Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, nr. 200.197.299/01

Ingevolge het tussenarrest van 6 maart 2018 heeft op 21 september 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken en op het proces-verbaal van de comparitie.

in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 1 juni 2016. Daarmee, en met wat verder in hoger beroep onbestreden is gebleven, staat het volgende vast.

[appellant] is op 10 mei 2004 in dienst getreden van De Eendracht B.V. (hierna: De

Eendracht) en was laatstelijk werkzaam als Chief Technical Officer. Daarnaast was hij ook

(mede) statutair bestuurder. Heinzel Holding GmbH (hierna: Heinzel) is de

moedermaatschappij van De Eendracht.

Voordat [appellant] bij De Eendracht in dienst trad, werkte hij bij de onderneming Aldel. Uit hoofde van dat dienstverband is door Aldel aan [appellant] een leaseauto van het merk Kia, type Sorento (bouwjaar 2002) ter beschikking gesteld.

Ook op grond van de bij De Eendracht geldende arbeidsvoorwaarden had [appellant]

recht op het (privé) gebruik van een door De Eendracht ter beschikking te stellen auto

(vergelijkbaar met het type Audi A6).

Na de overstap van [appellant] naar De Eendracht heeft De Eendracht de door Aldel bij Leaseplan geleasete Kia Sorento ten behoeve van [appellant] van Leaseplan gekocht op

15 juni 2004. De Eendracht heeft € 16.423,36 voor de auto betaald.

In de zomer van 2005 heeft [appellant] toestemming gekregen van Heinzel om een leaseovereenkomst aan te gaan voor een nieuwe auto ter vervanging van de Kia Sorento, zulks vanwege de herhaalde defecten aan deze auto. De keuze van [appellant] is toen gevallen op de lease van een VW Touareg (een demomodel van zeventien maanden oud) tegen een prijs van € 60.000,-. [appellant] was van plan de Kia Sorento in te ruilen bij aanschaf van de leaseauto. In afwijking hiervan heeft [appellant] bij aanschaf van de VW Touareg niet de Kia Sorento ingeruild, maar een Mercedes Vito (bouwjaar 2002), die [appellant] privé in eigendom had.

[appellant] heeft het kenteken van de Kia Sorento op 29 september 2005 op naam van zijn echtgenote gezet.

Op 17 oktober 2005 is [appellant] op staande voet door Heinzel ontslagen.

In e-mailbericht van 9 december 2005 van het garagebedrijf aan de leasemaatschappij is, voor zover van belang, vermeld:

“(…) Door ons te leveren aan Friesland Lease, (…) een gebruikte Volkswagen Touareg met kenteken [00-YY-YY] voor de Prijs van à € 60.000,= incl. BTW en BPM met als inruil, door ons te vermarkten een Bedrijfsauto Mercedes Benz 108 CDI met kenteken [01-YY-YY] van het bwjr 25/4/2002, inruilwaarde à € 14.000,= blijft per saldo à € 46.000,= investering over, welke in lease form werd gegoten.

Wij hebben de Touareg voor à € 53.500,= aan Friesland lease gefactureerd, aangezien de marktwaarde van de Mercedes bij lange na niet de gestelde waarde van à € 14.000,= kon opbrengen, zodat wij het verlies aan de Touareg hebben gekoppeld. (Resume : Van de oorspronkelijke factuurwaarde à € 60.000 naar à € 53.500 = à € 6500,=)

Van de Hr. [appellant] hebben de Vito, (…) in de Marge ingekocht voor à € 7.500,=.

(…)”

Bij dagvaarding van 18 januari 2006 heeft [appellant] een procedure tegen De

Eendracht aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Groningen. In die procedure was in

conventie de vraag aan de orde of [appellant] terecht op staande voet was ontslagen door De Eendracht op 17 oktober 2005. De Eendracht heeft in die procedure in reconventie (onder meer) van [appellant] teruggave gevorderd van de Kia Sorento, althans vergoeding van de schade als gevolg van de handelwijze van [appellant] met betrekking tot de inruil. Daaraan is door De Eendracht ten grondslag gelegd dat [appellant] de Kia Sorento die hij in gebruik had, niet heeft ingeleverd na zijn ontslag, terwijl deze auto eigendom was van De Eendracht.

In een prijscalculatie d.d. 10 maart 2006 van Autodata - een applicatie voor onder meer waardering en taxatie van auto’s - is voor de onder 2.8 bedoelde Mercedes Vito een maximale inkoopprijs van € 8.993,- vermeld.

Op 18 maart 2006 heeft [appellant] dan wel zijn echtgenote de Kia Sorento verkocht voor € 13.250,-.

Tijdens de in 2.9 genoemde procedure is De Eendracht per 30 juni 2006 in staat van faillissement verklaard. Na een schorsing van de procedure is deze in reconventie door de curator hervat.

