Rb. Den Haag, 27-12-2017, nr. C/09/515212 / HA ZA 16-866

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen, die daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, hebben niet gereageerd op het proces-verbaal dat buiten hun aanwezigheid is opgemaakt.

Tenslotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

De Gemeente is als borg aangesproken voor de nakoming van de verplichting van de Stichting Freule Lauta van Aysma te Veendendaal (hierna: de Stichting) tot aflossing van een op 5 november 1999 door de Stichting afgesloten lening bij de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: de BNG-lening) en een lening van de Stichting bij de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (hierna: de NWB-lening).

De BNG-lening strekte tot financiering van de aflossing van de NWB-lening, die op 1 oktober 2002 moest zijn afgelost. De Stichting ontving het bedrag van de BNG-lening al op 3 december 1999. Voor het van de BNG ontvangen geld had de Stichting een deposito bij Achmea geopend.

[gedaagde] is via [A] (hierna: [A] ), die de penningmeester van de Stichting, [B] (hierna: [B] ) kende, in contact gekomen met [B] . Deze wilde met het in 1999 ter beschikking gekomen bedrag van de BNG-lening, vóór het tijdstip van aflossing van de NWG-lening van 1 oktober 2002, een hoog rendement halen en had deze wens besproken met [A] .

[gedaagde] heeft geadviseerd het deposito bij Achmea op te heffen en het geld onder te brengen in een dollardeposito.

Op 17 december 1999 heeft Achmea op verzoek van de Stichting het deposito onder aftrek van een boete teruggestort aan de Stichting. De Stichting heeft de gelden vervolgens gestort op een depositorekening bij de ING-bank te Doorn, die op 4 januari 2000 is omgezet in een dollardeposito van USD 5.846.930. De Stichting heeft een op 31 oktober 2000 van het ministerie van VROM ontvangen afkoopsubsidie eveneens geplaatst op een dollardeposito van USD 3.579.337. Eind oktober 2000 had de Stichting twee dollardeposito’s bij de ING van in totaal USD 9.426.267.

Op 2 november 2000 heeft de Stichting met betrekking tot de dollardposito’s een volmacht verleend aan [A] , die – voor zover van belang – inhoudt dat [A] wordt aangewezen als:

“Assistant Treasurer cum Portfolio Manager with regard to the funds deposited at ING Bank (…)

The subject appointment incorporates the empowerment to open and sign fort he Foundation Bank account(s) in any Financial Institution, and further to have full authority to contact and engage in & et-all financial business transaction(s) as tot he discretion of the appointed Assistant Treasurer cum Portfolio Manager.”

Op 2 december 2000 heeft [A] International B.V. (hierna: International) een Partnership Agreement (hierna de Partnership Agreement) gesloten met Planetary Investment LLP (hierna: Planetary). De Partnership Agreement is namens “Party B [A] International B.V., Authorized Signatory of Freule Lauta van Aysma” ondertekend door [A] als “Managing Director” en door [gedaagde] als

“Assistant Director”.

Voor zover van belang luidt de Partnership Agreement als volgt:

“WHEREAS, PARTY A [Planetary, toevoeging rechtbank] represents to PARTY B [International, toevoeging rechtbank] that it has the right to enter into a Partnership Agreements in regards to the developement of the Turbo Wing Project for Canada.

WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (...)

The parties agree to follow the hereinafter-stated procedures:

1. PARTY A delivers to PART B the following:

(…)

c) Intellecutal properties and other consideration upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00

(…)

PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING

(...)

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name Freule Laute van Aysma, Account (…). Signatory Mr. [A] .

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations.”

Bij de Partnership Agreement behoort een addendum, dat – voor zover van belang – bepaalt:

“Whereas Party B agreed to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for 30% ownership of Turbo Wing Canada Ltd. In form of 30% Common Shares.”

De aandelen zijn geleverd aan Candle & Eagle Service B.V., waarin [gedaagde] en [A] ieder een indirect aandelenbelang van 50% houden.

De Partnership Agreement bevatte de volgende voorwaarde:

“This Agreement will be valid and legally binding upon receiving the confirmation from HSBC Bank in New York, that the accounts as per Party B paragraph 12 Page 2 of this agreement have been reserved for a period of One Year and 15 Days with extensions.”

Op 11 december 2000 heeft [gedaagde] op briefpapier van Polyship Holding aan ING – voor zover van belang – het volgende geschreven:

“In verband met het financieringsarrangement dat op basis van de twee deposito’s van de Stichting door en voor [A] International wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.

De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito’s. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito’s in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen.

(...)

