Rb. Rotterdam, 23-07-2014, nr. C/10/392963 / HA ZA 11-2222

In haar akte na tussenvonnis heeft de Bank aan de hand van fictieve voorbeelden toegelicht hoe financiering op basis van een borrowing base werkt (productie 25). Volgens de Bank maken de voorbeelden inzichtelijk dat financiering op basis van een borrowing base zonder enig risico is, zolang er tenminste niet wordt gefraudeerd en zolang er sprake is van solvente debiteuren die betalen op de rekening van de pandgever bij de Bank. Wordt er niet gefraudeerd, dan is er voortdurend sprake van het contractueel overeengekomen evenwicht tussen kredietgebruik en zekerheden (pandrecht op voorraden en/of vorderingen). Zodra er wordt gefraudeerd en de door de pandgevers opgegeven voorraden en/of vorderingen er in werkelijkheid niet zijn, verstrekt de Bank krediet zonder dat daartegenover de overeengekomen zekerheden staan. De Bank kan zich dan niet verhalen op aan haar verpande voorraden en/of vorderingen, waarmee haar potentiële schade is gegeven.

De Bank heeft voorts een 32-koloms overzicht in het geding gebracht (productie 26), waarin zij, aan de hand van het verschil tussen de door [gedaagde2] opgegeven voorraadposities en de achteraf door de opslaghouder (Silo Dordrecht (F.R.E.T.) B.V., verder: Silo Dordrecht) verstrekte werkelijke (lagere) voorraadposities, toelicht tot welk bedrag zij minimaal is benadeeld. De Bank heeft daarbij de door [gedaagde2] verstrekte informatie over de verpande vorderingen en de varende voorraad als uitgangspunt genomen, zonder de juistheid daarvan te erkennen. Het verschil betreft dus (uitsluitend) de voorraad in silo. Kolom 22 van het overzicht geeft de kredietlimiet (in USD) berekend aan de hand van de door [gedaagde2] verstrekte informatie weer. In kolom 31 is de kredietlimiet (in USD) weergegeven die is berekend aan de hand van de door Silo Dordrecht opgegeven voorraden (in silo) en de door [gedaagde2] opgegeven varende voorraden en vorderingen. Een vergelijking tussen kolom 22 en 31 leidt tot het volgende resultaat (in kolom 32):

Verschil in gehanteerde limiet en wat deze had moeten zijn (afgerond, in USD)

De Bank heeft toegelicht dat het totaal van haar benadeling zichtbaar is per 7 september 2011. De stand per 14 oktober 2011 is op dit punt niet bruikbaar, omdat de fraude toen bekend was en er geen verschil meer was tussen de opgegeven en de werkelijke voorraad in silo. De Bank heeft voorts toegelicht dat de opgaven gedaan onder de oude kredietovereenkomst (en dus op 7 juli 2009 en op 28 juli 2009) nagenoeg synchroon liepen met de dekking, behoudens de relatief geringe bedragen van USD 225.225,00 en USD 240.866,00. Bij de eerste opgave onder de nieuwe kredietovereenkomst d.d. 3 augustus 2009 (en dus op 15 september 2009) was er direct een verschil tussen het verschuldigde en het verstrekte krediet van USD 2.932.174,00, aldus de Bank.

Ondanks de bezwaren van [gedaagde2] en Columbus tegen het 32-koloms overzicht van de Bank, ziet de rechtbank aanleiding van de juistheid van dat overzicht uit te gaan. In dat kader stelt de rechtbank voorop dat het voor rekening en risico van [gedaagde2] en Columbus dient te blijven dat achteraf niet meer precies is vast te stellen hoe de situatie zou zijn geweest als de fraude was uitgebleven of eerder was geëindigd. Vast staat immers dat door [gedaagde2] onjuiste (te hoge) voorraadopgaven zijn gedaan. De Bank heeft aan de hand van achteraf door de opslaghouder verstrekte informatie zo precies mogelijk gereconstrueerd om welke hoeveelheden het daarbij gaat (zie ook producties 8, 9 en 10 bij repliek) en wat de financiële consequenties daarvan zijn met betrekking tot de aan de opgaven gekoppelde kredietlimiet.

Dat de data van de opgaven van enerzijds [gedaagde2] en anderzijds Silo Dordrecht niet precies overeenstemmen en de periode van 1 juni 2010 tot 6 juni 2011 in het overzicht buiten beschouwing is gelaten, doet naar het oordeel van de rechtbank aan de bruikbaarheid van het overzicht niet af. Voor zover [gedaagde2] in zijn overzichten (producties J en U, waarover later in dit vonnis meer) de voorraadwaarden heeft gebaseerd op de bij de curator van IRO en Jama opgevraagde informatie, merkt de rechtbank op dat zij geen enkele aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van de door Silo Dordrecht verstrekte informatie, terwijl - gelet op de fraude - niet zonder meer kan worden geoordeeld dat de administraties van IRO en Jama op dit punt juist zijn. Dat zou moeten worden uitgegaan van de inkoopwaarde inclusief de vervoerskosten, zoals [gedaagde2] en Columbus hebben betoogd, kan niet uit de kredietovereenkomst worden afgeleid.

[gedaagde2] en Columbus hebben voorts nog aangevoerd dat het overzicht niet juist is waar het de overeengekomen franchise betreft. Deze dient volgens [gedaagde2] en Columbus op de eventuele schade in mindering te strekken, nu het verwijt dat de Bank [gedaagde2] maakt ten aanzien van dat bedrag (van € 1 miljoen, per 1 juni 2010 jaarlijks te verlagen met een bedrag van € 250.000,00) in ieder geval niet opgaat. Niet in geschil is dat het bedrag van de franchise aan krediet werd verstrekt buiten de borrowing base om en in zoverre los staat van het onrechtmatig handelen van [gedaagde2] en Columbus. De franchise is evenwel vermeld in kolom 18 van het overzicht van de Bank en de rechtbank gaat er daarom vanuit dat deze bij de berekeningen is meegenomen (zowel in kolom 22 als in kolom 31). [gedaagde2] en Columbus hebben onvoldoende aangetoond dat dat niet zo is. Hun enkele stelling dat niet duidelijk is of de franchise is meegeteld, is daartoe niet voldoende. Er bestaat daarom geen aanleiding de franchise in mindering te laten strekken op de bedragen in kolom 32. Eenzelfde redenering gaat op waar het de stelling van [gedaagde2] en Columbus betreft dat de schade van de Bank 30% lager is dan vermeld in kolom 32, omdat het verschil tussen de dekking onder de borrowing base (van 70%) en de 100% dekking niet kan worden gekwalificeerd als schade. In het overzicht is vermeld dat wordt bevoorschot op basis van 70% van de waarde van de vorderingen en de voorraden (kolommen 19 en 20) en onvoldoende gebleken is dat daarmee bij de berekeningen geen rekening is gehouden. Het had op de weg van [gedaagde2] en Columbus gelegen hun verweer op dit punt nader te onderbouwen.

Op het verweer van [gedaagde2] en Columbus dat de in het overzicht vermelde waarden van de vorderingen te laag zijn, wordt hierna onder 2.15 e.v. teruggekomen.