Bij vonnis van de rechtbank van 9 juli 2008 is [appellant] jegens de boedel veroordeeld tot afgifte van de Kia Sorento en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Daartoe is overwogen dat [appellant] de Kia Sorento zonder recht of titel onder zich houdt. In hoger beroep is dit vonnis bekrachtigd door dit hof in zijn arrest van 22 maart 2011, met dien verstande dat het hof heeft geconstateerd dat afgifte van de auto door [appellant] niet langer mogelijk was vanwege het feit dat de auto lopende de procedure was verkocht aan een derde. De verwijzing naar de schadestaat voor de schade die de boedel mogelijk als gevolg van de onttrekking van de Kia Sorento aan de boedel heeft geleden, is daarbij in stand gelaten.

Bij exploot van 21 oktober 2015 heeft de curator aan [appellant] betekend een staat

van kosten, schaden en rente als door de curator gemaakt en geleden met betrekking tot de

Kia Sorento en de onttrekking daarvan aan het vermogen van De Eendracht. Daarbij is

[appellant] opgeroepen te verschijnen in de schadestaatprocedure.

De curator heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 23.700,- aan door de boedel geleden schade als gevolg van onttrekking van de Kia Sorento aan het vermogen van De Eendracht, te vermeerderen met € 10.566,76 aan wettelijke rente over de periode van 18 maart 2006 tot 1 oktober 2015; in totaal: € 34.266,76, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 1 juni 2016 de vordering tot een bedrag van € 6.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006, toegewezen, onder compensatie van de proceskosten tussen partijen. Daartoe heeft de rechtbank samengevat overwogen dat de waarde van de Kia Sorento op € 13.000,- moet worden begroot, dat op de aanschafprijs van de VW Touareg een bedrag van € 14.000,- in mindering is gebracht vanwege de inruil van de Mercedes Vito en dat de feiten die hebben geleid tot het geleden nadeel zodanig samenhangen met de feiten die het voordeel hebben teweeggebracht dat het genoten voordeel, voor zover dit in de gegeven omstandigheden redelijk is, bij het begroten van de schade moet worden verdisconteerd, waarbij rekening kan worden gehouden met onder meer de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de schuldenaar. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] de Kia Sorento onrechtmatig aan het vermogen van De Eendracht heeft onttrokken en hij voorts de schijn heeft gewekt dat hij het niet inruilen van de Kia Sorento heeft willen verhullen ertoe aanleiding geeft de voordeelstoerekening ex artikel 6:100 BW ex aequo et bono te beperken tot € 7.000,-, zodat [appellant] een bedrag van € 6.000,- aan de boedel heeft te vergoeden.

[appellant] vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 1 juni 2016 en alsnog de afwijzing van de vordering van de curator, onder veroordeling van de curator tot terugbetaling van wat [appellant] op basis van het vonnis van

1 juni 2016 aan de curator heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.

De curator vordert in het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep de vernietiging van het vonnis van 1 juni 2016 en de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 13.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

[appellant] is met twee grieven opgekomen tegen het vonnis van 1 juni 2016. Zijn eerste grief richt zich tegen de beperking van de voordeelstoerekening tot € 7.000,-. Zijn tweede grief stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op verrekening met zijn vordering op de boedel aan niet-uitbetaalde afrekening van zijn dienstverband onbesproken heeft gelaten.

De eerste grief van de curator in het incidenteel appel keert zich in drie onderdelen tegen de toepassing van de voordeelstoerekening. De tweede grief in het incidenteel appel ziet, voor het geval zijn eerste grief niet slaagt, op de voor de Mercedes Vito genomen waarde van € 14.000,-.

In de schadestaatprocedure heeft als vaststaand te gelden dat [appellant] door het onttrekken van de Kia Sorento aan het vermogen van De Eendracht onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij de als gevolg daarvan door De Eendracht geleden schade aan de curator heeft te vergoeden. Tegen de in dat verband door de rechtbank voor de Kia Sorento begrote waarde van € 13.000,- is niet gegriefd, zodat deze waarde voor het hof evenzeer als vaststaand geldt.

Zowel het principaal appel als het incidenteel appel richt zich in de eerste plaats tegen de toepassing door de rechtbank van de in artikel 6:100 BW bedoelde verrekening van voordeel. Bij een door de rechtbank tot uitgangspunt genomen inruilwaarde voor de Mercedes Vito van € 14.000,- is geen sprake meer van schade bij De Eendracht. Het vervolgens om redenen van redelijkheid toepassen van een correctie van € 7.000,- bij de verrekening van voordeel, acht het hof dan ook onjuist, zodat de voorwaarde waaronder de tweede grief in incidenteel appel is ingesteld, is vervuld. Grief I in principaal appel en de grieven I en II in incidenteel appel lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling. De vraag of voormelde waarde van € 14.000,- juist is, komt in dat verband hierna aan de orde.