De CoD’s dienen een Operative Instrument te zijn en negotiable, irrevocable, transferable, assignable.

Gaarne de screen-acces code en het Cusip-nr direct Bank-to-Bank verstrekken aan:

- HSBC Bank USA (...)

For beneficiary account nr. 20-0000-1914 in name of Planetary Investment LLP.”

Op 11 december 2000 heeft de Stichting de ING geïnstrueerd om de dollardeposito’s te blokkeren voor de periode van een jaar en vijftien dagen en deze toe te schrijven aan Planetary. De Stichting heeft dit op 11 december 2000 bevestigd aan HSBC Bank USA.

Op 14 december 2000 heeft de ING een op deze instructie betrekking hebbende Swift-boodschap per telefax aan de HSBC Bank USA gestuurd. De dag daarna heeft de ING deze Swift-boodschap ingetrokken.

Op 15 december 2000 heeft [gedaagde] , in een op briefpapier van Polyship gesteld faxbericht, aan ING geschreven – voor zover van belang:

“Hedenochtend heeft ING-Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time 17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting.

(...)

Als oplossing stelt de ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US $ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito’s wordt gevestigd.

(...)

ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting, de Stichting zal per ommegaande commentariën en fiatteren;

Hierbij zullen BG en claim dezelfde looptijd hebben, en de BG aan het einde der looptijd ongebruikt worden geretourneerd.

(...) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurders van de Stichting.”

In de daaropvolgende dagen heeft [gedaagde] met de ING contact gehad over de bankgarantie.

De ING heeft op 19 december 2000 de bankgarantie per telex naar de HSBC Bank USA toegezonden. Deze vermeldt – voor zover van belang:

“The undersigned, ING Bank (…), hereby provides a guarantee to Planetary (…), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (…), the same as security for the payment by stichting (…) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. This claim shall be valid up to and including 4th of February 2002 (…)”.

Op 20 december 2000 heeft de Stichting een contragarantie afgegeven aan ING, waarin zij zich verbindt tot terugbetaling van de bedragen die op de ING zijn verhaald op grond van de bankgarantie.

Op initiatief van ING heeft op 28 maart 2001 een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en leden van het bestuur van de Stichting. Op 10 april 2001 vond een vervolgbespreking plaats. Daarbij was [gedaagde] ook aanwezig. [B] en [C] , de voorzitter van het bestuur van de Stichting (hierna: [C] ), hebben toen een kopie van de bankgarantie geparafeerd. Het door ING opgemaakte verslag van de vervolgbespreking vermeldt – voor zover van belang:

“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt.

(…)

Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico’s zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (…) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van (…).”

Op 18 mei 2001 is een addendum toegevoegd aan de Partnership Agreement. Namens International is dit addendum ondertekend door [A] en door [gedaagde] , die daarbij is aangeduid als “dir. ass.”. Dit addendum houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“A/ securing DEPOSIT

After succesful crediting of the ING Bank Guanrantee (…) and out of the process of obtaining funds for placement and management in the intended high yield investments program,

1/ PARTY A will procure, on joint behalf of PARTY A and PARTY B, a FUND in the amount of US $ 9,500,000 (…) which FUND will serve as security for repayment of said crediting and will remain lodged in a Bank-account designated by PARTY A and conditioned fort his purpose;

B/ PROCEEDS out of the program

After the high yield investment program had been started, and out of the first revenues in favour of PARTY B,

2/ PARTY B will make availible to the Foundation [de Stichting, toevoeging rechtbank] the amount of US $ 9,500,000 (…) upon first receipt of the revenues of the investment program;

C/ credit REPAYMENT

at ‘end of term’, being either the MATURITY Date of the ING Bank Guanrantee or the date whereupon the repayment of the credit has to be effected,

3/ repayment of the obtained credit and the costs connected thereto shall be effected out of the deposited FUND;

4/ after return of the ING Bank Guanrantee to the issuer, and after repayment of the credit obtained out of this Guanrantee and of all costs and charges connected thereto, the balance remaining of said Bank-account (1/) will be equally split between both PARTIES whereby PARTY A will transfer the portion of PARTY B into a Bank-account nominated by PARTY B.”

Begin juli 2001 heeft Planetary de bankgarantie ingeroepen. De ING is niet overgegaan tot betaling.

Op 3 december 2001 is namens de Stichting aan de ING bericht dat de bankgarantie diende te worden verlengd.

Bij faxberichten van 4 en 5 februari 2002 hebben Planetary en haar vertegenwoordiger MEK Securities LLC uitbetaling van het totale bedrag onder de bankgarantie geclaimd.

