HR, 12-06-2020, nr. 19/00933

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerder] is op 10 mei 2004 in dienst getreden van [A] B.V. (hierna: [A] ), een kartonfabriek in [vestigingsplaats] . Hij was daar laatstelijk werkzaam als Chief Technical Officer en was tevens een van de statutair bestuurders. De vennootschap Heinzel Holding GmbH (hierna: Heinzel) was de moedermaatschappij van [A] .

Uit hoofde van het dienstverband met zijn vorige werkgever was aan [verweerder] een leaseauto van het merk Kia, type Sorento (bouwjaar 2002) ter beschikking gesteld. Op 15 juni 2004 heeft [A] deze auto ten behoeve van [verweerder] van de leasemaatschappij overgenomen.

ln de zomer van 2005 heeft [verweerder] toestemming gekregen van Heinzel om een leaseovereenkomst aan te gaan voor een nieuwe auto ter vervanging van de Kia. De keuze van [verweerder] is toen gevallen op het leasen van een VW Touareg. [verweerder] heeft bij aanschaf van de VW Touareg niet de Kia Sorento ingeruild, maar een Mercedes Vito (bouwjaar 2002), die hij privé in eigendom had.

[verweerder] heeft de Kia Sorento, die op naam van [A] stond, op 29 september 2005 op naam van zijn echtgenote gezet.

Op 17 oktober 2005 is [verweerder] door Heinzel op staande voet ontslagen.2.

In een e-mail van 9 december 2005 van het garagebedrijf dat de VW Touareg leverde aan de leasemaatschappij staat, voor zover hier van belang:

“(...) Door ons te leveren aan Friesland Lease, (...) een gebruikte Volkswagen Touareg met kenteken [001] voor de Prijs van à € 60.000,- incl, BTW en BPM met als inruil, door ons te vermarkten een Bedrijfsauto Mercedes Benz 108 CDI met kenteken [002] van het bwjr 25/4/2002, inruilwaarde à € 14.000,- blijft per saldo à € 46.000, — investering over, welke in lease form werd gegoten.

Wij hebben de Touareg voor à € 53.500,- aan Friesland lease gefactureerd, aangezien de marktwaarde van de Mercedes bij lange na niet de gestelde waarde van à € 14.000,- kon opbrengen, zodat wij het verlies aan de Touareg hebben gekoppeld. (Resume: Van de oorspronkelijke factuurwaarde à € 60 000 naar à € 53.500,- à € 6500,-)

Van [verweerder] hebben de Vito, (...) in de Marge ingekocht voor à € 7.500,-. (…)”

Bij dagvaarding van 18 januari 2006 heeft [verweerder] tegen [A] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Groningen. In conventie aan de orde of [verweerder] terecht op staande voet was ontslagen. [A] vorderde in reconventie (onder meer) teruggave van de Kia Sorento, althans vergoeding van de schade als gevolg van de handelwijze van [verweerder] met betrekking tot de inruil. Daaraan heeft [A] ten grondslag gelegd dat [verweerder] de Kia Sorento niet heeft ingeleverd na zijn ontslag, terwijl die auto haar eigendom was.

Op 18 maart 2006 heeft [verweerder] dan wel zijn echtgenote de Kia Sorento verkocht aan een derde voor € 13.250,-.

[A] is op 30 juni 2006 in staat van faillissement verklaard. Na een schorsing is de procedure in reconventie door de curator hervat.

Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 9 juli 2008 is [verweerder] jegens de boedel veroordeeld tot afgifte van de Kia Sorento en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat.3.Daartoe is overwogen dat [verweerder] de Kia Sorento zonder recht of titel onder zich had gehouden.

Dit vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof Leeuwarden in zijn arrest van 22 maart 2011, met dien verstande dat genoemd hof heeft geconstateerd dat afgifte van de auto door [verweerder] niet langer mogelijk was omdat de auto lopende de procedure was verkocht aan een derde. De verwijzing naar de schadestaat voor de schade als gevolg van de onttrekking van de Kia aan de boedel is in stand gelaten.4.

Bij exploot van 21 oktober 2015 heeft de curator aan [verweerder] betekend een staat van kosten, schaden en rente als door de curator gemaakt en geleden met betrekking tot de Kia Sorento en de onttrekking daarvan aan het vermogen van [A] . Daarbij is [verweerder] opgeroepen te verschijnen in de schadestaatprocedure.

