien weer teruggestort (onder aftrek van een boete van fl. 156.343,-) en ook op een dollardepositorekening bij ING gestort.

[appellant B] besprak met [appellant C sub 2], die hij blijkens zijn verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor van jongsaf aan kende, de herfinanciering en de wens van de stichting met het op de depositorekeningen gestorte bedrag een optimaal rendement te behalen. [appellant C sub 2] bracht [appellant B] in contact met [Y] (verder te noemen [Y]), die hem en [appellant C sub 3] reeds adviseerde. [Y] heeft tijdens het voorlopige getuigenverhoor en in de tevoren ingevulde en bij het verhoor overgelegde vragenlijst onder meer het volgende verklaard. Hij was zelfstandig gevestigd als internationaal financieel adviseur en heeft in die hoedanigheid de stichting geadviseerd op basis van ‘no cure no pay’. Hij werd door [appellant B] betrokken bij de besprekingen met de BNG om de tweede lening te verkrijgen. Hij heeft geadviseerd de gelden van de depositorekening bij Achmea over te brengen naar de dollardepositorekeningen bij de ING. De reden daarvoor was volgens [Y] dat het deposito bij Achmea zo was geregeld dat de stichting tijdens het deposito niet over het geld kon beschikken en voorts dat een dollardeposito op dat moment goed rendeerde vanwege de hoge dollarkoers. [Y] en [appellant C sub 2] hebben vervolgens met [appellant B] besproken dat de tegoeden op de dollardepositorekeningen nog meer zouden kunnen renderen indien een financieel arrangement zou worden aangegaan met een Amerikaanse vennootschap genaamd Planetary Investment LLP (verder te noemen Planetary).

Vast staat dat in dit kader een aantal handelingen is verricht, te weten:

Nadat ING, na intern beraad, risico's zag in het arrangement en haar betrokkenheid daarbij, heeft zij de onder 2.21 van het bestreden vonnis bedoelde Swift-mededeling ingetrokken en voorgesteld een bankgarantie te stellen. ING heeft vervolgens ten behoeve van Planetary een zogenaamde abstracte bankgarantie gesteld (r.o. 2.23 bestreden vonnis), waardoor Planetary door een enkele mededeling dat de stichting niet aan haar verplichtingen voldeed uitbetaling door ING van de tegoeden op de depositorekeningen kon verlangen. Om haar eigen risico af te dekken heeft ING de stichting verzocht om een contragarantie te tekenen (hetgeen [appellant B] en [appellant C sub 1] op 20 december 2000 hebben gedaan) en om de deposito's aan de bank te verpanden (door [appellant B] en [appellant C sub 1] in maart 2001 geaccordeerd). [appellant B] en [appellant C sub 2] hebben op 12 juli 2001 en 13 december 2001 de hiervoor onder 3.2 en 3.3. genoemde ‘requests of payment’ geparafeerd en geaccordeerd. Planetary heeft vervolgens uitbetaling onder de bankgarantie verzocht (2.29 bestreden vonnis) en ING is daartoe uiteindelijk overgegaan (r.o. 2.31 bestreden vonnis). ING heeft zich daarna verhaald op de tegoeden op de depositorekeningen (r.o. 2.32 bestreden vonnis).

Tijdens het verhoor van [appellant B] op 30 juni 2003 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor is de volmacht die op 2 november 2000 aan [appellant C sub 2] is verstrekt (weergegeven in r.o. 2.13 bestreden vonnis) aan [appellant B] getoond en heeft hij daarover onder meer het volgende verklaard:

Over het Partnership Agreement heeft [appellant B] onder meer het volgende verklaard:

Uit de hierboven geciteerde verklaring van [appellant B] blijkt dat hij de achtergonden van de op 2 november 2000 verstrekte machtiging niet kende maar desalniettemin dit stuk heeft getekend. Hij wist niet waarom [appellant C sub 2] gemachtigd moest worden en heeft zich niet verdiept in de reikwijdte van de machtiging. [appellant B] was niet op de hoogte van de wijze waarop de stichting vertegenwoordigd diende te worden conform artikel 8 van de statuten (door voorzitter en secretaris, gezamelijk handelend) en meende dat hij zelf tekeningsbevoegd was, terwijl van een volmacht van het bestuur aan de penningmeester niet is gebleken. Voorts heeft hij, kennelijk volledig vertrouwend op [Y] en [appellant C sub 2], zich in het geheel niet verdiept in de achtergronden van het Partnership Agreement, terwijl daar bepaald wel aanleiding toe bestond, gelet op de hoogte van de daarmee gemoeide bedragen, het belang van de stichting bij behoud van de gelden en het gegeven dat het ging om een voor de stichting nieuwe vorm van beleggen.