De ING heeft De Stichting hiervan op de hoogte gesteld en daarbij laten weten dat de claim in behandeling was genomen.

Op 8 februari 2002 heeft [B] namens de Stichting een advocaat ingeschakeld. De opdracht vermeldt onder meer:

“Deze zaak zal voor ons worden behandeld door onze adviseur de heer [gedaagde] , die inmiddels het nodige overleg is gestart.

Daar waar nodig zal door ondergetekende direct met u worden gecommuniceerd c.q. gecorrespondeerd.”

Vervolgens is namens de Stichting op 8 februari 2002 conservatoir derdenbeslag gelegd op de dollardeposito’s bij de ING, die in verband daarmee niet is overgegaan tot betaling onder de bankgarantie.

Hierop heeft Planetary een kort geding aangespannen tegen de ING en de Stichting. Op 8 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam de vordering tot opheffing van het door de Stichting onder de ING gelegde derdenbeslag toegewezen en de ING bevolen Planetary USD 9.426.267 te betalen onder de bankgarantie. De Stichting en de ING hebben aan deze veroordeling voldaan.

De ING heeft een beroep gedaan op de door de Stichting afgegeven contragarantie. Zij heeft zich verhaald op de daarin genoemde tegoeden.

De Stichting kon de NWB-lening op 1 oktober 2002 niet terugbetalen. De NWB heeft op 21 oktober 2002 de Gemeente als borg aangesproken tot betaling van het openstaande bedrag van de lening. De Gemeente is eveneens als borg aangesproken door de BNG en door het pensioenfonds Wilton Feijenoord voor door de Stichting onbetaalde schulden. In totaal heeft de Gemeente als borg voor de Stichting € 17.065.187 voldaan.

De aan de Stichting in eigendom toebehorende ‘Freuleflat’ is executoriaal verkocht. De verkoopopbrengst van € 6.093.434 is ten goede gekomen aan de Gemeente, die voorts een schikking heeft getroffen met de ING voor een bedrag van € 5.149.840.

In een procedure tussen de Gemeente enerzijds en [B] , [C] , [A] en International anderzijds heeft de rechtbank Utrecht op 25 juli 2007 vonnis gewezen (ECLI:NL:RBUTR:2007:BB0336). In het daartegen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 21 september 2010 arrest gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929). In cassatie is tot slot op 13 april 2012 arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2012:BV7346). In deze procedure is vastgesteld dat [B] , [C] , [A] en International hoofdelijk aansprakelijk en schadeplichtig zijn jegens de Stichting. Zij zijn veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat aan de Gemeente.

[gedaagde] was ook gedaagde in deze procedure. Vanwege het op 11 februari 2004 uitgesproken faillissement van [gedaagde] is de zaak tegen hem geschorst en naar de parkeerrol verwezen. Daarna is deze zaak doorgehaald.

De Gemeente heeft haar vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [gedaagde] . Nadat de curator de vordering had betwist, is deze in een renvooiprocedure toegewezen bij vonnis van deze rechtbank van 13 juli 2011, dat is bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 september 2014.

De curator heeft € 74.641,23 voldaan aan de Gemeente. Inmiddels is het faillissement van [gedaagde] opgeheven.

De Gemeente vordert in conventie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I te verklaren voor recht dat [gedaagde] , net zoals en samen met de bij arrest van 21 september 2010 van het gerechtshof Amsterdam nevenvestiging Arnhem gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 veroordeelde [B] , [C] , [A] en [A] International, hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden schade;

II [gedaagde] , net zoals en samen met de bij arrest van 21 september 2010 van het gerechtshof Amsterdam nevenvestiging Arnhem gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 veroordeelde [B] , [C] , [A] en [A] International, hoofdelijk te veroordelen om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen;

III te bepalen dat de schade van de Stichting € 6.546.219 bedraagt en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over (i) € 6.759.586 van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over het bedrag van € 6.546.219 vanaf 15 oktober 2015, althans te bepalen dat de schade een in goede justitie te bepalen bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata;

IV [gedaagde] te veroordelen om het onder III vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als onder III bedoeld aan de Gemeente te betalen, voor zover deze betalingsverplichting niet is voldaan door een of meer bij arrest gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 hoofdelijk veroordeelde partijen, dan wel diens rechtsopvolgers;

V [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de mogelijk door de Gemeente ten laste van [gedaagde] te leggen beslagen.