Waar [gedaagde2] eerder in de procedure heeft gesteld dat de vervalsingen medio 2010 zijn aangevangen, heeft hij ter gelegenheid van de comparitie van partijen erkend dat hij al in oktober 2009 is gaan frauderen. De rechtbank ziet aanleiding de Bank te volgen in haar stelling dat ook de opgave van 15 september 2009 (de eerste opgave na de aanvang van de nieuwe kredietovereenkomst) niet juist is geweest en dat de fraude dus nog eerder is aangevangen. De bedragen in kolom 32 zijn op 7 juli 2009, 28 juli 2009 en op 14 oktober 2011 beduidend lager dan in de tussenliggende periode van 15 september 2009 tot en met 7 september 2011 (zie hiervoor onder 2.6). Het verschil tussen het verstrekte krediet en het op basis van de juiste voorraadcijfers verschuldigde krediet bedroeg volgens het overzicht op 15 september 2009 USD 2.932.174,00, terwijl eind juli 2009 nog sprake was van een relatief klein verschil van USD 240.866,00. In oktober 2009 was het verschil bovendien kleiner dan de maand daarvoor, terwijl [gedaagde2] heeft erkend dat in oktober werd gefraudeerd. Vast staat dat [gedaagde2] in oktober 2011 openheid van zaken heeft gegeven en juiste opgaven heeft gedaan, waarmee het verschil weer minimaal werd. Aldus gaat de rechtbank er vanuit dat in de periode van 15 september 2009 tot en met 7 september 2011 werd gefraudeerd. In die periode is het verschil tussen het verstrekte en het op basis van de juiste voorraadcijfers werkelijk verschuldigde krediet uiteindelijk opgelopen van USD 2.932.174,00 naar USD 8.589.379,00. Daaruit kan worden afgeleid dat de fraude “resultaat” had. Gelet op de grote verschillen in kolom 32 tussen de periode waarin wel en de periode waarin niet werd gefraudeerd, gaat de rechtbank er vanuit dat de bedragen in die kolom in de periode van 15 september 2009 tot en met 7 september 2011 lager waren geweest indien niet was gefraudeerd, of indien de fraude eerder was geëindigd. Dat betekent dat er dan niet meer krediet was verstrekt dan op grond van de kredietovereenkomst ook verschuldigd was. De strekking van het systeem van de borrowing base onderschrijft die conclusie. Dat de Bank door de fraude schade heeft geleden, staat dan ook voldoende vast.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, zoals de Bank stelt en [gedaagde2] en Columbus betwisten, het krediet in dit geval ook daadwerkelijk had kunnen worden teruggebracht indien de fraude eerder was geëindigd. De Bank heeft in dit kader aangevoerd dat het verloop op de bankrekeningen van IRO en Jama daartoe (voldoende) groot was en heeft ter onderbouwing van die stelling overzichten van bij- en afschrijvingen in het geding gebracht (producties 20, 21, 27 en 28). [gedaagde2] heeft die overzichten betwist en daartoe aangevoerd dat ze incompleet zijn en een vertekend beeld geven. Volgens [gedaagde2] fluctueerde het banksaldo nog slechts met enkele USD 100.000,00, hetgeen volgens hem een onderbouwing is van de vaststelling dat het krediet van het begin af aan (nagenoeg) volledig was opgenomen. [gedaagde2] heeft een overzicht van de saldi van de bankrekeningen en de daaraan ten grondslag liggende afschriften overgelegd (productie N).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Bank met de door haar in het geding gebrachte overzichten genoegzaam aangetoond dat er voldoende ruimte was geweest om het krediet af te bouwen indien de fraude eerder aan het licht was gekomen. De bezwaren van [gedaagde2] tegen de overzichten maken dat niet anders; een globaal beeld van de inkomsten en uitgaven is voldoende. [gedaagde2] en Columbus hebben nagelaten om aan de hand van concrete voorbeelden aan te tonen dat en waarom de overzichten van de Bank niet juist zijn. Dat de saldi van de bankrekeningen geen grote fluctuaties laten zien, zoals blijkt uit het overzicht van [gedaagde2], lijkt juist samen te hangen met de fraude. Waar het krediet - gelet op de verlaging van de werkelijke voorraden - feitelijk had moeten worden afgebouwd, bleef het door de onjuiste voorraadopgaven in werkelijkheid immers onverminderd hoog. De rechtbank volgt [gedaagde2] niet in zijn stelling dat bij (gedeeltelijke) opeising van het krediet de bedrijfsvoering zou zijn gestagneerd en de - op dat moment nog toekomstige - geldstromen niet op de bankrekeningen zouden zijn binnengekomen. Enige onderbouwing van die stelling aan de hand van liquiditeitsprognoses of andere bedrijfseconomische informatie ontbreekt. Voor zover [gedaagde2] en Columbus nog hebben aangevoerd dat niet alle vorderingen incasseerbaar zijn gebleken en niet alle geldstromen via de rekening van IRO liepen (zie daarover hierna onder 2.18 en 2.17.3) merkt de rechtbank op dat zij er - nu het tegendeel onvoldoende is aangetoond - vanuit gaat dat de overzichten van de Bank daadwerkelijk geboekte bedragen betreffen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er in rechte vanuit wordt gegaan dat, als gevolg van (het voortduren van) de fraude, de Bank de mogelijkheid is ontnomen het krediet geleidelijk af te bouwen en zij daardoor schade heeft geleden. Het vereiste causaal verband is daarmee gegeven, zodat kan worden toegekomen aan de beoordeling van de door de Bank gestelde schade.

De Bank stelt dat haar schade € 8.647.232,62 bedraagt, zijnde het per 1 juni 2012 uit hoofde van de kredietovereenkomst openstaande bedrag. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het bedrag waarvoor de voorraden te hoog zijn voorgespiegeld (€ 8.739.985,00) het openstaande bedrag overstijgt. Een onderbouwing van het bedrag van € 8.739.985,00 ontbreekt en het is de rechtbank niet duidelijk hoe de Bank dit bedrag heeft berekend. Bij repliek heeft de Bank verder nog aangevoerd dat sinds de aanvang van de fraude (aanvankelijk werd er vanuit gegaan dat dat rond 1 oktober 2010 was) nog een bedrag van € 16.415.693,43 en een bedrag van USD 7.649.026,84 (en dus méér dan het openstaande bedrag) is opgenomen.

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (in dit geval de fraude) zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.

De situatie waarin de Bank daadwerkelijk verkeert, is duidelijk. [gedaagde2] en Columbus hebben niet weersproken dat per 1 juni 2012 sprake is van een openstaand bedrag van € 8.647.232,62. Dat bedrag is, zoals in het tussenvonnis is geoordeeld, echter niet (volledig) veroorzaakt door de fraude en daarom ook niet (volledig) als schade aan te merken. Het voortbestaan van de fraude heeft wel veroorzaakt dat het bedrag dat ten onrechte binnen de kredietlimiet werd verstrekt steeds groter werd en - kort voordat de fraude is geëindigd - uiteindelijk resulteerde in een bedrag van USD 8.589.379,00. De rechtbank gaat er vanuit dat een aanzienlijk lager kredietbedrag had opengestaan indien de fraude eerder zou zijn geëindigd. Voornoemd bedrag is dan ook te kwalificeren als schade. De rechtbank ziet aanleiding een bedrag van USD 250.000,00 op de schade in mindering te laten strekken, nu volgens het overzicht van de Bank ook voordat de fraude aanving en nadat de fraude was geëindigd sprake was van een verschil tussen het verschuldigde en het daadwerkelijk verstrekte krediet (zie hiervoor onder 2.6). Aldus resteert een bedrag van USD 8.339.379,00. De Bank heeft nadrukkelijk schadevergoeding in euro’s gevorderd, maar zij heeft haar schade gespecificeerd in dollars (en niet in euro’s). De rechtbank kan daarom niet anders dan de schade toewijzen in dollars, waarbij de omrekening naar euro’s ingevolge artikel 6:124 BW dient te geschieden naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Behoudens voor zover één of meerdere van de hierna te bespreken verweren van [gedaagde2] en Columbus slagen, is dan ook toewijsbaar de tegenwaarde van het bedrag van USD 8.339.379,00 in euro’s, per de dag van voldoening.