De curator heeft – samengevat – gevorderd de veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 23.700,- aan door de boedel geleden schade, te vermeerderen met € 10.566,76 aan wettelijke rente over de periode van 18 maart 2006 tot 1 oktober 2015.

De rechtbank heeft bij vonnis van 1 juni 2016 de vordering van de curator tot een bedrag van € 6.000.- toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006 en onder compensatie van de proceskosten tussen partijen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de inruilwaarde van de Kia Sorento op € 13.000,- moet worden begroot en dat op de – door [A] betaalde – aanschafprijs van de VW Touareg € 14.000,- in mindering is gebracht vanwege de inruil van de Mercedes Vito.5.Verder heeft de rechtbank overwogen dat de feiten die hebben geleid tot het geleden nadeel zodanig samenhangen met de feiten die het voordeel hebben teweeggebracht dat het genoten voordeel, voor zover dit in de gegeven omstandigheden redelijk is, bij het begroten van de schade moet worden verdisconteerd, waarbij rekening kan worden gehouden met onder meer de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de schuldenaar. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de omstandigheid dat [verweerder] de Kia Sorento onrechtmatig aan het vermogen van [A] heeft onttrokken en hij voorts de schijn heeft gewekt dat hij het niet inruilen van de Kia Sorento heeft willen verhullen ertoe aanleiding geeft de voordeelstoerekening op de voet van art. 6:100 BW ex aequo et bono te beperken tot € 7.000,-. Zo komt het hof aan het bedrag van € 6.000,- (hoofdsom) dat [verweerder] aan de boedel moet vergoeden.

Tegen dit vonnis zijn zowel [verweerder] als de curator opgekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof). Bij arrest van 20 november 2018 heeft dat hof, samengevat, het volgende overwogen. In de schadestaatprocedure heeft als vaststaand te gelden dat [verweerder] door het onttrekken van de Kia Sorento aan het vermogen van [A] onrechtmatig heeft gehandeld en hij als gevolg daarvan door [A] geleden schade aan de curator heeft te vergoeden. Tevens heeft het hof als vaststaand aangenomen dat de waarde van de Kia Sorento € 13.000,- bedraagt (rov. 4.3). Bij een wegens inruil van de Mercedes Vito in mindering gebracht bedrag van € 14.000,- lijdt [A] geen schade. Het hof heeft onjuist geacht het oordeel van de rechtbank dat om redenen van redelijkheid bij de verrekening van voordeel een correctie van € 7.000,- kan worden toegepast (rov. 4.4). Het hof heeft overwogen dat in dit geval sprake is van eenzelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW. De onrechtmatige inbezitneming door [verweerder] van de Kia Sorento en de daaruit voortvloeiende vermogensschade is immers onlosmakelijk verbonden met de inruil van zijn Mercedes in plaats van die Kia en het daaruit voortvloeiende voordeel. Het hof heeft erop gewezen dat de rechtbank de door de onrechtmatige gedraging geleden schade heeft omschreven als ‘het waardeverschil tussen de Mercedes en de Kia Sorento’. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verkoop en levering van de Kia Sorento aan een derde door [verweerder] dat verband niet verbreekt (rov. 4.5). Wat betreft de inruilwaarde van de Mercedes Vito heeft het hof aannemelijk geacht dat het € 7.500,- bedraagt (rov. 4.6). [verweerder] heeft [A] benadeeld voor een bedrag van € 5.500,-, dat is het verschil tussen de inruilwaarde van de Kia (€ 13.000,-) en de door het hof aangehouden inruilwaarde van de Mercedes (€ 7.500,-). Dit is volgens het hof per saldo het bedrag aan schade dat [verweerder] in hoofdsom aan de curator heeft te vergoeden (rov. 4.7), wat dus € 500 minder is dan het bedrag van € 6.000,- waartoe de rechtbank hem had veroordeeld.

Het hof heeft geen reden gezien om het met toepassing van art. 6:100 BW te verrekenen voordeel voor [A] ad € 7.500,- naar beneden bij te stellen om redenen van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.8). Het hof heeft vervolgens overwogen dat art. 6:135 BW, waarop de curator een beroep heeft gedaan, hier toepassing mist (rov. 4.9) en het heeft, met toepassing van art. 6:136 BW, geoordeeld dat het verrekeningsberoep van [verweerder] niet opgaat (rov. 4.10).