De Gemeente stelt dat [gedaagde] , net als [B] , [C] , [A] en International, hoofdelijk verbonden is tot betaling van € 6.759.586 (de som van de door de Gemeente als borg gedane en ontvangen betalingen en de wettelijke rente daarover, zoals berekend door KPMG), omdat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is als adviseur van de Stichting, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ten koste van de Stichting ongerechtvaardigd is verrijkt.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer in conventie en vordert in reconventie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van € 74.641,23, vermeerderd met wettelijke rente;

II primair: het conservatoir beslag op de periodieke uitkeringen bij de Sociale Verzekeringsbank en bij pensioenfonds PME (Pensioenfonds van de Metalelektro) en Achmea Centraal Beheer en Achmea Levensverzekering op te heffen met ingang van de dag van dit vonnis;

subsidiair: de Gemeente te bevelen het conservatoir beslag op voornoemde periodieke uitkeringen op te heffen uiterlijk twee dagen na dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat de gemeente in gebreke blijft de beslagen op te heffen, met een maximum van € 10.000 of een ander in goede justitie te bepalen bedrag;

III de Gemeente te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de periode dat de periodieke uitkeringen in beslag zijn genomen tot de datum dat de periodieke uitkeringen aan [gedaagde] worden gerestitueerd;

IV de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.

[gedaagde] legt aan deze vordering zijn verweer in conventie te grondslag dat – samengevat – inhoudt dat hij geen overeenkomst tot advisering heeft gesloten met de Stichting, dat hij ook overigens geen formele taak of functie had in relatie tot de Stichting, dat hem geen verwijt treft en dat hij niet is verrijkt ten koste van de Stichting.

De Gemeente voert verweer in reconventie.

in conventie

De rechtbank houdt het ervoor dat de Gemeente [gedaagde] aanspreekt in haar hoedanigheid van borg, die in de rechten van de Stichting is getreden. Daarmee staat in deze zaak de vraag centraal of [gedaagde] uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk en schadeplichtig is jegens de Stichting, dan wel ten koste van de Stichting ongerechtvaardigd is verrijkt.

[gedaagde] benadrukt dat hij niet gelijk gesteld kan worden met [A] en International en dat hij zich nooit heeft bemoeid met de wijze waarop [B] en [C] hun bestuurstaak hebben uitgeoefend. Hij voert aan dat [D], de bestuurder van Planetary, degene is die verwijtbaar heeft gehandeld, door de Stichting op te lichten. Het voormalig bestuur van de Stichting heeft vervolgens in strijd met de statuten gehandeld, aldus [gedaagde] , die verder betoogt dat het aan de voormalig bestuurders is toe te rekenen dat zij niet hebben opgelet en geen deskundige hulp hebben ingeschakeld, bijvoorbeeld van een jurist die hen had kunnen bijstaan bij de totstandkoming van de overeenkomsten, volmachten en bankgaranties. Hij wijst erop dat de Fiod onderzoek heeft gedaan en voert aan dat er geen strafbaar handelen van hem is vastgesteld.

Niet in geschil is dat het trekken van de bankgarantie door Planetary ertoe heeft geleid dat de Stichting niet in staat was de NBW-lening en vervolgens ook de BNG-lening terug te betalen en evenmin om aan andere verplichtingen te voldoen waarvoor de Gemeente als borg is aangesproken.

In rechte is vastgesteld dat [B] , [C] , [A] en International aansprakelijk zijn voor de schade van de Stichting die de Gemeente ook op [gedaagde] wenst te verhalen in deze procedure. Mogelijk treft ook [D] een verwijt. Het gaat in deze zaak echter om de vraag of [gedaagde] ook een verwijt treft. Dat dient te worden beoordeeld aan de hand van de voor [gedaagde] relevante feiten en omstandigheden. Dat is een eigenstandig door de rechtbank uit te voeren beoordeling, op grond van de in deze zaak ingenomen standpunten van partijen en de ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken. Dat het Fiod-onderzoek, zoals [gedaagde] aanvoert, niet heeft geleid tot de vaststelling dat hij strafbare feiten heeft gepleegd, betekent niet dat hem in civielrechtelijke zin geen enkel verwijt kan treffen. De in rechte vastgestelde verantwoordelijkheid van anderen pleit [gedaagde] niet bij voorbaat vrij.

Niet in geschil is dat [gedaagde] – anders dan de bestuurders – geen formele positie had in relatie tot de Stichting. Anders dan [A] was hij niet door de Stichting gevolmachtigd ten aanzien van de gelden in de dollardeposito’s. [gedaagde] wijst op het vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 in een procedure tussen de Gemeente en de ING over de bankgarantie. Daarin is geoordeeld dat [gedaagde] niet bevoegd was de Stichting te vertegenwoordigen. Dit kan [gedaagde] niet baten. Ook zonder formele taak of rol kan [gedaagde] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Stichting. De rechtbank zal de verwijten van de Gemeente beoordelen op grond van [gedaagde] ’ feitelijke betrokkenheid bij de schadetoebrengende feiten.