[gedaagde2] en Columbus hebben zich op het standpunt gesteld dat de Bank door de fraude geen schade heeft geleden. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de situatie waarin de Bank thans verkeert niet anders was geweest indien de fraude was uitgebleven. Volgens [gedaagde2] en Columbus waren er gedurende de gehele looptijd van de kredietovereenkomst meer dan voldoende zekerheden voor het gehele uitstaande krediet. Ter onderbouwing van die stelling heeft [gedaagde2] een overzicht in het geding gebracht (productie U, als herziene versie van productie J), waaruit de verhouding tussen de dekking en het verstrekte krediet volgt. Ingevolge kolom K van productie U was er gemiddeld een bedrag van USD 4.724.874,00 meer aan dekking dan er aan krediet was opgenomen. Op 7 september 2011 bedroeg het totale bedrag aan vorderingen volgens het overzicht van [gedaagde2] bijvoorbeeld USD 13.715.220,00, terwijl het overzicht van de Bank (productie 26) op diezelfde datum - conform de door [gedaagde2] ingevulde pandlijst - uitgaat van een totaalbedrag van € 2.511.442,00 aan vorderingen. Per 14 oktober 2011 gaat [gedaagde2] uit van een totaalbedrag van USD 13.273.541,00 aan vorderingen, terwijl de Bank - conform de door [gedaagde2] ingevulde pandlijst - uitgaat van een totaalbedrag aan vorderingen van € 5.802.617,00. Voor de berekening van de borrowing base strekt volgens de pandlijst van 14 oktober 2011 op laatstgenoemd bedrag overigens een bedrag van € 5.308.764,00 aan niet-conveniërende vorderingen in mindering.

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde2] en Columbus dat zij het verweer tweeledig en wel als volgt hebben bedoeld:

Ad a): de gestelde vorderingen op Terminals en TCL

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat, voor zover de gestelde vorderingen op Terminals en TCL niet zijn opgegeven in de pandlijsten, deze niet ten grondslag hebben kunnen liggen aan de berekening van de borrowing base door de Bank. De rechtbank volgt [gedaagde2] en Columbus niet in hun stelling dat de Bank de betreffende vorderingen kende dan wel had behoren te kennen, nu het conform de kredietovereenkomst en de pandakte aan de kredietnemer/pandgever is om de juiste informatie aan de Bank te verstrekken. Het verweer betreft daarom uitsluitend de hypothetische vraag of de vorderingen, indien zij waren opgegeven, hadden kunnen meetellen bij de berekening van de borrowing base. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, komt vervolgens de vraag aan de orde in hoeverre dan nog kan worden geoordeeld dat er door de Bank als gevolg van de fraude teveel krediet is verstrekt. Volgens [gedaagde2] en Columbus wordt de fraude (het opgeven van niet-bestaande voorraden) als het ware opgeheven door de omstandigheid dat er tegelijkertijd te weinig vorderingen zijn opgegeven. De kredietlimiet werd immers berekend aan de hand van voorraden én vorderingen.

De Bank heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de vorderingen op Terminals en TCL geen invloed behoren te hebben op de berekening van de borrowing base, omdat ze niet-conveniërend zijn. De vorderingen zijn vergelijkbaar met intercompany vorderingen en blijvend oninbaar gebleken, aldus de Bank.

In de door de Bank verstrekte pandlijsten, die door [gedaagde2] zijn ingevuld, is ter zake de vraag of vorderingen conveniërend zijn het volgende vermeld:

Indien ten minste één van de onderstaande omschrijvingen van toepassing is op een vordering, is deze niet-conveniërend: (…)

 Vordering ouder dan 90 dagen

 Op goede grond valt te betwijfelen dat de vordering effectief zal worden betaald, bij voorbeeld wegens betwisting van de vordering of aanwezigheid van verrekenbare tegenvordering (…)

 Bedragen waarvoor een afwijkende wijze van betaling geldt, bijvoorbeeld betaling op G-rekening of betaling aan een derde (…)

 Intercompany vordering

Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gebleken dat de vorderingen op Terminals en TCL als conveniërend kunnen worden aangemerkt en dus hadden moeten meetellen bij de berekening van de borrowing base. [gedaagde2] stelt weliswaar dat sprake is van daadwerkelijke en opeisbare vorderingen, maar de juistheid van die stelling is in rechte niet gebleken (op dit punt wordt hierna onder 2.18 teruggekomen). Voorts heeft [gedaagde2] toegelicht dat veelvuldig gebruik werd gemaakt van zogenaamde derdenbetalingen (betalingen door een derde ten gunste van IRO aan een schuldenaar van IRO, ofwel: vorderingen op IRO werden voldaan met vorderingen van haar), hetgeen - conform voornoemde criteria - eveneens meebrengt dat de betreffende vorderingen als niet-conveniërend moeten worden beschouwd. Dat met die wijze van betaling niet is bedoeld de positie van de Bank te beïnvloeden, zoals [gedaagde2] heeft gesteld, maakt dat niet anders. De rechtbank volgt [gedaagde2] niet in zijn stelling dat de Bank nooit over de wijze van betaling heeft geklaagd (en deze zelfs heeft “goedgekeurd”) en haar rechten heeft verwerkt om daartegen te ageren. Uitgangspunt is dat in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer zijn betalingsverkeer zoveel mogelijk via de Bank zal leiden. [gedaagde2] heeft voorts erkend dat enkele vorderingen ouder zijn dan 90 dagen, zodat deze vorderingen ook uit dien hoofde niet-conveniërend zijn. Dat enkele vorderingen op Terminals en TCL wel door [gedaagde2] op de pandlijsten zijn vermeld, betekent nog niet dat deze vorderingen (en de overige gestelde vorderingen op deze debiteuren) ook daadwerkelijk conveniërend zijn. In zoverre kan het verweer van [gedaagde2] en Columbus dan ook niet slagen.

Ad b): het verhaalsrecht van de Bank

Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank voorop dat, zoals ook eerder in dit vonnis is gebleken, de door de fraude veroorzaakte schade niet gelijk is aan het openstaande bedrag uit hoofde van de kredietovereenkomst. Dat openstaande bedrag is immers niet (volledig) veroorzaakt door de fraude en dus ook niet (volledig) als schade aan te merken. De schade als gevolg van de fraude betreft het bedrag dat ten onrechte binnen de kredietlimiet is verstrekt. Indien het verweer van [gedaagde2] en Columbus ter zake het verhaalsrecht van de bank - zoals hiervoor onder 2.16 sub b) weergegeven - zou slagen, heeft dat in de eerste plaats gevolgen voor de hoogte van het op grond van de kredietovereenkomst openstaande bedrag, voor zover dat bedrag de in deze procedure vast te stellen schade als gevolg van de fraude overtreft. Pas indien vast zou komen te staan dat de waarde van de nader door de Bank te innen vorderingen hoger is dan het aldus resterende openstaande krediet, is er grond dat overschot in mindering te laten strekken op het in deze procedure als schadevergoeding toe te wijzen bedrag.

Niet in geschil is dat alle vorderingen van IRO en Jama ingevolge een combi-pandakte met volmacht aan de Bank zijn verpand. De Bank heeft een bedrag van € 223.113,71 op het openstaande bedrag uit hoofde van de kredietovereenkomst in mindering gebracht als zijnde “realisatie debiteuren” (zie productie 17 bij repliek). De Bank heeft aangevoerd dat zij heeft getracht alle aan haar verpande vorderingen te innen en dat zij Mirus International B.V. (verder: Mirus) met die incasso heeft belast. Zij heeft (als productie 12 bij repliek) een verslag van Mirus d.d. 27 april 2012 in het geding gebracht, waarin Mirus concludeert dat een bedrag van € 222.897,00 (ter zake van vorderingen op Nederlandse en Poolse debiteuren) als incasseerbaar moet worden beschouwd. Overigens is in het verslag het volgende vermeld:

Handelsvordering op Surinaamse debiteur (€ 4.708.705,00)

De gegevens waren afkomstig uit de rekening courant positie per datum faillissement.