De curator heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 november 2018. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. De curator heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

Art. 6:100 BW bepaalt dat als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. De gedachte hierbij is, kort gezegd, dat de benadeelde niet beter mag worden van de vergoeding. Het vaststellen van de vergoeding waarbij genoten voordelen op de schadeposten in mindering worden gebracht, wordt aangeduid als voordeelstoerekening.6.Voordeelstoerekening past bij de compensatiebenadering waarop ons schadevergoedingsrecht is gebaseerd.

Uit de tekst van art. 6:100 BW volgt dat een voordeel pas voor verrekening in aanmerking komt als de schade en het voordeel door ‘een zelfde gebeurtenis’ zijn veroorzaakt. Er moet dus een verband bestaan tussen het voordeel en de schadeveroorzakende gebeurtenis (stap 1). Als aan deze voorwaarde is voldaan, moet vervolgens een inhoudelijke redelijkheidstoets plaatsvinden. Voordeelstoerekening vindt alleen plaats voor zover dat redelijk is (stap 2).

In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich een kentering voorgedaan wat betreft de interpretatie van het begrip ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW. Na aanvankelijk een strikte interpretatie te hebben gehanteerd, heeft de Hoge Raad in het arrest TenneT/ABB uit 2016 hiervan uitdrukkelijk afstand genomen.7.De Hoge Raad heeft in dat arrest art. 6:100 BW als volgt uitgelegd:

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.”

De voordien gehanteerde striktere interpretatie blijkt bijvoorbeeld uit de arresten [.../...]8.en […]/TSN.9.

Het arrest [.../...] uit 2000 betreft de verkoop van een verhuurd appartementencomplex. […] komt als koper niet tijdig zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst na en de verkoper, […], vordert betaling van de wettelijke rente over de koopsom vanaf de datum van de overeengekomen overdracht. De koper stelt vervolgens dat de verkoper over de periode waarin het complex nog niet was overgedragen huurinkomsten heeft genoten en beroept zich dienaangaande op voordeelstoerekening. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’ het volgende:

“In het onderhavige geval kan (…) toepassing van de regel van art. 6:100 niet leiden tot het resultaat waartoe het Hof is gekomen. De gebeurtenis waaruit voor […] het voordeel van voortgezette ontvangst van huurpenningen voortvloeide – te weten de niet-nakoming door […] van haar afnameverplichting – is immers niet dezelfde gebeurtenis als die welke de oorzaak is van de schade waarvoor […] vergoeding vordert, namelijk de vertraging in de betaling van de koopprijs.”10.

Ook in de zaak […]/TSN uit 2009 is volgens de Hoge Raad niet voldaan aan de voorwaarde dat de schade en het voordeel zijn veroorzaakt door ‘een zelfde gebeurtenis’. Het gaat in die zaak om TSN en vervoerder […] die een overeenkomst voor de duur van ten minste vijf jaar zijn aangegaan voor reparatie en onderhoud door TSN van opleggers van […]. Na twee jaar ontbindt […] het contract, echter ten onrechte. TSN vordert wegens deze wanprestatie schadevergoeding, bestaande uit de over de resterende contractsduur gederfde winst. […] betoogt dat deze schadevergoeding moet worden verminderd met de winst die TSN heeft gegenereerd uit na de ontbinding met andere partijen gesloten overeenkomsten. De Hoge Raad oordeelt dat de schade en het voordeel niet voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW:

“Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de — op de tekortkoming van […] gebaseerde — ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit 'een zelfde gebeurtenis' in de zin van art. 6:100 BW.”11.

In de literatuur is erop gewezen dat deze aanpak onwenselijke gevolgen zou kunnen hebben. Het arrest zou ruimte laten voor ‘ongestraft stilzitten en schadevergoeding incasseren’ of ‘dubbel incasseren’.12.In navolging van Lindenbergh is ook Hijma kritisch over de uitleg die de Hoge Raad geeft aan ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW. De Hoge Raad onderscheidt twee causale lijnen, te weten: 1) tekortkoming – ontbinding – schade en 2) inspanningen – winst op contracten met derden. Hijma en Lindenbergh zijn echter van mening dat zich hier steeds een condicio sine qua non-verband voordoet. De schade en het voordeel hebben in hun ogen één gemeenschappelijke bron: […]’ tekortschieten.13.Hierbij verdient opmerking dat uit dit arrest niet duidelijk blijkt of de capaciteit van TSN volledig voor […] was ingezet of niet. Dit is bepalend voor de beantwoording van de vraag of de mogelijkheid van het afsluiten van andere contracten te maken heeft met de tekortkoming van […].14.

