HR, 25-03-2011, nr. 09/04347

In de periode van 25 september 2004 tot 6 oktober 2004 hebben verkiezingen van de leden van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap plaatsgevonden. Op de verkiezingen was het Rijnlands Kiesreglement (hierna: het Kiesreglement)2. van toepassing.

Het Hoogheemraadschap telt ruim 1,3 miljoen kiesgerechtigden. Het Hoogheemraadschap is ingedeeld in drie districten (Noord, Midden en Zuid) en heeft vier categorieën belanghebbenden (gebouwd, ongebouwd, ingezetenen en bedrijfsgebouwd).

Het Kiesreglement houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

Op 21 juni 2004 heeft [eiser] zich door middel van een opgave tot kandidaatstelling kandidaat gesteld voor het lidmaatschap van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap, categorie gebouwd, district Noord. Het stembureau van het Hoogheemraadschap heeft de kandidaatstelling van [eiser] onderzocht. Daarbij is gebleken dat van de dertien door [eiser] opgegeven ondersteuners vijf geen eigenaar waren van een gebouwde onroerende zaak en derhalve niet als ondersteuner konden worden meegeteld. [eiser] is bij brief van 28 juni 20043. in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen. Op 30 juni 2004 heeft [eiser] een aanvullende lijst van vier ondersteuners ingediend, waarvan — naar vervolgens is gebleken — twee niet tot ondersteuning bevoegd bleken. In totaal bleven tien bevoegde ondersteuners over4.. Het stembureau heeft vervolgens op 2 juli 2004 vastgesteld dat de kandidatuur van [eiser] aan de voorwaarden voldeed.

Op 14 september 2004 heeft de projectleider waterschapsverkiezingen van het waterschap Brabantse Delta het Hoogheemraadschap in kennis gesteld van het vermoeden dat in Brabantse Delta fraude was gepleegd met een aantal kandidaatstellingen doordat de handtekeningen van de ondersteuners niet (alle) door henzelf waren geplaatst. Één van de kandidaten op wie in dit verband een verdenking rustte was [eiser].

Het Hoogheemraadschap heeft naar aanleiding hiervan nader onderzoek ingesteld naar de kandidaatstelling van [eiser]. Dit onderzoek heeft opgeleverd dat twee van de tien handtekeningen van de ondersteuners vals of vervalst waren.

Het Hoogheemraadschap heeft op 22 september 2004 een advertentie in vijf landelijke dagbladen geplaatst, waarin werd aangekondigd dat op 23 september 2004 tijdens een openbare vergadering van het stembureau nader onderzoek zou worden verricht naar de geldigheid van de kandidaatstelling.

Op 23 september 2004 heeft het stembureau in een openbare vergadering over de kandidaatstelling van [eiser] en van twee andere personen beraadslaagd en ter zake proces-verbaal5. opgemaakt. Het proces-verbaal, dat is geplaatst op de website van het Hoogheemraadschap, houdt onder meer in:

De stembiljetten zijn op 24 september 2004 aan de kiesgerechtigden van het Hoogheemraadschap verstuurd.

In een open brief van 24 september 20046., gepubliceerd op de website van het Hoogheemraadschap, heeft [eiser] bekendgemaakt dat hij ten aanzien van zijn kandidaatstelling en de kandidaatstelling van twee anderen onjuist heeft gehandeld. Voorts vermeldt de open brief dat [eiser] als enige op de hoogte was van de onrechtmatige uitvoering en dat hij alle schuld op zich neemt.

Nadat het Hoogheemraadschap in zes kranten van 25 september 2004 advertentieruimte had gereserveerd voor de open brief van [eiser], heeft [eiser] zijn toestemming voor het plaatsen van de open brief ingetrokken. In plaats van de open brief is een algemene advertentie voor de verkiezingen geplaatst.

[Eiser] is verkozen tot lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap.