Vaststaat dat het contact dat via [A] werd gelegd tussen [gedaagde] en [B] was ingegeven door de wens van [B] om met de van de BNG geleende gelden een hoog rendement te behalen, voordat de NWB-lening moest worden terugbetaald. Op [gedaagde] werd dus een beroep gedaan vanwege de bij hem aanwezig geachte kennis en expertise in verband met het in korte tijd behalen van hoog rendement. [gedaagde] ’ betoog dat hij scheepsbouwkundig ingenieur was en dat hij, anders [B] die financieel controller van beroep was, niet financieel onderlegd was, neemt niet weg dat hij om deze reden werd ingeschakeld. Dat moet hem ook duidelijk zijn geweest. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat aan hem was gevraagd om mee te denken over een arrangement voor de Stichting, die geld nodig had. Volgens [gedaagde] was de opbrengst bedoeld om grootschalig onderhoud van de Freuleflat te financieren. [gedaagde] wist dus precies wat hem werd gevraagd en wat beoogd werd met het door [B] gewenste rendement. Niet in geschil is voorts dat [gedaagde] wist dat de Stichting het geld waarop dat rendement behaald zou moeten worden, had geleend en moest terugbetalen.

[gedaagde] voert aan dat hij slechts op persoonlijke titel, op informele basis alleen [B] – en niet de Stichting – heeft geadviseerd. Hij benadrukt dat hij geen uitvoerende taak had. In zijn optiek kan zijn rol het beste worden gekwalificeerd als ‘klankbord’ van [B] : hij gaf vrijblijvende adviezen in antwoord op vragen hoe hij de dingen zag. Tijdens de comparitie van partijen heeft hij verklaard: “dat is wat ik heb gedaan: meedenken” en “men vroeg mijn mening en die heb ik gegeven”.

Deze visie van [gedaagde] staat op gespannen voet met de in deze zaak vastgestelde feiten. Daaruit volgt dat hij nauw betrokken was bij het aangaan van de Partnership Agreement en de bijbehorende addenda, die hij mede heeft ondertekend, en bij het stellen van de bankgarantie ten gunste van Planetary. Hij heeft niet alleen adviezen verstrekt. Hij was bijvoorbeeld ook aanwezig bij het overleg met de bank op 10 april 2001. Dat gaat veel verder dan het louter fungeren als klankbord. Dat geldt al helemaal voor de instructies die [gedaagde] namens de Stichting aan de ING heeft verstrekt over de CoD’s en de bankgarantie en het instrueren van de advocaat van de Stichting in het kort geding. [gedaagde] stond [B] actief met raad en daad bij met adviezen die – naar hem bekend was – betrekking hadden op gelden van de Stichting en is actief als vertegenwoordiger van de Stichting naar buiten getreden.

[gedaagde] ’ betoog dat hij steeds in alle openheid opereerde omdat hij bijvoorbeeld op zijn eigen briefpapier communiceerde, kan hem niet baten. Hij heeft in de op zijn briefpapier gestelde berichten aan de bank in ondubbelzinnige bewoordingen namens de Stichting opdracht gegeven en afspraken gemaakt over onder meer de bankgarantie. Ook [gedaagde] ’ betoog dat zijn ondertekening van de Partnership Agreement “slechts symbolisch van aard” en zonder rechtsgevolg is, treft in dit verband geen doel. Ook als dat zo zou zijn, doet dat namelijk niet af aan zijn nauwe betrokkenheid bij het sluiten van deze overeenkomst.

Tijdens de comparitie van partijen heeft [gedaagde] verklaard dat hij de Parntership Agreement heeft ondertekend voor de gemoedsrust van [B] , om tot uiting te brengen dat hij de inhoud van die overeenkomst kende en daarmee instemde. Dat duidt erop dat [B] grote waarde hechtte aan [gedaagde] ’ opvatting en afging op zijn adviezen. [gedaagde] moet dit hebben geweten.

[gedaagde] heeft de ING geïnstrueerd over de CoD. Hij heeft met de ING de afspraken over de bankgarantie gemaakt en namens de Stichting ingestemd met het voorstel van de ING om in plaats van de CoD een bankgarantie te stellen op de dollardeposito’s. Zoals [gedaagde] nu zelf benadrukt, heeft hij dat gedaan terwijl hij niet bevoegd was de Stichting te vertegenwoordigen.