Een ander punt van kritiek hield in dat de restrictieve interpretatie van ‘een zelfde gebeurtenis’ tot gevolg heeft dat de redelijkheidstoets als het ware al in het causaliteitsoordeel besloten ligt. Er werd voor gepleit om wat betreft de eis van ‘een zelfde gebeurtenis’ uitsluitend vast te stellen of er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen het voordeel en de schadeveroorzakende gebeurtenis. Als vervolgstap dient dan te worden gemotiveerd waarom het achterwege laten van toerekening in een specifiek geval redelijk is. Op die manier kan de redelijkheidstoets ten volle tot zijn recht komen.15.

In het arrest […]/Dexia gaat de Hoge Raad reeds soepeler om met het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’. Die zaak gaat over een belegger die verschillende overeenkomsten tot effectenlease heeft gesloten en met een restschuld is blijven zitten. Een aantal van die overeenkomsten is geëindigd met een winst en een aantal andere met een schuld. Ten aanzien van alle contracten heeft de bank zijn precontractuele zorgplichten geschonden. De belegger vordert schadevergoeding voor het geleden verlies en de bank beroept zich op toerekening van voordelen uit de contracten met positieve resultaten. De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van afzonderlijke transacties, maar dat dit niet maakt dat geen sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW.16.Dit arrest bevat de opmaat voor de ruimere uitleg in het reeds genoemde arrest TenneT/ABB uit 2016.17.

Die laatste zaak betreft het doorberekeningsverweer in kartelschadezaken. TenneT vordert vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een door ABB begane inbreuk op het Europese mededingingsrecht. TenneT zou voor een door ABB geleverde installatie meer hebben betaald dan zonder het kartel waar ABB aan deel had genomen. ABB voert het doorberekeningsverweer, inhoudende dat TenneT geen schadevergoedingsvordering toekomt omdat zij de aan ABB betaalde ‘overcharge’ volledig aan haar eigen afnemers heeft doorberekend en zij dus zelf niet met schade is blijven zitten. De rechtbank verwerpt het beroep op het doorberekeningsverweer. In hoger beroep komt – voor zover hier relevant – vervolgens aan de orde op welke wijze het doorberekeningsverweer in het nationale schadevergoedingsrecht kan worden ingepast. Het hof overweegt dat het door TenneT aan haar afnemers doorberekende deel van haar schade moet worden meegenomen bij de schadevaststelling en komt daardoor niet meer toe aan een oordeel over voordeelstoerekening als bedoeld in art. 6:100 BW. In cassatie betoogt TenneT dat het doorberekeningsverweer moet worden beschouwd als een beroep op art. 6:100 BW en daarom moet worden onderworpen aan een redelijkheidstoets. Op die manier blijft open dat, ook als TenneT het ‘te veel betaalde’ op haar afnemers heeft afgewenteld, zij toch jegens ABB aanspraak kan maken op schadevergoeding.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het doorberekeningsverweer kan worden betrokken zowel op het schadebegrip als op de voordeelstoerekening. De twee benaderingswijzen verschillen niet wezenlijk van elkaar (rov. 4.4.1). In beide benaderingen moeten de door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in de toe te kennen schadevergoeding worden betrokken voor zover dat redelijk is (rov. 4.4.2). Dezelfde regels voor stelplicht en bewijslast kunnen in beide benaderingen worden gehanteerd (rov. 4.4.4). De rechter is vrij om te bepalen welke van de twee benaderingen wordt gevolgd en dient een gemotiveerd en controleerbaar oordeel te geven (rov. 4.4.5). Zoals reeds gezegd (zie hiervoor, 3.3), geeft de Hoge Raad ten aanzien van voordeelstoerekening in dit arrest een ruimere uitleg aan ‘een zelfde gebeurtenis’ dan in zijn eerdere rechtspraak, waarvan hij uitdrukkelijk afstand doet. ‘Een zelfde gebeurtenis’ vereist uitsluitend dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat. Voor de redelijkheidstoets wordt in het kader van art. 6:100 BW dezelfde maatstaf aangelegd als in het kader van art. 6:98 BW (rov. 4.4.3).