De commissie voor het onderzoek van de geloofsbrieven heeft onderzoek gedaan en het Hoogheemraadschap bij brief van 26 oktober 20047. geadviseerd. Deze brief vermeldt onder meer:

Op 27 oktober 2004 heeft de verenigde vergadering8. van het Hoogheemraadschap met overneming van de overwegingen van de commissie voor het onderzoek naar de geloofsbrieven het besluit genomen [eiser] niet als lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap toe te laten9..

[Eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), die op 10 november 2004 uitspraak heeft gedaan10.. De uitspraak, waarin [eiser] appellant wordt genoemd, luidt — voor zover hier van belang — als volgt:

Het Hoogheemraadschap heeft nadien een procedure aangespannen bij de Afdeling om helderheid te krijgen of de nieuwe verkiezingen voor één of voor drie zetels zouden moeten worden uitgeschreven. De uitkomst van die procedure was, dat voor één zetel nieuwe verkiezingen moesten worden gehouden11..

Het Hoogheemraadschap heeft herverkiezingen gehouden voor district Noord, categorie gebouwd. [Eiser] heeft zich opnieuw verkiesbaar gesteld en is verkozen tot lid van het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap.

Bij dagvaarding van 28 september 2006 heeft het Hoogheemraadschap [eiser] voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard en gevorderd om, uitvoerbaar voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling aan hem van € 357.616,90, te vermeerderen met de wettelijke rente12..

Aan deze vorderingen heeft het Hoogheemraadschap — kort gezegd — ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig jegens het Hoogheemraadschap heeft gehandeld door willens en wetens verkiezingsfraude te plegen. [Eiser] wist dan wel had moeten weten dat zijn malversaties tot allerlei complicaties konden leiden en dat die het Hoogheemraadschap tot het treffen van (kostbare) maatregelen — zoals nader onderzoek of herverkiezing — zouden kunnen nopen en daartoe ook hebben genoopt13.. De schade die het Hoogheemraadschap als gevolg daarvan heeft geleden dient [eiser] te vergoeden. Die schade bestaat uit de extra kosten die zijn gemaakt tijdens de eerste verkiezing en de kosten voor de herverkiezing, alsmede buitengerechtelijke incassokosten14..

[Eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden15..

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 17 januari 2007 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 3 mei 2007 heeft plaatsgehad, heeft de (meervoudige kamer van de) rechtbank bij vonnis van 8 augustus 200716. de vordering van het Hoogheemraadschap toegewezen tot een bedrag van € 351.504,90, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[Eiser] is van het vonnis van 8 augustus 2007 bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen en heeft daartegen vier grieven aangevoerd. Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, het gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Hoogheemraadschap tot terugbetaling aan hem van al hetgeen hij heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep. Het Hoogheemraadschap heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal bekrachtigen.

Partijen hebben de zaak op 3 februari 2009 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest van 16 juni 200917. het bestreden vonnis heeft bekrachtigd.

[Eiser] heeft tijdig18. beroep in cassatie ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

[Eiser] heeft vier cassatiemiddelen voorgesteld.

Middel 1 is gericht tegen de rov. 3.3.8–3.3.9:

Middel 1 (onderdelen 1–7) strekt ten betoge dat het hof in rov. 3.3.8 heeft miskend dat het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 om de kandidatuur van [eiser] goed te keuren onherroepelijk is geworden en daarmee formele rechtskracht heeft gekregen. Door de werking van de formele rechtskracht diende het hof aan te nemen dat het besluit (zowel naar vorm als naar inhoud) rechtmatig is, en kan van een overtreding in de zin van een onrechtmatige daad van [eiser] geen sprake (meer) zijn. Dit geldt volgens het middel temeer doordat het hof [eiser] heeft verweten art. 16 Kiesreglement te hebben overtreden, terwijl het besluit na controle en akkoordbevinding door het Hoogheemraadschap van de door [eiser] aangeleverde handtekeningen tot stand is gekomen.