In het onder 2.31 bedoelde arrest van het gerechtshof Arnhem is in r.o. 4.37 het handgeschreven commentaar van [A] op een faxbericht van [gedaagde] aan ING van 19 december 2000 geciteerd. Dit commentaar luidt:

“[gedaagde] [het gerechtshof leest daar: [gedaagde] ]: Stop met de B.G. [het gerechtshof merkt daarbij op: “kennelijk de bankgarantie”] een geblokt account kan niets mee gebeuren, een b.g. wel ! gr. [A]”

Voor zover dit niet reeds uit eigen wetenschap bekend was bij [gedaagde] , werd hij hiermee door [A] gewaarschuwd dat de bankgarantie kon worden getrokken, waardoor het geld van de Stichting – anders dan ingeval de dollardeposito’s zouden worden geblokkeerd – zou moeten worden overgemaakt naar de begunstigde onder de bankgarantie. Daarmee riep de door de ING aangedragen oplossing van een bankgarantie in plaats van een CoD een risico in het leven voor de Stichting, waarvan [gedaagde] zich bewust was of in ieder geval moet zijn geweest.

[gedaagde] voert aan dat hij veronderstelde dat de bankgarantie geconditioneerd was en alleen getrokken kon worden als aan bepaalde voorwaarden was voldaan, te weten het niet voldoen van een verplichting door de Stichting onder de Partnership Agreement (die in de bankgarantie is aangeduid als “transaction code bov/pls/inn/fre-3”). Nu de Stichting geen verplichting had onder de Partnership Agreement, kon zich in de optiek van [gedaagde] nimmer een situatie voordoen waarin de bankgarantie getrokken zou kunnen worden. Zoals [gedaagde] zelf echter vermeldt in zijn conclusie van antwoord “in de bankgarantie stond echter met zoveel woorden in het Engels dat ING het bedrag van de bankgarantie op eerste verzoek van PI [Planetary, toevoeging rechtbank] aan PI diende uit te betalen zonder zich op enigerlei wijze te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding.” [gedaagde] had bij lezing van de tekst van de bankgarantie dus kunnen zien dat een eenvoudig verzoek tot betaling – zoals later gedaan door Planetary – voldoende was om de bankgarantie te trekken. Met de bankgarantie zijn de dollardeposito’s van de Stichting dus blootgesteld aan het risico dat daaronder betaald moest worden en dat de leningen van de NBG en de NWB niet terugbetaald zouden kunnen worden. Dit risico was in dit geval levensgroot, aangezien een eenvoudig verzoek tot betaling voldoende was om betaling onder de bankgarantie te bewerkstelligen.

[gedaagde] , die wist dat de bankgarantie betrekking had op geleend geld, wist of had zich in ieder geval moeten realiseren dat het trekken van de bankgarantie terugbetaling van de door de Stichting geleende gelden in gevaar zou kunnen brengen. Volgens de afspraken in de onder 2.15 bedoelde brief van 15 december 2000 is de tekst van de bankgarantie ter goedkeuring voorgelegd aan de Stichting en verliep de communicatie tussen de ING en de Stichting via [gedaagde] . [gedaagde] heeft de tekst van de bankgarantie dus van tevoren kunnen zien. Van hem kon ook worden verwacht dat hij de door de ING voorgestelde tekst van de bankgarantie bekeek en deze besprak met [B] , met inbegrip van de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen en het dat de Stichting met de bankgarantie liep. Dat [B] en de andere bestuurders van de Stichting dit risico ook (uit zichzelf) hadden kunnen ontdekken, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van [gedaagde] , net zo min als het feit dat hij de bankgarantie niet heeft ondertekend.

In zijn brief van 15 december 2000 heeft [gedaagde] namens de Stichting aan de ING geschreven dat het de bedoeling was de bankgarantie ongebruikt zou worden geretourneerd. Dat is niet gebeurd, nu deze is getrokken door Planetary, die gebruik heeft gemaakt van de eenvoudige mogelijkheid daartoe. [gedaagde] wijst erop dat Planetary zich contractueel had verbonden om de bankgarantie ongebruikt te retourneren en contractbreuk heeft gepleegd. In het addendum bij de Partnership Agreement van 18 mei 2001 (hierna: het addendum), is inderdaad overeengekomen dat de garantie zou worden teruggegeven aan de uitgevende bank. [gedaagde] heeft het addendum mede ondertekend namens International. Planetary is deze afspraak niet nagekomen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] dit op enige wijze kon voorzien. Dat neemt echter niet weg dat [gedaagde] hoogst onvoorzichtig heeft gehandeld toen hij samen met [A] /International het addendum overeenkwam met Planetary. De rechtbank licht dat als volgt toe.