Ter zake de bankgarantie heeft [appellant B] onder meer als volgt verklaard:

Uit dit deel van de verklaring van [appellant B] kan worden opgemaakt dat hij zich niet verdiept heeft in de consequenties van het stellen van een (abstracte) bankgarantie en het tekenen van de contragarantie. Hij is daarbij afgegaan op de verzekering door [Y] dat er aan het stellen van de bankgarantie en de contragarantie geen risico's verbonden waren. Dat vertegenwoordigers van de ING dit ook hebben gezegd wordt niet bevestigd in de overgelegde stukken. [X], directeur bij de ING, heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij tijdens overleg met [appellant B], [appellant C sub 1] en [Y] (met name bij de tweede bijeenkomst op 10 april 2001) heeft uitgelegd dat als de verplichting in Amerika niet kon worden nagekomen, de bankgarantie kon worden geclaimd. Hij heeft onder meer als volgt verklaard:

De juistheid van deze verklaring wordt bevestigd door het gespreksverslag dat gemaakt is van de door de ING geïnitieerde bijeenkomst van 10 april 2001, in het bestreden vonnis geciteerd in r.o. 2.26. Dat er van de zijde van de ING op is gewezen dat als de stichting haar verplichtingen niet zou nakomen, de bankgarantie zou kunnen worden geclaimd, wordt voorts ondersteund door de inhoud van de brief van 9 juli 2001 [Z], werkzaam bij ING, aan het bestuur van de stichting. Daarin is op p. 2 aangegeven:

De door [appellant B] en [appellant C sub 1] ingenomen stelling (die ook terugkomt in de door hen afgelegde verklaringen in het kader van het voorlopig getuigenverhoor) dat de ING in die vergaderingen niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van het trekken van de bankgarantie, en zelfs verzekerd heeft dat de stichting geen enkel risico liep, komt het hof, gelet op het voorgaande, niet geloofwaardig voor. Het hof houdt het er dan ook voor dat de bank wel degelijk uitleg heeft gegeven over de consequenties van het stellen van een bankgarantie en heeft gewezen op de risico's daarvan.

Gelet op de hiervoor genoemde stukken moet het er, bij gebreke van een nadere toelichting die ontbreekt, voor worden gehouden dat de bij [appellant B] en [appellant C sub 1] levende overtuiging dat de bankgarantie geen risico's met zich bracht haar oorzaak vond in hun vertrouwen in het door [Y] en [appellant C sub 2] aangedragen financiële arrangement en in het bijzonder in het door deze adviseurs opgewekte vertrouwen dat geen sprake was van een reële betalingsverplichting waarop de stichting zou kunnen worden aangesproken. De stellingen van de bestuurders, dat zij ter zake het stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie hebben vertrouwd op het advies van de ING (en dat ook mochten doen) zijn dan ook onvoldoende onderbouwd.

Ook daargelaten de rol van de ING valt niet in te zien op welke grond [appellant B], van beroep financial controller, kon aannemen dat deze abstracte bankgarantie nooit getrokken zou kunnen worden. De tekst van de bankgarantie en het feit dat de ING het klaarblijkelijk nodig vond dat er een contragarantie werd afgegeven en dat de door haar geadministreerde creditsaldi van de stichting aan de ING werden verpand, gaven daartoe in ieder geval geen aanleiding. Dat de combinatie van het Partnership Agreement en de bankgarantie geen risicoloze investering was, viel ook af te leiden uit de inhoud van de door [appellant B] getekende ‘requests of payment’. Het hof gaat er dan ook van uit dat het bestuur op enig moment heeft ingezien of in elk geval heeft moeten inzien dat er wel degelijk risico's gemoeid waren met (de uitwerking van) het onderhavige financiële arrangement. Ook nadien is het bestuur doorgegaan met de uitvoering van dat arrangement. Dat blijkt onder meer uit het feit dat [appellant B] en [appellant A] (terwijl Planetary in juli 2001 al om uitbetaling van de bankgarantie had verzocht) op 3 december 2001 nog hebben ingestemd met een verlenging van de bankgarantie.