Voorts klaagt het middel (onderdeel 8) dat om de in de voorgaande onderdelen uiteengezette redenen niet ter zake doet of van grove schuld van [eiser] sprake is, en dat het hof, met de vaststelling van die grove schuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu het Hoogheemraadschap zich niet op grove schuld van [eiser] heeft beroepen. Overigens voert het middel aan dat het hof de stelling van [eiser] dat hij niet heeft toegegeven de handtekeningen opzettelijk te hebben vervalst, ten onrechte onbesproken heeft gelaten, zodat hof ten onrechte, althans om onbegrijpelijke redenen, uit de open brief heeft afgeleid dat [eiser] zich van het onoorbare van zijn handelingen bewust zou zijn geweest en zich zou hebben beseft dat die handelingen tot aanzienlijke schade zouden kunnen leiden.

Het verband dat in de onderhavige zaak wordt gelegd met het leerstuk van de formele rechtskracht is opmerkelijk, omdat dat leerstuk pleegt te worden ingeroepen door de overheid die op onregelmatige wijze een voor de burger belastend besluit heeft genomen en aansprakelijkheid ter zake van dat besluit tracht te voorkomen. Hier doet zich de omgekeerde situatie voor. Het is de burger die een begunstigend besluit dat op onregelmatige wijze is genomen maar niet meer door de bestuursrechter kan worden aangetast, aan de betrokken overheid tegenwerpt en de overheid het recht ontzegt voor de burger nadelige consequenties te verbinden aan feiten en omstandigheden die de overheid van het betrokken besluit hadden moeten weerhouden, maar ten tijde van het nemen van dat besluit niet aan haar bekend waren. Het leerstuk van de formele rechtskracht is op een dergelijke situatie niet van toepassing19.. Of de betrokken burger al dan niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit is opgekomen, kan in een dergelijke situatie niet beslissend zijn. Gelet op de aard van het gebrek dat het besluit in een dergelijke situatie aankleeft, ligt immers geenszins voor de hand dat de burger zelf daartegen opkomt en dat het stilzitten van de burger vervolgens aan de overheid zou kunnen worden tegengeworpen. Daarentegen wordt, juist in het geval dat het besluit is genomen aan de hand van door de aanvrager verstrekte gegevens die zo onjuist of onvolledig zijn dat het besluit niet of anders zou zijn genomen als de overheid de juiste gegevens tijdig had gekend, algemeen aangenomen dat de overheid, zelfs bij stilzwijgen van de betrokken regeling (en óók bij onherroepelijkheid van het besluit voor het overige) tot intrekking van het besluit bevoegd is20.. Dat de leer van de formele rechtskracht in een dergelijke situatie geen toepassing vindt, blijkt ook hieruit dat zij, óók in het geval dat het betrokken besluit niet daadwerkelijk is ingetrokken, niet eraan in de weg staat dat de burger in geval van schade als gevolg van een gebrekkige uitvoering van het besluit eigen schuld wordt tegengeworpen op grond van onjuiste (maar aan het besluit ten grondslag gelegde) mededelingen die de burger voor de totstandkoming van het besluit aan de overheid heeft gedaan21..

In het onderhavige geval heeft het stembureau blijkens het proces-verbaal van 23 september 2004 uitdrukkelijk vastgesteld dat, als de op die datum bekende feiten tijdens de zitting van 2 juli 2004 aan het stembureau bekend zouden zijn geweest, de opgave tot kandidaatstelling van [eiser] ongeldig zou zijn verklaard. Omdat de kandidaatstellingsfase reeds was afgesloten en de verkiezingsperiode reeds op 25 september 2004 zou starten, heeft het stembureau op grond van art. 22, 23, 24 en 25 Kiesreglement echter geen ruimte gezien de bedoelde opgave (alsnog) ongeldig te verklaren. Dat dwingt echter niet tot een ander standpunt met betrekking tot de formele rechtskracht van de opgave. Nog daargelaten dat het hiervóór (onder 2.4) verdedigde standpunt niet van een daadwerkelijke intrekking van het betrokken besluit afhankelijk is, geldt immers dat, alhoewel het stembureau de opgave niet alsnog ongeldig heeft verklaard, de later gebleken onregelmatigheid daarvan bestuursrechtelijk niet zonder consequenties is gebleven. Weliswaar hield het besluit van de verenigde vergadering van 27 oktober 2004 om [eiser] op grond van die onregelmatigheid niet als lid toe te laten geen stand, maar bij haar vernietiging van dat besluit heeft de Afdeling zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden (zoals voorzien in art. 69 Kiesreglement voor het geval van niet-toelating van één of meer leden wegens ongeldigheid van de stemming) en dat in dat kader ook de kandidaatstellingsprocedure opnieuw moet worden doorlopen, waarbij de Afdeling zich heeft laten leiden door de volgens haar legitieme opvatting van de verenigde vergadering dat de kiesgerechtigden erop aanspraak kunnen maken dat zij, nadat de verkiezingen hebben plaatsgevonden, niet alsnog met betrekking ‘de rechtmatigheid van de kandidatenlijst’ in het ongewisse geraken. Alhoewel het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 als zodanig niet is ingetrokken, impliceert die uiteindelijke uitkomst ontegenzeggelijk dat (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.4) ‘is teruggekomen op het besluit van het stembureau van 2 juli 2004’.