[gedaagde] heeft (als getuige in een door de Gemeente aangespannen voorlopig getuigenverhoor) verklaard dat deze afspraak is gemaakt ‘ter verdere bescherming van de Stichting’. Bescherming van de Stichting had wellicht bewerkstelligd kunnen worden met de afspraak dat de bankgarantie niet zou worden getrokken, eventueel op straffe van een boete. De afspraak in het addendum stelde echter zeker dat de bankgarantie werd getrokken en dat de gelden van de Stichting werden overgemaakt aan Planetary. Dit was in strijd met de mededeling van [gedaagde] in zijn brief van 15 december 2000 namens de Stichting aan de ING, dat de bankgarantie ongebruikt geretourneerd zou worden. Of de Stichting de gelden zou terugkrijgen, is door het addendum afhankelijk gemaakt van de vraag of Planetary de gelden zou terugstorten, zoals daarin overeengekomen. Daarbij is geen enkele zekerheid gesteld om nakoming van deze afspraak te verzekeren en is evenmin een sanctie opgenomen voor het geval deze afspraak niet zou worden nagekomen. Het addendum heeft het risico dat met de bankgarantie in het leven was geroepen voor de Stichting op z’n best verschoven: daar waar het risico eerst was gelegen in de vraag of Planetary de bankgarantie zou trekken, kwam het nu te liggen in de vraag of Planetary de terugbetalingsafspraak gestand zou doen. Niet valt dus in te zien hoe het addendum enige (verdere) bescherming bood aan de Stichting.

[gedaagde] ’ betrokkenheid bij het stellen van de bankgarantie en het addendum is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens de Stichting. Hij heeft een actieve bijdrage geleverd aan het blootstellen van de Stichting aan een onaanvaardbaar risico, te weten dat de gelden uit de dollardeposito’s zouden verdwijnen. Dusdoende heeft [gedaagde] jegens de Stichting in strijd gehandeld met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW. Dat geldt ook als hij – zoals hij aanvoert – niet bewust of opzettelijk de gelden van de Stichting in gevaar heeft gebracht. Dit ontbreken van opzet of bewustheid, neemt namelijk niet weg dat [gedaagde] hoogst onvoorzichtig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld heeft jegens de Stichting.

[gedaagde] ’ verweer dat hij niet de Stichting, maar [B] adviseerde, kan hem niet baten. Zoals hiervoor is overwogen, wist [gedaagde] dat [B] als penningmeester van de Stichting advies had gevraagd. Dat advies betrof het behalen van rendement op gelden van de Stichting. [gedaagde] is bovendien namens de Stichting opgetreden met de instructies aan de ING.

[gedaagde] betwist het bestaan van causaal verband tussen zijn onrechtmatig handelen en de schade, omdat hij de bankgarantie niet heeft getrokken en (achteraf ten onrechte) in de veronderstelling verkeerde dat de bankgarantie niet getrokken kon worden en niet [gedaagde] , maar de bestuursleden van de Stichting, het mogelijk hebben gemaakt dat de bankgarantie werd getrokken. Dit verweer stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen over [gedaagde] ’ betrokkenheid bij het stellen van de bankgarantie en het addendum. Dat anderen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade en dat de schade niet zou zijn ontstaan als bestuurders van de Stichting niet zouden hebben ingestemd met de bankgarantie en deze niet zouden hebben ondertekend, neemt het causaal verband tussen [gedaagde] ’ betrokkenheid bij het stellen van de bankgarantie en het addendum en het ontstaan van de schade niet weg.

De slotsom luidt dat [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens de Stichting. Hij is uit dien hoofde schadeplichtig. De andere grondslagen van de vorderingen kunnen onbesproken blijven.

[gedaagde] betwist de hoogte van de schade, zoals die is berekend in het KPMG-rapport, in het bijzonder de daarin opgenomen € 1.955.599 aan kosten. Deze post betreft € 1.419.000 aan advocatenkosten, waarvan niet duidelijk is waarvoor die precies zijn gemaakt. Daarnaast bestaat deze post uit ‘overige advieskosten’ en kosten van toezicht op de Stichting, ‘tijdelijke ambtelijke ondersteuning’, ‘overige aan derden betaalde kosten’ en ‘interne kosten’. De Gemeente, op wiens weg het ligt de schade voldoende te stellen en te onderbouwen, heeft slechts gesteld dat het KPMG-rapport zeer zorgvuldig is opgesteld. Dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de hoogte daarvan redelijk is. De rechtbank is niet gebonden aan het door de rechtbank Utrecht gewezen verstekvonnis, waarop de Gemeente wijst, waarin de op het KPMG-rapport gebaseerde vordering van de Gemeente tegen [B] is toegewezen. Dit een en ander betekent dat de door de Gemeente gevorderde schadebedragen met

€ 1.955.599 zullen worden verminderd.