Ter zake het verweer van [appellant B] en [appellant C sub 1] dat de bankgarantie eigenmachtig door de ING is gesteld, overweegt het hof dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat, nadat de ING had voorgesteld een bankgarantie te stellen, het bestuur daarmee heeft ingestemd. Dit blijkt uit de inhoud van de contragarantie (waarin met zoveel woorden is vermeld dat de stichting ING opdracht heeft gegeven tot het stellen van een bankgarantie; zie r.o. 2.24 bestreden vonnis), welke contragarantie op 20 december 2000 is ondertekend door [appellant B] en [appellant C sub 1] en wordt bevestigd in het verslag van de bespreking met de ING van 10 april 2001 (r.o. 2.26 bestreden vonnis) en in de notulen van de vergadering van het bestuur van 17 april 2001 (r.o. 2.27 bestreden vonnis). De instemming met de bankgarantie valt voorts af te leiden uit het feit dat [appellant B] en [appellant A] op 3 december 2001 hebben ingestemd met een verlenging van de bankgarantie.

De hiervoor in 4.10 en 4.11 genoemde handelingen, het instemmen met het stellen van de bankgarantie door de ING, het tekenen van de contragarantie, het verlengen van de bankgarantie en het meewerken aan het uitbetalen van de gelden aan Planetary door het accorderen van de ‘requests of payment’ vormen, in samenhang bezien en tegen de hiervoor geschetste achtergrond, voldoende aanleiding om te concluderen dat het bestuur van de stichting een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Door het aanstellen van derden ([appellant C sub 2], [appellant C sub 3] en [Y]) als financieel adviseurs in combinatie met het verstrekken van een volmacht aan [appellant C sub 2], waarmee hij namens de stichting bovengenoemd Partnership Agreement heeft gesloten, heeft het bestuur reeds een onverantwoord risico genomen. Vervolgens heeft het bestuur, kennelijk min of meer blindelings vertrouwend op deze adviseurs, ingestemd met dit financiële arrangement zonder dit te doorgronden en de risico's daarvan te onderzoeken, dit terwijl reeds het gegeven dat het ging om een onbekend ‘product’dat zeer hoge rendementen voorspiegelde zonder enig risico daartoe alle aanleiding gaf. De conclusie uit het voorgaande luidt dat het bestuur, gelet op het doel van de stichting en het belang van aflossing van de lening, niet het inzicht heeft vertoond en de zorgvuldigheid heeft betracht die mogen worden verwacht van een bestuur dat voor zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult en dat het heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben gehandeld. [appellant B], [appellant C sub 1] en [appellant A] zijn daarom in beginsel voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk jegens de stichting. Dit geldt tenzij de tekortkoming niet aan hen is te wijten en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hieronder zal per oud-bestuurder worden beoordeeld of zij zich kunnen disculperen.

Uit de overgelegde stukken blijkt over de rol van [appellant C sub 2] onder meer het volgende. Zoals hiervoor reeds overwogen, werd [appellant C sub 2] door [appellant B] bij de stichting betrokken. [appellant B] heeft met [appellant C sub 2] de wens van de stichting met het op de depositorekeningen gestorte bedrag een optimaal rendement te behalen besproken. [appellant C sub 2] heeft [appellant B] met [Y] in contact gebracht, die hem en [appellant C sub 3] reeds adviseerde. Besproken is dat de tegoeden op de dollar-depositorekeningen nog meer zouden kunnen renderen indien een financieel arrangement zou worden aangegaan met Planetary. In dat verband heeft de stichting [appellant C sub 2] als ‘Assistent Treasurer cum Portfolio Manager’ benoemd, zoals blijkt uit het op 2 november 2000 door [appellant A] en van Holland getekende stuk (r.o. 2.13 bestreden vonnis). In dit stuk wordt een volmacht aan [appellant C sub 2] verstrekt, blijkens de volgende passage daaruit:

Vervolgens is door [appellant C sub 3] als (‘authorized signatory’ van de stichting) met Planetary het Partnership Agreement gesloten. In dat Partnership Agreement (onder punt 12 op p.2) is het volgende opgenomen :

[appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] bestrijden dat — zoals de rechtbank in navolging van de stichting en de gemeente heeft geoordeeld — uit deze stukken zou blijken dat [appellant C sub 3], als gevolmachtigde van de stichting, de aan de stichting toebehorende gelden op de depositorekeningen zou investeren in Turbo Wing Canada Ltd. (verder te noemen: Turbo Wing) en hij betwist in het bijzonder dat [appellant C sub 3] door dit als gevolmachtigde van de stichting overeen te komen de gelden van de stichting heeft geriskeerd. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat van enig risico geen sprake was omdat de gelden van de stichting slechts op papier werden ingezet om Planetary de indruk te kunnen laten wekken dat zij de beschikking had over kapitaalkrachtige investeerders, teneinde andere kapitaalverschaffers te interesseren. Het betreft volgens [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] een zogenaamd Asset Management Agreement waarmee bedrijven worden bediend die op zoek zijn naar nieuwe investeerders. Daarbij wordt gebruik gemaakt van fictieve contracten in de vorm van Partnership Agreements, waarin kapitaalkrachtige investeerders de intentie uitspreken om in het desbetreffende bedrijf te gaan investeren. Ten bewijze van de financiële gegoedheid van de fictieve investeerder worden daarbij door zijn bankier Certificate of Deposits afgegeven, verklaringen die inzage geven in de hoogte van de banktegoeden, maar die verder geen enkele waarde hebben. De in de Partnership Agreements opgenomen toezeggingen worden echter nooit nagekomen; zij zijn slechts een middel om nieuwe investeerders over de streep te trekken. In dat verband bestrijden [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] voorts, onder verwijzing naar de door de rechtbank in r.o. 2.14, 2.15 en 2.16 genoemde stukken, dat [appellant C sub 2] (als onderdeel van een ruime volmacht) over de gelden op de depositorekeningen kon beschikken.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven in hoeverre het door [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] geschetste risicoloze Asset Management Agreement valt af te leiden uit en in overeenstemming is te brengen met de tekst van het Partnership Agreement en de daaraan voorafgaande volmacht. De feiten in deze zaak wijzen namelijk in een andere richting, te weten dat de stichting wel degelijk risico liep met het door [appellant C sub 2] aangedragen en deels uitgevoerde Planetary-arrangement. Vast staat immers dat de aan Planetary op grond van het Partnership Agreement verstrekte bankgarantie door Planetary is ingeroepen en dat het door de ING uitbetaalde bedrag vervolgens nimmer is teruggekeerd. Hoe zulks mogelijk is geweest en hoe deze gang van zaken zich verhoudt tot het Asset Management Agreement heeft [appellant C sub 2] ook in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken. Voorts blijkt uit de stukken dat [appellant C sub 2] zich wel degelijk bewust is geweest van het risico dat de stichting liep door het Partnership Agreement en dat hij heeft nagelaten om de stichting op deze risico's te wijzen.

Zo stelt [appellant C sub 2] zelf dat hij [Y] heeft gewaarschuwd toen er sprake was van het stellen van een bankgarantie in plaats van de oorspronkelijk voorziene Certificate of Deposit. Dit blijkt ook uit het handgeschreven commentaar dat voorkomt op een faxbericht van [Y] aan ING van 19 december 2000 (overgelegd als produktie 4 bij conclusie van antwoord aan de zijde van [appellant C sub 2]) en dat luidt als volgt:

Hieruit blijkt niet alleen dat [appellant C sub 2] de (juridische) strekking van een (abstracte) bankgarantie terdege onderkende maar ook dat hij kennelijk van mening was dat er een risico bestond dat Planetary de bankgarantie zou inroepen. Hoe dat laatste mogelijk was indien er geen sprake was van een reële betalingsverplichting (zoals in het geschetste Asset Management Agreement) en Planetary een betrouwbare partij was hebben [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] niet (voldoende) aangegeven, laat staan met stukken onderbouwd. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant C sub 2] als vervolg op deze mededeling aan [Y] ook actie heeft ondernomen of tenminste het bestuur van de stichting heeft gewaarschuwd voor het risico van het stellen van een bankgarantie in de gegeven omstandigheden. Integendeel, hij heeft, zoals hierna nog aan de orde zal komen, zelfs tweemaal door Planetary opgestelde ‘requests of payment’ondertekend.