De heer [gedaagde2] verstrekte hierover de volgende informatie.

De vordering is opgebouwd uit door de heer [gedaagde2] zelf in de administratie verwerkte betalingen in rekening courant met “Trans Caribbean Line Ltd.” Het betreft betalingen uitgevoerd in opdracht van en namens Kiowa Rice Ltd. Daarnaast merkt de heer [gedaagde2] op dat de vordering op “Trans Caribbean Line Ltd.” gecrediteerd zou moeten worden en vervolgens opgevoerd moeten worden als vordering op Kiowa Rice Ltd.

Uit de administratie blijkt echter tevens een tegenvordering van Kiowa Rice Ltd. op [IRO] voor nagenoeg een identiek bedrag. Onduidelijk is echter uit hoofde waarvan een deel van deze tegenvordering is ontstaan. Momenteel wordt onderzoek door Mirus in samenspraak met de curator over de achtergrond van de schuldpositie aan Kiowa Rice Ltd.

Documentatie op basis waarvan betalingen namens Kiowa Rice Ltd. plaatsvonden is niet in de administratie aangetroffen en de heer [gedaagde2] verwijst naar Kiowa Rice Ltd. voor nadere informatie.

Handelsvordering op debiteur in Trinidad & Tobago (€ 4.670.739,00)

De gegevens waren afkomstig uit de rekening courant positie per datum faillissement.

De heer [gedaagde2] verstrekte hierover de volgende informatie.

Deze vordering betreft een drietal leveringen van Amerikaans graan en mais in de periode december 2010 tot mei 2011 aan Caribbean Flour Mills Ltd. te Trinidad & Tobago. Het betroffen zogenaamde A-B-C-transacties waarbij Kiowa Rice Ltd. graan en mais inkocht en doorverkocht aan Caribbean Flour Mills Ltd. Om gebruik te kunnen maken van de financieringsruimte van [IRO] welke Kiowa Rice Ltd. voor deze transacties bij [de Bank] had bedongen verliep de facturatie via [IRO]. De vordering zou incasseerbaar zijn.

Mirus International heeft telefonisch contact gehad met een, van de heer [gedaagde2] verkregen, contactpersoon bij Caribbean Flour Mills Ltd. die erkende dat er nog facturen onbetaald waren gebleven, maar dat deze niet meer betaald zullen gaan worden omdat Caribbean Flour Mills Ltd. inmiddels in staat van faillissement verkeert. Inmiddels is een advocatenkantoor op Trinidad & Tobago ingeschakeld om nadere informatie over Caribbean Flour Mills Ltd. te verkrijgen. Tevens is de heer [gedaagde2] verzocht de leveringen aan Caribbean Flour Mills Ltd. nader te onderbouwen middels scheepsmanifesten, gezondheids- en oorsprongcertificaten en overige beschikbare documenten om de vordering eventueel bij de curator op Trinidad & Tobago te kunnen indienen.

Documentatie op basis waarvan betalingen plaatsvonden is niet in de administratie aangetroffen en de heer [gedaagde2] verwijst naar Kiowa Rice Ltd. voor nadere informatie. De vordering is niet te onderbouwen van [IRO] op Caribbean Flour Mills Ltd.

De rechtbank merkt op dat in het dossier de namen Caribbean Flour Mills Ltd. (verder: CFM) en Terminals door elkaar lijken te worden gebruikt. [gedaagde2] heeft toegelicht dat Terminals in de boeken staat vermeld, maar dat zij slechts een afleveradres was en de vordering thuishoort bij CFM als handelende partij.

Dat de Bank daadwerkelijk meer verpande vorderingen zou kunnen innen dan zij reeds heeft gedaan, is onvoldoende gebleken. [gedaagde2] en Columbus hebben onvoldoende gesteld om het verslag van Mirus terzijde te kunnen stellen. Columbus heeft bij dupliek bovendien bevestigd dat de vordering op “Consolidated (CTL) Republic Grains/Caribbean Flour Mills” van in totaal ruim € 4.6 miljoen onbetaald is gebleven en dat Kiowa zich, waar het een vordering van IRO op Kiowa (voor wie IRO betalingen heeft verricht aan TCL) van ruim € 5.3 miljoen betreft, op verrekening kan beroepen. Dat de situatie tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst anders was (en de Bank bij een eerdere beëindiging van de kredietovereenkomst wel meer verpande vorderingen had kunnen incasseren), is niet gebleken. Van verlegging van het risico van oninbaarheid van vorderingen is geen sprake. Dat risico blijft immers op de Bank rusten, voor zover zij op goede gronden krediet heeft verstrekt aan IRO en Jama. Conclusie is dat het verweer van [gedaagde2] en Columbus ook in zoverre niet slaagt.

De rechtbank zal vervolgens nog de volgende door [gedaagde2] en Columbus gevoerde verweren bespreken:

Ad a): de opbrengsten van de zekerheden/uitkeringen uit de faillissementen

Op het openstaande bedrag uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft de Bank een bedrag van € 41.500,00 ter zake van de opbrengst van de verpande voorraden en een bedrag van € 297.021,00 ter zake van de opbrengst van de verpande inventaris in mindering gebracht (zie productie 17 bij repliek). Volgens [gedaagde2] en Columbus had een hogere opbrengst kunnen worden verkregen en dient het verschil voor rekening van de Bank te komen (en dus in mindering te strekken op de vordering). Ook in dit kader heeft het verweer in de eerste plaats uitsluitend betrekking op de hoogte van het openstaande bedrag uit hoofde van de kredietovereenkomst, welk bedrag niet gelijk is aan de door de fraude veroorzaakte schade. Om recht te doen aan het partijdebat zal de rechtbank ook dit verweer inhoudelijk bespreken.

Vast staat dat een deel van de voorraad rijst was vervuild met het niet-toegestane bestrijdingsmiddel isoprothiolane. [gedaagde2] heeft de Bank daarvan - en van het feit dat een gedeelte van de vervuilde partij rijst al (verwerkt en gemengd met schone rijst) op de markt was gebracht - in het gesprek op 17 oktober 2011 op de hoogte gebracht, waarna de Bank [gedaagde2] bij brief van 18 oktober 2011 heeft gesommeerd tot nader order geen voorraden te verplaatsen, uit te leveren en/of op andere wijze te gebruiken. De Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) heeft een inspectie uitgevoerd en van de overtreding een boeterapport opgemaakt. In een e-mailbericht van 27 oktober 2011 heeft de heer H.G.M. van Putte namens de VWA onder meer het volgende geschreven aan [gedaagde2]:

Binnen onze organisatie is deze zaak besproken en zijn er een aantal standpunten in genomen nml:

1. de onderstaande opgeslagen partijen blijven geblokkeerd tot nader order dwz dat er geen verdere bewerkingen, afvullen of uitleveringen (…) plaatsvinden

De Bank heeft onweersproken toegelicht dat de voorraden uiteindelijk zijn verkocht door de curator van IRO en Jama, die de opbrengst, onder instandhouding van een boedelbijdrage, aan de Bank heeft uitgekeerd.