[gedaagde] voert voorts aan dat de Gemeente niet schadematigend te werk is gegaan. Volgens hem was de verkoop van de Freule-flat niet rationeel en is onduidelijk of de schikking die de Gemeente is aangegaan met de ING op rationele gronden tot stand is gekomen. [gedaagde] heeft deze standpunten niet nader geconcretiseerd of onderbouwd, terwijl hij dat wel had kunnen en moeten doen. De rechtbank deelt niet zijn opvatting dat hij daartoe kennis moet hebben van de schikkingsovereenkomst met de ING; hij zou zelf moeten kunnen beredeneren wat wel een rationeel bedrag zou zijn geweest. Dat geldt temeer nu uit het onder 2.33 bedoelde arrest van het gerechtshof in de renvooiprocedure blijkt dat [gedaagde] beschikte over het raadsvoorstel dat is gedaan in verband met deze schikking. Daaruit kan worden afgeleid wat de motieven van de Gemeente waren om de vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Voorts is zonder nadere toelichting – die ontbreekt – geen plaats voor het oordeel dat de Gemeente niet op zakelijke gronden is overgegaan tot het treffen van de schikking met ING. Evenmin kan worden geoordeeld dat de ING een beter onderhandelingsresultaat had kunnen bereiken. Bij gebreke van een nadere toelichting is tot slot geen grond om te oordelen dat de Gemeente niet op zakelijke gronden is overgegaan tot executoriale verkoop van de Freuleflat. Daarmee is het lot van dit verweer gegeven.

[gedaagde] wijst met juistheid erop dat de reeds van [gedaagde] en [C] ontvangen bedragen in mindering dienen te worden gebracht op de schade. Nu de Gemeente in haar vorderingen rept van hoofdelijkheid – hetgeen impliceert dat het door de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren betaald in mindering wordt gebracht op de schade van de Gemeente – is dat kennelijk ook de bedoeling van de Gemeente. Daarover bestaat dus geen geschil. De rechtbank zal – overeenkomstig deze kennelijke bedoeling – zekerheidshalve bepalen dat het schadebedrag dient te worden verminderd met het uit [gedaagde] ’ failliete bedoel betaalde bedrag van € 74.641,23.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen, zoals hierna te melden. De hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde] zal alleen tot uiting komen in de veroordeling onder 5.4. Het is niet nodig om dat verder tot uiting te brengen. Bovendien zou de door de Gemeente gevorderde vaststelling van de schade waarvoor de door haar genoemde personen hoofdelijk aansprakelijk zijn, ertoe leiden dat de rechtbank buiten de grenzen van dit geschil tussen de Gemeente en [gedaagde] treedt.

in reconventie

Gezien de beoordeling in conventie, dienen de vordering in reconventie te worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

[gedaagde] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. Deze worden in conventie begroot op € 9.706 (€ 3.284 aan griffierecht en € 6.422 aan kosten voor de advocaat, 2 punten tarief VIII). Bij gebreke aan gegevens daarover kunnen de door de Gemeente gevorderde beslagkosten niet worden toegewezen. In reconventie worden de proceskosten begroot op € 1.605,50 (1/2 punt tarief VIII).

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden schade;

veroordeelt [gedaagde] om de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen;

bepaalt dat de schade van de Stichting € 4.793.987 bedraagt en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over (i) € 4.793.987 van 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over het bedrag van € 4.590.620 vanaf 15 oktober 2015, althans te bepalen dat de schade een in goede justitie te bepalen bedrag bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata;

veroordeelt [gedaagde] om het onder 5.3 bedoelde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente als onder 5.3 bedoeld aan de Gemeente te betalen, voor zover deze betalingsverplichting niet is voldaan door een of meer bij arrest van 21 september 2010 van het gerechtshof Amsterdam nevenvestiging Arnhem gewezen onder nummers 200.004.696, 200.004.699 en 200.004.702 hoofdelijk veroordeelde partijen ( [B] , [C] , [A] en [A] International), dan wel hun rechtsopvolgers;

bepaalt dat het onder 5.4 bedoelde bedrag dient te worden verminderd met het uit de failliete boedel van [gedaagde] betaalde bedrag van € 74.641,23;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, die tot aan dit vonnis aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 9.706;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 1.605,50;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of andere gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2017.