Dat [appellant C sub 2] inzag dat de gelden van de stichting met het Planetary-arrangement risico liepen, blijkt voorts uit het feit dat [appellant C sub 2] het initiatief heeft genomen tot het aangaan van een (tweede) Addendum op de Partnership Agreement. Hij verklaart hierover als getuige:

Het stuk waar [appellant C sub 2] op doelt is overgelegd als bijlage 41 bij de memorie van antwoord van de stichting en de gemeente en zal verder worden aangeduid als Addendum II. Het stuk is gedateerd 18 mei 2001, opgesteld op briefpapier van [appellant C sub 3] en ondertekend door [appellant C sub 2] als ‘managing director’ van [appellant C sub 3] (aangeduid als Party B), [Y] als ‘dir. ass’ van [appellant C sub 3] en [Q] als ‘managing director’ van Planetary (aangeduid als Party A) en luidt onder meer als volgt:

Uit de tekst van dit stuk (met name de eerste alinea onder A/) blijkt dat het de bedoeling van Planetary en [appellant C sub 3] was dat de bankgarantie zou worden getrokken en dat, nadat de gelden van de stichting waren geïnvesteerd, [appellant C sub 3] uit de eerste opbrengsten van de investering de stichting zou terug betalen (vide de tweede alinea onder B/). [appellant C sub 2] heeft weliswaar als getuige verklaard dat uit de passage van het Addendum II onder C/4/ volgt dat de garantie zou worden geretourneerd naar de uitgevende bank; lezing van de gehele tekst leert echter dat dit pas zou gebeuren na investering van de gelden, met alle risico's vandien.

Van belang is voorts dat [appellant C sub 2] vervolgens tweemaal (op 11 juli 2001 en op 13 december 2001) door Planetary opgestelde ‘requests of payment’ heeft ondertekend, inhoudende instructies aan ING om uit te betalen. [appellant C sub 2] heeft als getuige over de instructie gedateerd 13 december 2001 verklaard:

Deze, niet nader onderbouwde en met de eerdere documenten niet verenigbare verklaring is onvoldoende betwisting van het uit dit en de andere genoemde documenten oprijzende beeld dat [appellant C sub 2] ten tijde van het tekenen van de ‘requests of payments’ wist (en dat het mogelijk zelfs zijn bedoeling was) dat de gelden zouden worden uitbetaald, van de rekening van de Stichting zouden verdwijnen althans dat hij de mogelijkheid dat dit zou gebeuren zeer wel onderkende. De stelling dat [appellant C sub 2] meende en mocht menen dat het Partnership Agreement slechts een fictieve investeringsovereenkomst behelst, waaruit geen betalingsverplichtingen jegens Planetary voortvloeien is daarmee ook onvoldoende onderbouwd.

Bij dit alles komt het volgende. Uit de tekst van het Partnership Agreement (met name het addendum daarbij) en uit de tekst van Addendum II (met name de passage onder C/4/) blijkt verder nog dat [appellant C sub 3] voordeel zou behalen uit het hele financiële arrangement waarbij de gelden van de stichting zouden worden ingezet. Dit blijkt ook uit de door [appellant B] overgelegde produkties 4, 5, 7 en 8 bij het hiervoor in r.o. 2.15 onder 1 genoemde rolbericht. Uit deze stukken valt af te leiden dat Turbo Wing de exclusieve intellectuele eigendomsrechten van haar Nederlandse licenties en 30 % van de aandelen in Turbo Wing Development Canada heeft overgedragen c.q. uitgegeven aan Candle & Eagle Services B.V. (waarvan [appellant C sub 2] en [Y] via hun besloten vennootschappen bestuurder waren, verder ook te noemen Candle & Eagle) dan wel aan [appellant C sub 3] voor een bedrag van $ 9,4000.000,-, welk bedrag [appellant C sub 3] voor 4 februari 2002 aan Planetary had moeten betalen. Voorts valt uit die stukken af te leiden dat aan [appellant C sub 3] dan wel aan Candle & Eagle aanzienlijke dividenduitkeringen werden beloofd. Uit door de stichting overlegde stukken (produktie 89 bij het hiervoor in 2.15 onder 3 genoemde rolbericht) blijkt verder van een ‘winstverdeling’ waar [appellant C sub 2] ook in zou participeren. [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hebben de juistheid van deze stukken niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Voor zover [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hebben willen stellen dat het pakket van 30% van de aandelen in Turbo Wing door Candle & Eagle is aangekocht met eigen geld van Candle & Eagle hebben zij deze stelling in het licht van voornoemde documenten onvoldoende gemotiveerd.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] het belang van de stichting in vergaande mate ondergeschikt hebben gemaakt aan hun eigen belang, en dat zij in zoverre ook misbruik hebben gemaakt van de hen toegekende positie en in het hen gestelde vertrouwen, hetgeen in de gegeven omstandigheden als een onrechtmatige daad jegens de stichting moet worden beschouwd. Daarbij is niet van belang of [appellant C sub 2] in deze zaak als adviseur van de stichting fungeerde of slechts als tussenpersoon, zoals hijzelf lijkt te betogen, noch dat [appellant C sub 2], zoals hij als getuige heeft verklaard, er ‘weinig tijd in heeft gestoken’ en hij geen vergoeding is overeengekomen. Uit het vorenstaande volgt immers dat [appellant C sub 2] zeer actief is geweest bij het aanbrengen en uitvoeren van het arrangement, terwijl uit de stukken voorts het beeld naar voren komt dat het bestuur, met name [appellant B] op zijn voorstellen en adviezen (die op de situatie van de stichting waren toegesneden) is afgegaan en in zijn deskundigheid (en die van de door hem geïntroduceerde [Y]) heeft vertrouwd. Gezien die vertrouwenspositie en gelet op de wetenschap bij [appellant C sub 2] dat de Stichting geen enkel risico kon en wilde lopen met de in deposito geplaatste gelden, dient het [appellant C sub 2] ernstig te worden aangerekend dat hij de Stichting heeft betrokken in een financieel arrangement met onduidelijke achtergrond, dat alleen al door zijn combinatie van zeer hoge rendementen en geen risico een ieder, maar zeker [appellant C sub 2], aanleiding had moeten geven tot opperste voorzichtigheid. Dat [appellant C sub 2] bij het stellen van die garantie geen (directe) rol heeft gespeeld maakt dat niet anders en het neemt in elk geval ook niet weg dat hij het bestuur van de stichting niet heeft gewaarschuwd voor de consequenties van het stellen van de bankgarantie, hoewel hij die wel onderkende, en dat hij vervolgens de genoemde ‘requests of payment’ aan de ING heeft ondertekend. Deze op zichzelf reeds onzorgvuldige handelingen komen voorts in een bedenkelijk licht te staan wanneer men daarbij betrekt dat [appellant C sub 2] ervan uitging dat het arrangement (althans via het daarachter gelegen Turbowing-project) hem zeer aanzienlijke bedragen zou opleveren. Door dit samenstel van handelingen hebben [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hen in het maatschappelijk verkeer jegens de belangen van de stichting betaamde.