[gedaagde2] en Columbus stellen zich op het standpunt dat de Bank ten onrechte een concreet, hoger bod op de voorraad rijst heeft afgeslagen. De rechtbank volgt hen niet in die stelling. Mede gelet op de door [gedaagde2] in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie over de biedingen (productie F en G), onderschrijft de rechtbank het standpunt van de Bank dat zij, gelet op de voorwaarden van het bod en de berichtgeving van de VWA, destijds niet gehouden was mee te werken aan de uitlevering van de voorraden. Niet gebleken is dat de Bank op dit punt onjuist of onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat geen hogere opbrengst is gerealiseerd, kan dan ook niet voor rekening van de Bank komen. In de gegeven omstandigheden was de Bank evenmin gehouden in te gaan op het aanbod van (de raadsman van) [gedaagde2] van 4 november 2011 (productie H).

Voor wat betreft de inventaris stellen [gedaagde2] en Columbus zich op het standpunt dat, nu de Bank de machines van Jama heeft laten verzegelen en heeft aangestuurd op liquidatie, een minimale opbrengst is verkregen. Op 22 juli 2011 is de inventaris van IRO en Jama nog getaxeerd op € 5.085.000,00 (productie V, taxatierapport conform artikel 7:960 BW), terwijl de liquidatiewaarde (inclusief voorraad) ingevolge de taxatie op 20 oktober 2011 nog slechts € 345.000,00 bedroeg (productie 6). De Bank heeft aangevoerd dat zij, in lijn met de blokkering van de uitlevering van de voorraden in verband met de instructies van de VWA en mede vanwege de aan het licht gekomen wanprestatie van IRO en Jama, de aan haar verpande machines in vuistpand heeft genomen, waartoe zij bevoegd was op grond van artikel 3:237 lid 3 BW en de toepasselijke algemene bepalingen. De rechtbank volgt de Bank in die stelling. Ook in dit opzicht kan niet worden geoordeeld dat de Bank onjuist of onzorgvuldig heeft gehandeld. Gelet op het taxatierapport van 20 oktober 2011 kan niet worden geoordeeld dat de gerealiseerde opbrengst te laag is. Dat bij de verkoop de wettelijke regels niet in acht zouden zijn genomen is, gelet op de betwisting van die stelling door de Bank, onvoldoende door [gedaagde2] en Columbus onderbouwd. Hun verweer kan in zoverre dan ook niet slagen.

Voor zover [gedaagde2] en Columbus hebben aangevoerd dat nog niet duidelijk is welke uitkering de Bank van de curator uit de boedels van IRO en Jama zal verkrijgen, heeft eveneens te gelden dat eventuele uitkeringen eerst in mindering zullen dienen te strekken op het openstaande bedrag uit hoofde van de kredietovereenkomst, voor zover dat bedrag de in deze procedure toe te wijzen schadevergoeding overtreft. Mochten eventuele uitkeringen hoger zijn dan het aldus resterende openstaande krediet, dan strekt dat overschot uiteraard in mindering op het in deze procedure als schadevergoeding toe te wijzen bedrag.

Ad b): zorgplicht

[gedaagde2] en Columbus hebben in dit kader aangevoerd dat op de Bank jegens de kredietnemer een plicht rust om toe te zien op het krediet en tijdig in te grijpen, zodat financiële problemen vanaf het begin adequaat kunnen worden aangepakt. Volgens [gedaagde2] en Columbus heeft de Bank op geen enkele wijze aangetoond aan die plicht te hebben voldaan. De Bank was op de hoogte van de werkelijke situatie, dan wel had dat moeten zijn, en had daarnaar moeten handelen, aldus [gedaagde2] en Columbus. Zij hebben voorts aangevoerd dat de Bank haar (zorg)plicht niet is nagekomen waar het de (uitwinning van de) door Gigantex afgegeven garantie van USD 13 miljoen betreft. De Bank had kunnen controleren of Gigantex aan haar garantieverplichtingen kon (blijven) voldoen, maar heeft dat nagelaten, aldus [gedaagde2] en Columbus. Zij concluderen dat sprake is van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW.

Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de uit de fraude voortvloeiende schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de Bank kan worden toegerekend. Waar [gedaagde2] en Columbus bewust de Bank hebben misleid kunnen zij de bank niet verwijten dat deze die misleiding niet (tijdig) heeft opgemerkt. Voor wat betreft de garantie heeft de Bank genoegzaam toegelicht en met stukken aangetoond dat zij er alles aan heeft gedaan om deze uit te winnen, maar dat haar inspanningen tevergeefs zijn gebleken. Er is geen enkele reden laatstgenoemde omstandigheid aan de Bank toe te rekenen. Ook in zoverre faalt het verweer dus.

Ad c): overigens

Het is de rechtbank niet duidelijk wat [gedaagde2] bedoelt met zijn - verder niet onderbouwde - stelling dat de schade van de Bank vermindert indien de garanties die de Bank in een viertal rechtszaken heeft afgegeven tot een totaalbedrag van circa € 350.000,00 komen te vervallen. Aan die stelling zal verder dan ook voorbij worden gegaan.

Waar [gedaagde2] heeft gesteld dat de Bank het recht heeft verspeeld om hem nog in rechte te betrekken, omdat de Bank tijdens het gesprek op 17 oktober 2011 heeft toegezegd dat medewerking [gedaagde2] persoonlijk niet zou schaden, faalt zijn verweer. Van rechtsverwerking is in de gegeven omstandigheden geen sprake.

Voor zover [gedaagde2] heeft aangevoerd dat hij niet in gebreke gesteld is, merkt de rechtbank op dat dat op grond van artikel 6:83 sub b BW ook niet vereist is.

[A] (“[A]”) drijft een onderneming die zich - onder meer - bezighoudt met de import van rijst uit voornamelijk Guyana en Suriname.

De inkoop van de rijst geschiedt door [B] (“[B]”), een vennootschap gevestigd te Curaçao.

De rijst werd per schip vervoerd naar de opslag in Nederland; de rijstvoorraad werd opgeslagen bij de besloten vennootschap met [C]rakelijkheid [C] (“[C]”).

De rijst werd vervolgens bewerkt en verpakt door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] (“[D]”) voor de Nederlandse detailhandel. [D] had deze machines in eigendom.

[gedaagde 2] is statutair bestuurder van [gedaagde 1] en [A]. [gedaagde 1] is statutair bestuurder van [D]. De op Curaçao gevestigde naamloze vennootschap [E] (“[E]”) is de moederholding van [gedaagde 1], [A], [D] en [B].

De [eiseres] heeft, laatstelijk bij kredietovereenkomst van 3 augustus 2009 (“de kredietovereenkomst”), een krediet in rekening-courant verstrekt aan [A] en [D] ter hoogte van US $ 13.000.000,- (omgerekend gelijk aan een bedrag van € 6.950.000,-), zulks onder beider hoofdelijke aansprakelijkheid.

[E] heeft in verband met de verplichtingen van [A] en [D] uit hoofde van de kredietovereenkomst een garantie ten gunste van de [eiseres] afgegeven van

US $ 13.000.000,- (was EUR 6.950.000,-).

In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

De Kredietnemer krijgt op basis van de aan New HBU II (de rechtsvoorganger van de [eiseres], rechtbank) verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het rekening-courant krediet is uitsluitend bestemd voor financiering van graandeals, voor de aankoop van rijst en voor de opvang van seizoenspieken.

Omvang faciliteit USD 13.000.000,- (was EUR 6.950.000,-)

Het rekening-courant krediet

De Kredietnemer ([A] en [D], toevoeging rechtbank) kan van het rekening-courant krediet gebruik maken tot maximaal de som van

Tot zekerheid van terugbetaling van hetgeen [A] en [D] op enig moment verschuldigd zijn of zullen worden, is in de overeenkomst een pandrecht bedongen op de voorraden, de bedrijfsinventaris en de (bestaande en toekomstige) vorderingen van [A] en [D].

Ten gevolge van bilaterale afspraken tussen Venezuela en Guyana is de prijs voor rijst op de internationale markt sterk gestegen waardoor [A] niet meer in staat was tegen de voor haar gebruikelijke en gunstige condities in te kopen in Guyana; [A] moest op zoek naar alternatieven.