Voor de eis van ‘een zelfde gebeurtenis’ volstaat dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder normschending niet zou zijn opgekomen. Dit heeft de Hoge Raad herhaald in het prejudiciële arrest Dexia/[…] uit 2017.18.

Na een inleiding waarin een samenvatting van de klachten wordt gegeven, is het cassatiemiddel opgebouwd uit twee onderdelen.

Onderdeel 1: ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Anders dan de curator aanvoert, is het hof met de rechtbank van oordeel dat in dit geval sprake is van eenzelfde gebeurtenis als bedoeld in artikel 6:100 BW. De onrechtmatige inbezitneming door [verweerder] van de Kia Sorento op 29 september 2005 (het zonder recht of titel onder zich houden van die auto) en de daaruit voortvloeiende vermogensschade is immers onlosmakelijk verbonden met de inruil van zijn Mercedes Vito in plaats van die Kia en het daaruit voortvloeiende voordeel. De rechtbank heeft in overeenstemming hiermee in het vonnis van 9 juli 2008 de door die onrechtmatige gedraging geleden schade omschreven als 'het waardeverschil tussen de Mercedes en de Kia Sorento'. Dat [verweerder] de Kia Sorento op 18 maart 2006 heeft verkocht en geleverd aan een derde, verbreekt dat verband niet. In zoverre faalt grief I in incidenteel appel.”

Het onderdeel voert in de kern aan dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:100 BW. Het middel klaagt onder 1.3 dat het hof heeft miskend dat het verkopen en leveren van de Kia Sorento aan een derde moet worden aangemerkt als de schadeveroorzakende handeling, terwijl het gestelde voordeel voortvloeit uit de inruil van de Mercedes Vito. Dit maakt dat de door [A] geleden schade en het door haar genoten ‘voordeel’ niet voortvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 BW. Vervolgens klaagt het middel dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel aanvoert dat het hof heeft miskend dat het verkopen van de Kia Sorento aan een derde en niet de onrechtmatige inbezitneming van die auto door [verweerder] moet worden aangemerkt als de normschending, kan het niet tot cassatie leiden. Uit rov. 4.3 van het bestreden arrest volgt immers dat in de schadestaatprocedure als vaststaand heeft te gelden dat [verweerder] door het onttrekken van de Kia Sorento aan het vermogen van [A] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij de als gevolg daarvan door [A] geleden schade aan de curator heeft te vergoeden. Hiermee doelt het hof op de onrechtmatige inbezitneming of het onder zich houden van de Kia en niet (slechts) het verkopen daarvan aan een derde.

Deze uitleg vindt steun in de overweging van de rechtbank waarvan het hof in rov. 4.3 is uitgegaan. In rov. 4.2 van haar vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen (onderstreping toegevoegd; A-G):

“Gelet op het vonnis van de rechtbank van 9 juli 2008 en het arrest van het hof van 22 maart 2011, welk arrest in kracht van gewijsde is gegaan, dient als vaststaand feit te worden aangenomen dat de Kia Sorento door [verweerder] onrechtmatig aan het vermogen van [A] is onttrokken en [verweerder] deze hangende de procedure bij het hof aan een derde heeft verkocht. De schade die hierdoor aan de zijde van [A] is ontstaan heeft [verweerder] aan de curator te vergoeden. (…).”

Hieruit volgt dat het onttrekken van de Kia Sorento aan het vermogen van [A] door het in bezit nemen van de auto en niet slechts het verkopen ervan aan een derde als onrechtmatig en als schadeveroorzakende gebeurtenis wordt aangemerkt. Tegen deze overweging van het hof zijn geen (motiverings)klachten gericht, zodat de Hoge Raad aan deze feitelijke vaststelling is gebonden.