Anders dan de curator aanvoert, is het hof met de rechtbank van oordeel dat in dit geval sprake is van eenzelfde gebeurtenis als bedoeld in artikel 6:100 BW. De onrechtmatige inbezitneming door [appellant] van de Kia Sorento op 29 september 2005 (het zonder recht of titel onder zich houden van die auto) en de daaruit voortvloeiende vermogensschade is immers onlosmakelijk verbonden met de inruil van zijn Mercedes Vito in plaats van die Kia en het daaruit voortvloeiende voordeel. De rechtbank heeft in overeenstemming hiermee in het vonnis van 9 juli 2008 de door die onrechtmatige gedraging geleden schade omschreven als 'het waardeverschil tussen de Mercedes en de Kia Sorento'. Dat [appellant] de Kia Sorento op 18 maart 2006 heeft verkocht en geleverd aan een derde, verbreekt dat verband niet. In zoverre faalt grief I in incidenteel appel.

[appellant] heeft de door hem gestelde waarde van de Mercedes Vito van € 14.000,- niet anders onderbouwd dan met de offertes van het garagebedrijf van 6 en 15 september 2005, waarin voor de Mercedes Vito die inruilwaarde wordt vermeld. Uit het in r.o. 2.8 bedoelde e-mailbericht van het garagebedrijf d.d. 9 december 2005 kan echter worden opgemaakt dat de Vito met € 7.500,- feitelijk veel minder waard was dan het bedrag waarvoor deze op de VW Touareg is ingeruild en dat het garagebedrijf een korting op de prijs van de Touareg heeft toegepast van € 6.500,- om het bedrag van € 46.000,- te bereiken waarvoor de Touareg zou worden geleased. De waarde van € 7.500,- waarvoor het garagebedrijf de Vito heeft ingeruild, komt het hof ook aannemelijk voor, gezien de aan de hand van Autodata opgestelde prijscalculatie voor deze Mercedes Vito en de door curator gegeven toelichting dat het gaat om een bedrijfsauto op grijs kenteken, waarvoor per 1 juli 2005 de gunstige fiscale regeling was afgeschaft, en dat de markt in die tijd om die reden werd overspoeld met dergelijke auto’s. [appellant] heeft deze toelichting onweersproken gelaten. Steun voor de stelling dat de waarde van de Vito veel lager was dan die van de Sorento kan verder gevonden worden in de omstandigheid dat [appellant] , zo blijkt uit het onherroepelijke arrest van 22 maart 2011, diverse lezingen heeft gegeven van de gang van zaken rond de inruil van de Vito in plaats van Sorento en in het gegeven dat uit de overgelegde e-mailwisseling blijkt dat [appellant] in verband met de vastlegging van de inruil heeft verzocht te volstaan met de vermelding ‘auto, bouwjaar 2002’ en ‘de inruil van uw auto’ in plaats van de vermelding van de Mercedes Vito. Dat wekt de schijn - zoals rechtbank in het vonnis van 9 juli 2008 heeft overwogen - dat hij het niet inruilen van de Kia Sorento heeft willen verhullen.

Onduidelijk is gebleven voor welk bedrag het garagebedrijf bereid zou zijn (geweest) de Kia Sorento met een feitelijke waarde van € 13.000,- in te ruilen, gezien de korting van € 6.500,- op de prijs voor de VW Touareg bij een waarde van € 7.500,- van de ingeruilde Vito. Een offerte of een nader gegeven toelichting van het garagebedrijf ontbreekt. Daarmee is tevens onduidelijk welk bedrag aan korting zou zijn verleend indien niet de Vito maar de Sorento zou zijn ingelegd. Gelet op het tijdsverloop sinds september 2005 acht het hof niet meer mogelijk achteraf vast te stellen welk bedrag het garagebedrijf aan korting zou hebben gegeven bij inleg van de Kia Sorento in plaats van de Mercedes Vito. Dat betekent dat de korting - en daarmee de schade - slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld op basis van aannames. De onzekerheid die daarmee gepaard gaat, moet voor rekening van [appellant] als de aansprakelijke partij blijven, omdat deze onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van zijn normschendende handelen. Gezien de waarde van de Vito ten opzichte van de Sorento laat de rechtbank de onzekerheid dat het garagebedrijf bij de inruil van de Kia Sorento in plaats van de Vito niet een korting van gelijke omvang zou hebben toegepast op de prijs van de VW Touareg dan ook voor rekening van [appellant] . Dit betekent dat, bij een gelijke korting van € 6.500,- bij de inleg van de Kia Sorento in plaats van de Mercedes Vito, [appellant] De Eendracht heeft benadeeld voor een bedrag van € 5.500,- (€ 13.000,- -/- € 7.500,-). Dit is per saldo het bedrag aan schade dat [appellant] aan de curator heeft te vergoeden.