Op 14 oktober 2011 heeft de [eiseres] een aanzienlijk verschil geconstateerd in de voorraadopgave ter grootte van ongeveer US $ 12.000.000,00 ten opzichte van de voorlaatste door [A] opgegeven voorraad d.d. 7 september 2011. De uitstaande schuld van [A] en [D] aan de [eiseres] bedroeg op dat moment € 9.648.927,00.

Dit aanzienlijke voorraadverschil is aanleiding geweest voor de [eiseres] om een bespreking met [gedaagde 2] te houden op 17 oktober 2011. In het verslag van die bespreking is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

HdG (de heer [X], hoofd van de afdeling ‘liquidation’ van de [eiseres], rechtbank): Zoals al aangegeven is de aanleiding voor dit gesprek het feit dat er een aanzienlijk verschil in geconstateerd in de opgaven van de voorraden over september en oktober. Kunt u daar iets over zeggen?

RH ([gedaagde 2], rechtbank): In verband met de ontstane situatie voor International Rice en het feit dat de inkoopprijs zo hoog is geworden, heb ik foutieve opgaven gedaan van de voorraden.

HdG: Heeft u dit bewust gedaan?

RH: Ja

HdG: Wat is de reden van de bewuste foutieve opgaven

RH: Om maximaal gebruik te kunnen maken van de rekening courant faciliteit

(…)

RH: Ja, ik denk dat ik die foutieve opgaven al tenminste een jaar heb gedaan

(…)

HdG: De bank zal naar aanleiding van wat u ons heeft verteld aansturen op beëindiging van de kredietrelatie.

(…)”

Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de [eiseres] het krediet onverwijld opgezegd en [A] en [D] daarbij tot 1 november 2011 de tijd gegeven om tot integrale terugbetaling over te gaan. In die brief is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

Met verwijzing naar de met [A] en/of [D] (hierna zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk te noemen:“Kredietnemer”) gevoerde correspondentie en overige documenten met betrekking tot de verstrekte kredietfaciliteit in rekening-courant ter grootte van US $ 13,000,000, alsmede met verwijzing naar diverse besprekingen, in het bijzonder onze bespreking van 17 oktober 2011, berichten wij u als volgt.

(…)

Aanleiding voor genoemde bespreking van 17 oktober 2011 was de opgave van voorraden in de afgelopen periode en met name het verschil in de opgaven van september en oktober 2011 waarin een gekapitaliseerd verschil is geconstateerd van US $ 13.241.500.

(…)

Voorts hebt u verklaard dat er problemen voor Kredietnemer zijn ontstaan ten gevolge van de enorme verhoging van de inkoopprijs van rijst in de landen waarin deze werd ingekocht, Suriname en Guinea.

(…)

Vervolgens heeft de [eiseres] op 19 oktober 2011 [E] verzocht te voldoen aan de op haar rustende garantieverplichtingen. [E] heeft daaraan niet voldaan en is inmiddels uit het handelsregister uitgeschreven.

Ter verzekering van haar verhaal heeft de [eiseres] conservatoir beslag doen leggen op de aandelen die [gedaagde 1] houdt in [C].

Op 29 november 2011 is door de rechtbank het faillissement van [A] en [D] uitgesproken, met benoeming van mr. [Y] tot curator.

Op 1 februari 2012 heeft de [eiseres] aangifte gedaan tegen [A], [D], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake - onder meer - valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr), opgave van onware gegevens (artikel 227a WvSr) en bankbreuk (artikelen 341-344 WvSr).

De [eiseres] vordert, na eiswijziging, samengevat -, bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan de [eiseres] van een bedrag van € 8.647.232,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 december 2011 tot de dag der algehele voldoening;

(ii) ) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans vanaf een termijn als de rechtbank juist acht;

(iii) veroordeling van [gedaagde 1] in de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans vanaf een termijn als de rechtbank juist acht;

(iv) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de nakosten ad € 131,- zonder betekening en ad € 199,- ingeval van betekening, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis, althans vanaf een termijn als de rechtbank juist acht.

Kort en zakelijk weergegeven legt de [eiseres] aan haar hiervoor in r.o. 3.1.1. onder (i) weergegeven vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – als (middellijk) bestuurders van de kredietnemers [A] en [D] – aansprakelijk zijn op de voet van het bepaalde in artikel 6:162 BW voor de door de [eiseres] geleden schade ter hoogte van € 8.647.232,62. Die aansprakelijkheid heeft de [eiseres] op 3 nevenschikkende gronden gestoeld, te weten:

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de vorderingen van de [eiseres].

Verkort weergegeven komt het verweer van [gedaagde 1] erop neer dat [D] niet over eigen voorraden beschikt en zij zich ook niet schuldig heeft gemaakt aan de vermeende foutieve opgaven van de voorraad. Dat leidt ertoe dat [D] geen oplichting heeft gepleegd en zij evenmin wanprestatie ten opzichte van de [eiseres] heeft gepleegd. Aldus kan ook geen sprake zijn van een onrechtmatige daad aan de zijde van [gedaagde 1], in haar hoedanigheid van bestuurder van [D], zo betoogt [gedaagde 1].

Voor wat betreft het verwijt van de [eiseres] aangaande schending van de “Beklamel-norm” heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het ‘weten of redelijkerwijs weten bij het aangaan van de verbintenis’ bestaat en [gedaagde 1] in dit verband niets kan worden verweten omdat zij - in haar hoedanigheid van bestuurder van [D] - bij het aangaan van de kredietovereenkomst wist noch redelijkerwijs behoorde te weten dat [D] niet aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen voldoen.

Bovendien, zo heeft [gedaagde 1] betoogd, ontbreekt het vereiste causale verband tussen de onjuiste voorraadopgaven en de door de [eiseres] gestelde schade; het krediet was namelijk al vóór de verweten gedragingen in 2009 opgenomen.

Er worden verdere verweren genoemd aangaande de hoogte van de schade en de eigen schuld aan de zijde van de [eiseres]. Daarop zal de rechtbank, indien nodig, later ingaan.

[gedaagde 2] heeft verweer gevoerd en daartoe - zakelijk weergegeven - allereerst aangevoerd dat voor zover de [eiseres] de vordering baseert op wanprestatie, deze moet worden afgewezen omdat [gedaagde 2] niet in gebreke is gesteld.

Verder betwist [gedaagde 2] ten eerste dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit en dat de [eiseres] enige schade heeft geleden als gevolg van dit vermeende handelen.

Voorts voert [gedaagde 2] aan dat het vereiste causale verband tussen de opgaven van de fictieve rijstvoorraden en het saldo van het verstrekte krediet ontbreekt. Volgens [gedaagde 2] zou de [eiseres], indien het krediet de eerste keer dat de voorraadlijsten zijn vervalst was beëindigd, met exact dezelfde schuldenpositie zijn geconfronteerd als die op 17 oktober 2011, omdat het krediet al vóór aanvang van de vervalsingen (nagenoeg volledig) was opgenomen - toen de onderneming nog gezond was -, zodat geen sprake is van causaliteit tussen de vermeende schade en de valse voorraadlijsten.

Bovendien, zo betoogt [gedaagde 2], kan hij - in zijn hoedanigheid van bestuurder van [D] - niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de bestuurshandelingen van [gedaagde 1], omdat er geen enkel verband is tussen de pandlijsten van [A] en die van [D], nu [D] geen rijst in- en verkoopt en ook geen voorraad aanhoudt.