Dat de onrechtmatig inbezitneming door [verweerder] van de Kia Sorento wordt aangemerkt als de schadeveroorzakende gebeurtenis is tevens in lijn met hetgeen [A] zelf in de hoofdzaak heeft betoogd. Zij heeft namelijk gevorderd ‘teruggave van de Kia Sorento, althans vergoeding van de schade als gevolg van de handelswijze van [verweerder] met betrekking tot de inruil van de auto.’ Het ging [A] dus om teruggave van de auto of vervangende schadevergoeding. [verweerder] had immers de Kia Sorento die hij in gebruik had na zijn ontslag niet ingeleverd, terwijl deze auto eigendom was van [A] en daarom bij het einde van het dienstverband behoorde te worden ingeleverd.19.Ook hieruit blijkt dat in de ogen van [A] de schade reeds is ontstaan door de inbezitneming van de Kia Sorento en niet pas nadien door de verkoop van de auto aan een derde.

Dat de Kia Sorento aan een derde is verkocht, betekent enkel dat de vordering tot teruggave van die auto moest worden afgewezen en bij gevolg alleen de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding kon worden toegewezen. Dit blijkt ook uit rov. 2.13 van het bestreden arrest waarin het hof het volgende heeft overwogen ten aanzien van de procedure in de hoofdzaak:

“Bij vonnis van de rechtbank van 9 juli 2008 is [verweerder] jegens de boedel veroordeeld tot afgifte van de Kia Sorento en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Daartoe is overwogen dat [verweerder] de Kia Sorento zonder recht of titel onder zich houdt. In hoger beroep is dit vonnis bekrachtigd door dit hof in zijn arrest van 22 maart 2011, met dien verstande dat het hof heeft geconstateerd dat afgifte van de auto door [verweerder] niet langer mogelijk was vanwege het feit dat de auto lopende de procedure was verkocht aan een derde. De verwijzing naar de schadestaat voor de schade die de boedel mogelijk als gevolg van de onttrekking van de Kia Sorento aan de boedel heeft geleden, is daarbij in stand gelaten”.

In tegenstelling tot hetgeen het middel onder 1.5 betoogt, is niet relevant dat [verweerder] niet tot vergoeding van de gehele waarde van de Kia Sorento zou kunnen worden veroordeeld indien die auto niet zou zijn verkocht en geleverd aan een derde en de vordering tot teruggave van de auto zou kunnen worden toegewezen. Dat [verweerder] in dat geval niet tot vergoeding van de gehele waarde van de Kia Sorento zou kunnen worden veroordeeld, maakt niet dat de schade is voorgekomen uit het verkopen en leveren van de auto aan een derde. Hieruit volgt dat de overweging van het hof dat de normschending bestaat uit ‘de onrechtmatige inbezitneming door [verweerder] van de Kia Sorento (het zonder recht of titel onder zich houden van die auto)’ en dat dit ook moet worden aangemerkt als de schadeveroorzakende gebeurtenis, niet berust op een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.

Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de normschending en het gestelde voordeel, volg ik het middel niet. Het oordeel dat naast de schade ook het voordeel opgekomen door de inruil van de Mercedes Vito is terug te voeren op de onrechtmatige inbezitneming door [verweerder] van de Kia Sorento is feitelijk en kan niet op juistheid worden getoetst. Dit oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk. Immers, als [verweerder] de Kia Sorento niet onrechtmatig onder zich had gehouden was er ook geen reden geweest de Mercedes Vito in te ruilen en was het voordeel ook niet daaruit voortgevloeid (zie rov. 4.5). Genoemd voordeel zou niet zijn opgekomen zonder de normschending.

Onderdeel 2: verrekening van voordeel ‘voor zover dit redelijk is’

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8, gelezen in samenhang met rov. 4.6-4.7. Het hof heeft in die rechtsoverwegingen het volgende overwogen:

“4.6 [verweerder] heeft de door hem gestelde waarde van de Mercedes Vito van € 14.000,- niet anders onderbouwd dan met de offertes van het garagebedrijf van 6 en 15 september 2005, waarin voor de Mercedes Vito die inruilwaarde wordt vermeld. Uit het in r.o. 2.8 bedoelde e-mailbericht van het garagebedrijf d.d. 9 december 2005 kan echter worden opgemaakt dat de Vito met € 7.500,- feitelijk veel minder waard was dan het bedrag waarvoor deze op de VW Touareg is ingeruild en dat het garagebedrijf een korting op de prijs van de Touareg heeft toegepast van € 6.500,- om het bedrag van € 46.000,- te bereiken waarvoor de Touareg zou worden geleased. De waarde van € 7.500,- waarvoor het garagebedrijf de Vito heeft ingeruild, komt het hof ook aannemelijk voor, gezien de aan de hand van Autodata opgestelde prijscalculatie voor deze Mercedes Vito en de door curator gegeven toelichting dat het gaat om een bedrijfsauto op grijs kenteken, waarvoor per 1 juli 2005 de gunstige fiscale regeling was afgeschaft, en dat de markt in die tijd om die reden werd overspoeld met dergelijke auto's. [verweerder] heeft deze toelichting onweersproken gelaten. Steun voor de stelling dat de waarde van de Vito veel lager was dan die van de Sorento kan verder gevonden worden in de omstandigheid dat [verweerder] , zo blijkt uit het onherroepelijke arrest van 22 maart 2011, diverse lezingen heeft gegeven van de gang van zaken rond de inruil van de Vito in plaats van Sorento en in het gegeven dat uit de overgelegde e-mailwisseling blijkt dat [verweerder] in verband met de vastlegging van de inruil heeft verzocht te volstaan met de vermelding ‘auto, bouwjaar 2002’ en ‘de inruil van uw auto' in plaats van de vermelding van de Mercedes Vito. Dat wekt de schijn - zoals rechtbank in het vonnis van 9 juli 2008 heeft overwogen - dat hij het niet inruilen van de Kia Sorento heeft willen verhullen.

Onduidelijk is gebleven voor welk bedrag het garagebedrijf bereid zou zijn (geweest) de Kia Sorento met een feitelijke waarde van € 13.000.- in te ruilen, gezien de korting van € 6.500,- op de prijs voor de VW Touareg bij een waarde van € 7.500,- van de ingeruilde Vito. Een offerte of een nader gegeven toelichting van het garagebedrijf ontbreekt. Daarmee is tevens onduidelijk welk bedrag aan korting zou zijn verleend indien niet de Vito maar de Sorento zou zijn ingelegd. Gelet op het tijdsverloop sinds september 2005 acht het hof niet meer mogelijk achteraf vast te stellen welk bedrag het garagebedrijf aan korting zou hebben gegeven bij inleg van de Kia Sorento in plaats van de Mercedes Vito. Dat betekent dat de korting - en daarmee de schade - slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld op basis van aannames. De onzekerheid die daarmee gepaard gaat, moet voor rekening van [verweerder] als de aansprakelijke partij blijven, omdat deze onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van zijn normschendende handelen. Gezien de waarde van de Vito ten opzichte van de Sorento laat de rechtbank de onzekerheid dat het garagebedrijf bij de inruil van de Kia Sorento in plaats van de Vito niet een korting van gelijke omvang zou hebben toegepast op de prijs van de VW Touareg dan ook voor rekening van [verweerder] . Dit betekent dat, bij een gelijke korting van € 6.500,- bij de inleg van de Kia Sorento in plaats van de Mercedes Vito, [verweerder] [A] heeft benadeeld voor een bedrag van € 5.500,- (€ 13.000,- -/- € 7.500,-). Dit is per saldo het bedrag aan schade dat [verweerder] aan de curator heeft te vergoeden.

Anders dan rechtbank, ziet het hof geen reden om het met toepassing van artikel 6:100 BW te verrekenen voordeel voor [A] ad € 7.500.- bij te stellen om redenen van redelijkheid en billijkheid. Dit behoeft, gezien het voorgaande, naar het oordeel van het hof geen nadere toelichting.”

Het onderdeel klaagt onder 2.3 dat het hof heeft miskend dat voordeel op grond van art. 6:100 BW alleen verrekend dient te worden voor zover dit redelijk is. In het bijzonder heeft het hof miskend dat de mate van verwijtbaarheid van het normschendende handelen een belangrijke rol dient te spelen bij de beoordeling van de vraag of het redelijk is tot voordeelstoerekening te komen. Daarbij wijst het middel onder 2.10-2.13 op de strekking van art. 6:135 sub b BW20.en art. 54 Fw, waarbij het aangeeft dat deze bepalingen in het onderhavige geval niet rechtstreeks van toepassing zijn. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel ter zake onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Zoals ik reeds uiteen heb gezet, heeft de Hoge Raad in zijn arrest TenneT/ABB overwogen dat, als aan de voorwaarde van ‘een zelfde gebeurtenis’ is voldaan, vervolgens een redelijkheidstoets moet worden uitgevoerd. Voordeelstoerekening vindt alleen plaats voor zover dat redelijk is. Of voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade, dient te worden beoordeeld met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf.21.