Anders dan rechtbank, ziet het hof geen reden om het met toepassing van artikel 6:100 BW te verrekenen voordeel voor De Eendracht ad € 7.500,- bij te stellen om redenen van redelijkheid en billijkheid. Dit behoeft, gezien het voorgaande, naar het oordeel van het hof geen nadere toelichting.

De curator heeft in de toelichting op onderdeel B van zijn incidentele grief I aangevoerd dat een verrekening van de waarde van de Mercedes Vito met zijn vordering op [appellant] ingevolge artikel 6:135 BW niet mogelijk is, omdat [appellant] door de inbezitneming van de Kia Sorento opzettelijk schade heeft toegebracht aan De Eendracht. Naar het oordeel van het hof mist dit artikel hier echter toepassing. Waar in verband met artikel 6:100 BW over het ‘in rekening brengen van een voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade’ wordt gesproken, gaat het om de vaststelling van de verplichting tot schadevergoeding (afdeling 6.10). Voordeelstoerekening is daarmee geen verrekening in de zin van afdeling 6.12 BW, welke afdeling een bijzondere wijze van tenietgaan van verbintenissen regelt. Voor zover de curator met het beroep op artikel 6:135 BW betoogt dat geen rekening met de waarde van de Mercedes Vito behoort te worden gehouden om redenen van redelijkheid en billijkheid, is dat hiervoor in overweging 4.8 besproken.

Met zijn grief II in het principaal appel komt [appellant] op tegen het door rechtbank onbesproken laten van zijn beroep op verrekening van € 4.588,04 netto aan onbetaald gelaten afrekening van het dienstverband met De Eendracht. Aangezien in het vonnis geen zichtbare aandacht is besteed aan dat verrekeningsberoep, is de grief in dat opzicht terecht voorgesteld. De grief kan, gelet op het navolgende, echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Ten bewijze van zijn vordering heeft [appellant] slechts verwezen naar de bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel overgelegde brief

d.d. 4 april 2007. Daarin bevestigt de curator aan de advocaat van [appellant] dat hij de bij hem ingediende vordering ad € 4.588,04 netto op de lijst heeft geplaatst als betwist preferente vordering. Een verdere onderbouwing en/of specificatie van de vordering is uitgebleven, terwijl de curator ook in deze procedure bij zijn betwisting van bedoelde vordering is gebleven. Bij die stand van zaken oordeelt het hof, met toepassing van artikel 6:136 BW, dat het beroep op verrekening van [appellant] niet tot (verdere) afwijzing van de vordering van de curator kan leiden.

Het voorgaande betekent dat grief II in het principaal appel en de grieven I en II in het incidenteel appel geen doel kunnen treffen, maar dat grief I in het principaal appel deels wel doel treft. Het door de rechtbank toegewezen bedrag aan schadevergoeding van € 6.000,- moet worden verminderd tot € 5.500,-. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006, nu daartegen geen afzonderlijke grief is gericht.

Grief II in het principaal appel is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Grief I in het incidenteel appel faalt in al haar onderdelen, maar zowel grief I in het principaal appel als grief II in het incidenteel appel slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, voor zover er meer is toegewezen dat voormeld bedrag van € 5.500,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Uit de stukken van hoger beroep is afdoende gebleken dat [appellant] het bij vonnis van 1 juni 2016 toegewezen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, op 28 juni 2016 aan de curator heeft voldaan. [appellant] heeft bij zijn memorie van grieven terugbetaling gevorderd van wat hij uit hoofde van het te vernietigen vonnis onverschuldigd aan de curator heeft voldaan. Een dergelijke vordering kan naar vaste rechtspraak als sequeel van de gevorderde vernietiging worden ingesteld. Het in dit geval onverschuldigd betaalde bedrag kan worden vastgesteld op € 500,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006 tot aan de dag van betaling aan de curator. Dit bedrag zal worden toegewezen als ook de vanaf de datum van betaling aan de curator gevorderde wettelijke rente tot aan de voldoening.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 1 juni en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan de curator van € 5.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2006 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt de curator tot terugbetaling aan [appellant] van € 500,-, vermeerderd met de daarover betaalde wettelijke rente vanaf 18 maart 2006 aan onverschuldigd ontvangen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening door [appellant] aan de curator tot aan de dag van (terug)betaling;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij zowel in eerste aanleg als in het principaal appel en het incidenteel appel haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. M.W. Zandbergen en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.