In het samenstel van voornoemde gedragingen heeft [appellant C sub 2] zowel als privé persoon gehandeld (de benoeming als Assistant Treasurer en de instructie die [appellant C sub 2] aan de ING heeft gegeven op 11 december 2000) als in de hoedanigheid van bestuurder van [appellant C sub 3] (bij het aangaan van het Partnership Agreement en het Addendum II en bij het ondertekenen van de ‘requests of payment’ op 12 juli 2001 en 13 december 2001). Bij die laatste instructie heeft [appellant C sub 2] zowel als ‘managing director’ van [appellant C sub 3] als wel als ‘assistant treasurer’ van de stichting getekend. Voorts werd getuige het Partnership Agreement voordeel voor [appellant C sub 3] beoogd maar wijzen latere documenten weer op een voordeel voor [appellant C sub 2] in privé (via Candle and Eagle). Voorzover ten aanzien van beider betrokkenheid al een relevant onderscheid te maken valt — [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] doen dat in hun verweer zelf in elk geval niet — overweegt het hof dat zowel de door [appellant C sub 2] in privé verrichte handelingen als de aan [appellant C sub 3] toe te rekenen handelingen onrechtmatig jegens de stichting zijn. Bij gebreke van een specifiek verweer, is de slotsom dan ook dat zowel [appellant C sub 2] als diens vennootschap [appellant C sub 3] aansprakelijk zijn voor de als gevolg van die onrechtmatige gedragingen ontstane schade.

Uit het vorenstaande volgt reeds dat ook [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] niet aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen door met een beschuldigende vinger naar de ING te wijzen. Zeker nu [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] niet de indruk hebben kunnen weerleggen dat het juist de bedoeling was dat Planetary (tijdelijk) over de gelden van de stichting zou kunnen beschikken, kunnen zij de stichting en de gemeente niet tegenwerpen dat de bank door het stellen van de bankgarantie Planetary in de kaart heeft gespeeld. Onder verwijzing naar het hiervoor overwogene geldt dat het verwijt van een eigenmachtige handelwijze van ING niet opgaat. De handelwijze van de ING doet niets af aan de onzorgvuldigheid van het handelen van [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] en doorbreekt evenmin het voor hun aansprakelijkheid vereiste causaal (condicio sine qua non) verband.