In het arrest Verhaeg/Jenniskens uit 2010 heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan de redelijkheid.22.De vraag was of een uitkering uit een sommenverzekering die door de aansprakelijke werkgever zelf is afgesloten als voordeel in mindering dient te worden gebracht op de schadevergoeding aan de werknemer. De Hoge Raad noemt een aantal uitgangspunten die in aanmerking moeten worden genomen indien bij letselschade een verzekeringsuitkering aan de orde is. Een van de uitgangspunten, die ook voor de onderhavige zaak relevant is, is dat de rechter betekenis kan toekennen aan de mate van verwijtbaarheid.23.De Hoge Raad overweegt:

“(f) Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Voorts kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid, in die zin dat voor verrekening eerder grond bestaat naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt.”

Het onderdeel miskent dat het hof wel degelijk acht heeft geslagen op het verwijtbare handelen van [verweerder] . In rov. 4.6 heeft het hof immers overwogen dat diens handelen rondom de inruil van de Mercedes Vito in plaats van de Kia Sorento de schijn wekt dat [verweerder] het niet inruilen van de Kia Sorento heeft willen verhullen. Dit gezichtspunt heeft het hof vervolgens in rov. 4.7 meegenomen bij het vaststellen van de schade. Het hof heeft overwogen dat het schattenderwijs vaststellen van de schade gepaard gaat met onzekerheid en dat die onzekerheid voor rekening van [verweerder] moet blijven, omdat deze onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van zijn normschendende handelen. Het hof heeft ook de onduidelijkheid over de hoogte van de korting die het garagebedrijf zou hebben toegepast bij inruil van de Kia Sorento in plaats van de Mercedes Vito voor rekening van [verweerder] gelaten. Hieruit blijkt dat het hof het verwijtbare handelen van [verweerder] reeds heeft meegenomen bij het vaststellen van de schade. Tegen deze vaststelling van de schade door het hof is overigens in cassatie geen klacht gericht (wat niet verbaast nu dit oordeel gunstig voor de curator is).

In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat het geen reden heeft gezien om het met toepassing van art. 6:100 BW te verrekenen voordeel voor [A] ad € 7.500,- bij te stellen om redenen van redelijkheid en billijkheid. Hierbij heeft het hof verwezen naar de daaraan voorafgaande overwegingen waarin het hof bij de vaststelling van de te vergoeden schadevergoeding reeds rekening heeft gehouden met het verwijtbare handelen van [verweerder] . Het hof zag dan ook geen reden om dit nogmaals te doen in het kader van de redelijkheidstoets van art. 6:100 BW.

Voor zover het middel de overwegingen van het hof aldus leest dat het hof het verwijtbare handelen van [verweerder] in zijn geheel niet in zijn beoordeling heeft meegewogen, gaat het derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Voor zover het middel betoogt dat gezien de omstandigheid dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld het verrekenen van voordeel in geen geval redelijk is, geldt dat de vraag of toerekening van voordelen redelijk is in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Aan de rechter is een ruime beoordelingsvrijheid gelaten om te beslissen of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is. Dit blijkt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis bij art. 6:100 BW.24.Zoals ik aangaf, kan betekenis worden toegekend aan de mate van verwijtbaarheid van het schadeveroorzakende handelen.25.Dit betekent echter niet dat indien de aansprakelijke persoon verwijtbaar heeft gehandeld in geen geval grond zou bestaan voor verrekening.

Door de omstandigheid dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld in zijn beoordeling te betrekken, behoefde het hof niet nader in te gaan op de door de Curator ingenomen stellingen die overeenkomen met hetgeen het middel aanvoert onder 2.6 en 2.7 en waarnaar wordt verwezen door het middel onder 2.8.

Door het oordeel van het hof aldus te lezen dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft het geen nadere motivering. Tegen die achtergrond behoeft het beroep onder 2.10-2.13 van het middel op de strekking van art. 6:135 BW en art. 54 Fw geen behandeling.

Gelet op het vorenstaande falen de beide onderdelen van het middel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G