Bij het voorgaande komt dat, waar (anders dan hier) al van het beginsel van formele rechtskracht moet worden uitgegaan, dat beginsel voor een ‘erkenning’ van de aan het besluit of de totstandkoming daarvan klevende onregelmatigheid wijkt, terwijl in casu vaststaat dat [eiser] bij open brief van 24 september 2004 heeft toegegeven dat hij ten aanzien van (onder meer) zijn kandidaatstelling onjuist heeft gehandeld, dat hij als enige op de hoogte was van de onrechtmatige uitvoering en dat hij alle schuld op zich nam. Ook om die reden kan de klacht dat het hof de formele rechtskracht van het besluit van het stembureau van 2 juli 2004 heeft miskend, niet tot cassatie leiden.

Voor zover onderdeel 8 klaagt dat in verband met de voorgaande onderdelen (en, naar ik begrijp, in verband met de door die onderdelen veronderstelde rechtmatigheid van de litigieuze handelingen van [eiser]) niet van belang is of van grove schuld van [eiser] sprake is, bouwt het op die eerdere onderdelen voort en moet het in het lot daarvan delen.

Onderdeel 8 kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de volgens het onderdeel cruciale stelling dat het [eiser] aan opzet ontbrak en dat het hof, door vast te stellen dat (ten minste) van grove schuld sprake was, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Bij memorie van grieven heeft [eiser] (onder 35) inderdaad gesteld dat, anders dan de rechtbank zou hebben geoordeeld, hij niet heeft toegegeven de handtekeningen opzettelijk te hebben vervalst. Aan die stelling is het hof echter niet voorbijgegaan. Het hof heeft daarop (in de rov. 3.3.8–3.3.9) gerespondeerd met het oordeel dat [eiser], met betrekking tot de onjuiste opgave, (ten minste) grove schuld kan worden verweten. Daarbij heeft het hof zich overigens, anders dan het middel kennelijk veronderstelt, niet louter gebaseerd op de open brief van [eiser] van 24 september 2004, maar mede op het gestelde in de conclusie van antwoord (rov. 3.3.6) en op hetgeen [eiser] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard (rov. 3.3.7).

Tegen deze achtergrond faalt ook de klacht dat het hof, door vast te stellen dat [eiser] met betrekking tot de onjuiste opgave (ten minste) grove schuld kan worden verweten, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Overigens heeft het Hoogheemraadschap zich onmiskenbaar op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [eiser] aan hem kunnen worden toegerekend en dat schuld reeds in die gedragingen ligt besloten22.. Ook heeft het Hoogheemraadschap geen twijfel laten bestaan over zijn opvatting dat niet van een slechts geringe mate van schuld van [eiser] sprake is23..