Voor wat betreft het beroep van de [eiseres] op de Beklamel-norm betoogt [gedaagde 2] dat dit niet opgaat; er is geen sprake van het aangaan van verplichtingen door [gedaagde 2] namens [A], waarvan hij wist dat die niet of niet binnen afzienbare termijn nagekomen kunnen worden. Ter onderbouwing hiervan betoogt [gedaagde 2] dat de kredietovereenkomst in 2009 is aangegaan; toen is vrijwel het gehele krediet opgenomen en was nog geen sprake van het opgeven van fictieve rijstvoorraden. In dit verband heeft [gedaagde 2] tevens aangevoerd dat de [eiseres] geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van de foute pandlijsten, zodat de [eiseres] niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Nu [gedaagde 2] heeft betwist dat de [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de fictieve pandlijsten, mag de [eiseres] niet alsnog opgedragen worden dit te bewijzen, aldus [gedaagde 2].

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde 1] heeft op haar beurt in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat het door de [eiseres] gelegde conservatoir beslag wordt opgeheven omdat dit op een ondeugdelijke grondslag berust en voorts dat de [eiseres] bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld in de proceskosten en de beslagkosten – de nakosten daaronder begrepen – te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.

Ter onderbouwing van haar vordering verwijst [gedaagde 1] naar haar stellingen in conventie.

De [eiseres] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank stelt voorop dat omtrent de kredietfaciliteit tussen partijen vaststaat dat de aan [A] en [D] ter beschikking gestelde kredietfaciliteit krachtens de kredietovereenkomst was gelimiteerd tot een bedrag van US $ 13.000.000,- en voorts dat [A] en [D] gerechtigd waren hiervan gebruik te maken tot een bedrag van 70% van de waarde van (i) de aan de [eiseres] verpande (opgeslagen en zeilende) voorraden van [A], [D] en [B] én (ii) de aan de [eiseres] verpande vorderingen van [A] en [D]; dit vormde de zogeheten ‘borrowing base’. Ter bepaling daarvan hebben partijen voorts afgesproken dat [A] en [D] de [eiseres] aan het begin van elke maand een door [C] opgestelde gespecificeerde opgave van de voorraden en een gespecificeerde opgave van hun vorderingen zullen toezenden. Voorts staat vast dat per 1 augustus 2009 de gesaldeerde debetstand in rekening-courant circa US $ 10.8 mio bedroeg (productie 19, cvr conventie) en dat het verstrekte krediet (nagenoeg) volledig is opgenomen bij aanvang van de kredietovereenkomst.

Vervalsing voorraadlijsten / valsheid in geschrifte / oplichting

De [eiseres] heeft haar vordering ten eerste gestoeld op de hiervoor onder r.o. 3.1.2. onder (i) genoemde grond, te weten vervalsing van de voorraadlijsten hetgeen is aan te merken als valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr) en voorts oplichting (artikel 227a WvSr) doordat [A] en [D] – middels die vervalste voorraadlijsten – beoogden de [eiseres] te bewegen tot de afgifte van geld en tot het verlenen van diensten.

De [eiseres] heeft ter toelichting op voornoemde grondslag aangevoerd dat [gedaagde 2] heeft erkend tijdens de bespreking van 17 oktober 2011 voorraadopgaven te hebben vervalst met als doel om deze als echt te gebruiken, hetgeen kwalificeert als valsheid in geschrifte en voorts ook als oplichting (randnummers 27-30 cvr conventie). De [eiseres] vervolgt haar betoog door te stellen dat zowel het (mede)plegen door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] van valsheid in geschrifte en voorts van oplichting een onrechtmatige daad oplevert jegens de [eiseres] wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht ex artikel 6:162 lid 2 BW. De genoemde bepalingen strekken er immers (mede) toe de [eiseres] tegen het voor haar uit dit handelen voortvloeiende nadeel te beschermen (artikel 6:163 BW). Dit nadeel beloopt de gehele per

Vast is komen te staan dat [gedaagde 2] bewust voorraadlijsten van [A] heeft vervalst, teneinde (zo blijkt uit het gespreksverslag van de bespreking van 17 oktober 2011, dat door [gedaagde 2] niet althans onvoldoende is weersproken) optimaal gebruik te kunnen maken van de kredietfaciliteit. [gedaagde 2] erkent dit overigens expliciet (onder meer cva randnummer 12). Aldus is tussen partijen in confesso dat [gedaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan de hiervoor omschreven strafbaar gestelde feiten, te weten valsheid in geschrifte en oplichting. Dit kwalificeert als verwijtbaar en onrechtmatig handelen jegens de [eiseres]. Daarmee - gegeven het feit dat [gedaagde 2] de enig bestuurder is van [A] - is derhalve vast komen te staan dat sprake is geweest van in ieder geval valsheid in geschrifte zijdens [A]. Ten aanzien van [gedaagde 2] heeft te gelden dat hem van de hiervoor genoemde feiten, gelet op het zodanig onzorgvuldige karakter van die gedragingen - het (bewust) opzettelijk vervalsen van de voorraadopgaven - een persoonlijk, ernstig verwijt valt te maken; dat levert een zelfstandige onrechtmatige daad op zijdens [gedaagde 2] zodat ook hij op die grond aansprakelijk kan worden gesteld.

Positie [A], [D] en [gedaagde 1]

De kredietovereenkomst is aangegaan door [A] en [D] als kredietnemers. Volgens de [eiseres] is doorslaggevend dat [gedaagde 2] niet alleen enig bestuurder was van [A], maar tevens van [gedaagde 1]. Nu [gedaagde 1] statutair bestuurder is van [D], had [gedaagde 2] feitelijk de zeggenschap in zowel [A] als [D]. [gedaagde 2] betwist dit door te stellen dat de pandlijsten enkel de voorraden en debiteuren van [A] en niet ook van [D] omvatten. [D] was volgens [gedaagde 2] nimmer betrokken bij de voorraadopgaven, omdat [D] geen voorraden hield en [gedaagde 2], als statutair bestuurder van [gedaagde 1] die weer bestuurder van [D] was, dit ook nooit aan [D] of [gedaagde 1] heeft laten weten. Volgens [gedaagde 2] gaat het thans enkel om het handelen van [A] (randnummer 8, conclusie van dupliek).

Dat betoog van [gedaagde 2] verwerpt de rechtbank, onder verwijzing naar het belang dat beide kredietnemers, [A] én [D], bij de kredietovereenkomst hadden. Immers, het krediet was bestemd voor onder meer de aankoop van rijst (door [A]), welke rijst vervolgens werd bewerkt en verpakt door [D]. Daarmee staat vast dat [A] en [D] beide een wezenlijk belang hadden bij de kredietovereenkomst; de aankoop van rijst kan niet los gezien worden van de bewerking en verpakking daarvan. De [eiseres] heeft dit ook met zoveel woorden gesteld; zowel [A] als [D] hebben van de ‘frauduleuze handelingen geprofiteerd’, [A] doordat zij in staat was aanzienlijk grotere hoeveelheden rijst in te kopen en [D] doordat zij daardoor diezelfde hoeveelheden rijst kon bewerken en verpakken (cvr conventie, randnummer 32). Dat betekent dat de gedragingen van [gedaagde 1] (als bestuurder van [D]) eveneens voor rekening van [gedaagde 2] komen, zodat tussen de positie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – in weerwil van het betoog van [gedaagde 2] op dit punt – geen onderscheid wordt gemaakt.

Dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat ook [gedaagde 1] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen wegens het plegen van valsheid in geschrifte (artikel 6:162 lid 2 BW).

Causaliteit en toerekening

Nu de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is komen vast te staan, rijst de vraag of het vereiste causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de gestelde schade van de [eiseres] aanwezig is, om vervolgens toe te komen aan de beoordeling van de vergoeding van die schade.

Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank begrijpt dat de [eiseres] een tweetal verwijten naar voren brengt, zijnde ten eerste de vervalsingen van de pandlijsten ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden. Voorts betoogt de [eiseres] (voor het eerst bij cvr conventie, randnummer 40) dat haar als gevolg van de fraude de mogelijkheid is ontnomen het krediet in overleg met [A] en [D] ‘op een gedoseerde en verantwoorde wijze wederom binnen de juiste parameters terug te brengen’. Indien [gedaagde 2] niet was gaan frauderen, maar de [eiseres] correcte opgaven had verstrekt, was de [eiseres] in staat geweest het krediet geleidelijk af te bouwen en wel op een zodanige wijze dat dit niet tot betalingsmoeilijkheden voor [A] en [D] had behoeven te leiden (cvr conventie, randnummer 46).

Bij de beoordeling van de bovenstaande verwijten en het gestelde causaal verband overweegt de rechtbank het volgende.

Ten aanzien van het vereiste causaal verband dient onderscheid gemaakt te worden tussen de vestiging van de aansprakelijkheid, waarvoor in beginsel condicio sine qua non-verband nodig is en voorts de omvang van de aansprakelijkheid, waarbij dient te worden vastgesteld welke gevolgen nog aan de aansprakelijke persoon als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Ten aanzien van de vervalsingen twisten partijen over de periode vanaf wanneer de vervalsingen zijn aangevangen. Volgens de [eiseres] geldt dit vanaf – in ieder geval – 1 oktober 2010, zoals [gedaagde 2] heeft erkend tijdens voornoemde bespreking; evenwel zijn er aanwijzingen volgens de [eiseres] dat de vervalsingen zich over een langere periode hebben uitgestrekt, in ieder geval vanaf 15 september 2009 (cvr conventie, randnummer 16), derhalve kort na het aangaan van de kredietovereenkomst van 3 augustus 2009. [gedaagde 2] heeft deze stellingen betwist en daartoe gesteld dat vanaf medio 2010 (cvd conventie [gedaagde 1], randnummer 10.2) de voorraadlijsten zijn vervalst. Bovendien, zo betoogt [gedaagde 2], was het krediet al opgenomen voordat de vervalsingen plaats hadden en ontbreekt de vereiste causaliteit tussen de gestelde schade en de vervalsingen.

De [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar betoog op dit onderdeel aangevoerd dat indien de pandlijsten niet waren vervalst, het gevorderde bedrag ook niet onder de kredietovereenkomst zou kunnen worden opgenomen en dat daarmee het causaal verband is gegeven, onder verwijzing naar de uitgangspunten van de ‘borrowing base’.

De rechtbank slaat bij de beoordeling van het condicio sine qua non-verband acht op de hiervoor onder r.o. 4.1.1. weergegeven uitgangspunten omtrent de zogeheten ‘borrowing base’. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in dat kader aangevoerd - hetgeen door de [eiseres] niet althans onvoldoende is onweersproken - dat het verstrekte krediet al in 2009, kort na de totstandkoming van de kredietovereenkomst van 3 augustus 2009 (nagenoeg volledig) is opgenomen en de vervalsingen van latere datum zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betoogd dat het verstrekte krediet is opgenomen voordat de vervalsing van de voorraadlijsten plaatsvond; het krediet was volledig opgenomen op 3 augustus 2009 en het saldo fluctueerde enkel met circa US $ 100.000,- als gevolg van kleine rijstaankopen wat vervolgens weer werd aangevuld met het resultaat van de verkopen (cva [gedaagde 2], randnummer 20 en 26). Daarbij kan in het midden blijven vanaf welke periode die vervalsingen volgens partijen plaats had nu - gelet op de stellingen van partijen zoals weergegeven in r.o. 4.1.5. - gesteld noch gebleken is dat de vervalsingen voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomst van 3 augustus 2009 plaatsvonden.

De [eiseres] heeft hiertegen ingebracht (bij cvr in conventie, randnummer 40) dat per 1 augustus 2009 de gesaldeerde debetstand in rekening-courant circa US $ 10.8 mio bedroeg en geen US $ 13 mio en voorts dat de in de kredietovereenkomst neergelegde ‘borrowing base’ zo werkt dat de situatie dat het gehele krediet is opgenomen zonder dat daar afdoende zekerheid – in de vorm van verpande voorraden en/of vorderingen – tegenover staat, zich in beginsel juist alleen kan voordoen indien sprake is van fraude of van een flagrante schending van de verplichting het betalingsverkeer (zo veel mogelijk) via de kredietverstrekkende [eiseres] te leiden. De [eiseres] laat na haar stellingen hieromtrent gemotiveerd te onderbouwen. Immers, ten aanzien van de vervalsingen stelt zij, in antwoord op het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], dat de vervalsingen kort na het aangaan van de kredietovereenkomst zijn aangevangen. Gelet op het vorenoverwogene faalt dit verweer van de [eiseres].

De [eiseres] betoogt voorts in dit verband dat indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet waren gaan frauderen (of, zo begrijpt de rechtbank, daarmee eerder waren gestopt) de [eiseres] langs reguliere weg was gewaarschuwd dat haar zekerhedenpositie onder druk stond, waardoor zij in de gelegenheid zou zijn geweest het krediet af te bouwen zonder dat dit tot betalingsproblemen van [A] en [D] behoefde te leiden. Volgens de [eiseres] was die mogelijkheid er in afdoende mate geweest omdat het verloop op de rekeningen groot was. Ter staving hiervan overlegt de [eiseres] een tweetal overzichten van het totaal aan bijgeboekte bedragen op de rekeningen van [A] in de periode van 1 januari 2009 tot en met 14 oktober 2011 (productie 20, cvr conventie) en in de periode van 15 september 2009 tot en met 14 oktober 2011 (productie 21, cvr conventie).

Aldus zegt de [eiseres] eigenlijk dat (een deel van) haar schade (ook) is ontstaan door het doorfrauderen, waarmee zij dus betoogt dat het niet zo is dat door de eerste vervalsing de schade reeds definitief is toegebracht omdat het krediet toen al volledig was opgenomen. De rechtbank overweegt dat thans niet is vast te stellen of dit zo is en zo ja, welk deel van de schade dit dan betreft.

De rechtbank overweegt verder dat uit de processtukken niet eenduidig valt op te maken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze voor het eerst bij repliek ingebrachte stelling van de [eiseres] voldoende hebben onderkend en evenmin dat zij deze naar behoren hebben kunnen betwisten. Gelet hierop acht de rechtbank een comparitie geraden, ter bespreking van dit punt, waartoe de rechtbank nadere stukken wenst te ontvangen, nu de thans overlegde stukken de rechtbank onvoldoende duidelijkheid verschaffen. De zaak zal om die reden naar de rol worden verwezen teneinde de [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte de hieronder genoemde stukken te overleggen, dan wel de gevraagde toelichting(en) te geven:

De [eiseres] heeft zich tegen de opheffing van het beslag zoals door [gedaagde 1] verweerd en voert daartoe aan dat – ook indien haar vorderingen in conventie worden afgewezen – de belangenafweging als bedoeld in artikel 705 Rv in haar voordeel dient uit te vallen. Zij onderbouwt dit door te stellen dat zij een gerechtvaardigd belang heeft omdat [gedaagde 1] reeds heeft aangekondigd dat zij haar door de [eiseres] beslagen aandelenbelang – na opheffing – wenst over te dragen aan een derde. Aldus, zo betoogt de [eiseres], zullen de aandelen als het conservatoir beslag wordt opgeheven direct en in zijn geheel worden onttrokken aan het verhaal van de vorderingen van de [eiseres].

De rechtbank overweegt dat nu het geschil in conventie nog niet uitgekristalliseerd is, de beslissing omtrent het geschil in reconventie aangehouden dient te worden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.