Middel 2 is gericht tegen de rov. 3.5–3.6:

Volgens het middel (onderdeel 10) is het hof evenals de rechtbank ervan uitgegaan dat het houden van nieuwe verkiezingen — na de uitspraak van de Afdeling — uit de publieke taak van het Hoogheemraadschap voortvloeide. Daarmee staat (naar in onderdeel 11 wordt betoogd) vast dat ook de oorspronkelijke verkiezingen uit de publieke taakstelling van het Hoogheemraadschap voortvloeiden. Het middel klaagt (in onderdeel 12) dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap het door haar te waarborgen publiekrechtelijk belang, inhoudende het waarborgen van eerlijke verkiezingen, met een privaatrechtelijk middel mocht nastreven. De tweewegenleer staat daaraan volgens het middel in de weg. Het Kiesreglement voorziet immers in administratiefrechtelijke, ondubbelzinnige normen op grond waarvan het Hoogheemraadschap oneerlijke verkiezingen als gevolg van frauduleus gedrag had kunnen voorkomen dan wel tegengaan. Het middel werkt (in onderdeel 13) uit dat deze normen neerkomen op een deugdelijke ‘toegangscontrole’. Zo was het Hoogheemraadschap (c.q. het stembureau) op grond van (art. 20 lid 1 j^olid 2 onder b en art. 23 aanhef en onder c van) het Kiesreglement gehouden de kandidaatstelling van [eiser] onder meer op de handtekeningen van de ondersteuners te controleren. Het middel verwijst in dat verband voorts naar art. 74 Kiesreglement j^o30a Waterschapswet (beroepsmogelijkheid) en art. 75 Kiesreglement j^oart. Z1-Z4 en art. Z10 Kieswet (strafrechtelijke bepalingen).

Het middel klaagt (in onderdeel 15) voorts dat het hof essentiële stellingen van [eiser] buiten beschouwing heeft gelaten door niet in te gaan op het besluit van de verenigde vergadering van 8 december 2004 waarop [eiser] een beroep heeft gedaan en waaruit (naar onderdeel 16 uitwerkt) blijkt dat de verenigde vergadering niet eerder dan op 8 december 2004 tot kostenverhaal heeft besloten en zich daarbij bewust is geweest dat het de kosten van de nieuwe verkiezingen over de ingezetenen kon omslaan. In elk geval heeft het hof (volgens onderdeel 15) miskend dat het, behalve op de door de rechtbank vastgestelde en in beroep niet bestreden feiten, ook had behoren te letten op hetgeen verder nog tussen partijen is komen vast te staan blijkens het over en weer gestelde en de niet bestreden inhoud van de overgelegde producties.

Het middel vervolgt (in onderdeel 17) dat het hof niet of onvoldoende voor ogen heeft gehad dat de doorkruising door middel van kostenverhaal op [eiser] om de navolgende redenen onaanvaardbaar is:

Het hof heeft zijn oordeel over de vraag of het Hoogheemraadschap de schade als gevolg van de herverkiezing (bestaande uit kosten die het Hoogheemraadschap ter uitoefening van zijn publiekrechtelijke taken heeft moeten maken) langs privaatrechtelijke weg op [eiser] mag verhalen, mede doen steunen op hetgeen de rechtbank dienaangaande (in de rov. 4.2–4.3 van haar vonnis) heeft overwogen (rov. 3.5 in fine). In rov. 4.2 heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij HR 11 december 1992, LJN: ZC0788, NJ 1994, 639, m.nt. MS. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of een overheidslichaam dat bij de uitoefening van een hem bij publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak kosten heeft gemaakt, deze kosten langs privaatrechtelijke weg kan verhalen, moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als aanvaard in het Windmill-arrest24.:

In rov. 4.3 heeft de rechtbank de bedoelde maatstaven op de onderhavige zaak toegepast:

Het middel lijkt in de onderdelen 12–14 onvoldoende te onderscheiden tussen het nastreven van het te waarborgen publiekrechtelijke belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten enerzijds en het verhaal van de kosten van daartoe strekkende maatregelen anderzijds. Zo klaagt onderdeel 12 dat het hof heeft miskend dat het Hoogheemraadschap het redresseren26. van een schending van het door het Hoogheemraadschap te behartigen publiekrechtelijke belang niet met een privaatrechtelijk middel mocht nastreven; onderdeel 14 spreekt van het nastreven van ‘het belang van eerlijke verkiezingen door middel van kostenverhaal’. Het Hoogheemraadschap heeft het belang van eerlijke verkiezingen zoals hiervoor bedoeld nagestreefd door (krachtens de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2004) herverkiezingen te organiseren en daartoe ook de kandidaatstellingsprocedure opnieuw open te stellen. Deze maatregelen zijn louter publiekrechtelijk van aard en zijn door de Afdeling op (een extensieve) uitleg van het Kiesreglement gebaseerd. Aan de orde is derhalve niet de vraag (en ook het hof heeft dat kennelijk niet anders gezien) of het Hoogheemraadschap het te waarborgen publiekrechtelijke belang van eerlijke verkiezingen van voldoende representatieve kandidaten met privaatrechtelijke middelen mocht nastreven, maar of het Hoogheemraadschap de kosten van de te treffen, daartoe geëigende publiekrechtelijke maatregelen langs privaatrechtelijke weg mocht verhalen op [eiser], die op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad voor die kosten aansprakelijk werd gehouden. Voor zover de onderdelen 12–14 van een andere opvatting uitgaan, kunnen zij reeds op grond van de onjuistheid van die opvatting niet tot cassatie leiden.

Dat het Kiesreglement voorziet in normen op grond waarvan het Hoogheemraadschap oneerlijke verkiezingen als gevolg van frauduleus gedrag had kunnen voorkomen dan wel tegengaan en dat die normen neerkomen op het houden van een deugdelijke ‘toegangscontrole’ (onderdeel 13), doet evenmin als de in het Kiesreglement geïncorporeerde beroeps- en strafbepalingen (onderdelen 13–14) af aan het gegeven dat het organiseren van herverkiezingen en het opnieuw openstellen van de kandidaatstellingsprocedure in de situatie die naar aanleiding van de door [eiser] gepleegde onregelmatigheden was ontstaan, naar het oordeel van de bevoegde bestuursrechter geëigende, op het publiekrecht berustende maatregelen waren, die naar hun aard niet op grond van de tweewegenleer kunnen zijn uitgesloten. Voor zover aan de klachten van het middel ten grondslag ligt dat het Hoogheemraadschap is tekortgeschoten in de ‘toegangscontrole’ zoals bedoeld in onderdeel 13, geldt dat zij mogelijk wel in verband met eigen schuld van het Hoogheemraadschap kunnen worden gebracht (in rov. 3.7.1 heeft het hof overigens geoordeeld dat het ontbreken van eigen schuld van het Hoogheemraadschap geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormt), maar niet met de tweewegenleer, die het middel in onderdeel 12 centraal stelt.

In de onderdelen 15–16 verwijst het middel naar het besluit van 8 december 2004 en geeft het een relevant geachte passage van dat besluit weer. Anders dan het middel veronderstelt (zie cassatiedagvaarding, p. 6, voetnoot 8), is het besluit niet bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 3 mei 2007 in het geding gebracht. De advocaat van [eiser] heeft het besluit van 8 december 2004 getoond27. en aangevoerd dat daarin staat ‘dat getracht zal worden de kosten van de herverkiezing op [eiser] te verhalen en dat deze kosten anders worden verrekend door middel van het omslagstelsel. Dit komt dan neer op € 0,00136 per waarde-eenheid.’ De rechtbank heeft het besluit niet (kenbaar) in haar oordeel betrokken, terwijl het middel niet vermeldt (en overigens ook niet blijkt) dat en waar [eiser] daartegen in hoger beroep is opgekomen en/of zich in hoger beroep op dat besluit heeft beroepen en/of dat besluit (alsnog) in het geding heeft gebracht. Evenmin werkt het middel uit dat en waarom hier sprake zou zijn van essentiële stellingen van [eiser]. Waarom in het kader van de tweewegenleer relevant zou zijn dat het Hoogheemraadschap eerst op 8 december 200428. tot privaatrechtelijk kostenverhaal heeft besloten, valt niet zonder meer in te zien. Dat het Hoogheemraadschap het, voor zover de kosten niet op [eiser] zouden kunnen worden verhaald, voor mogelijk hield de kosten om te slaan over de ingezetenen (van de categorie bebouwd), zou (zo die opvatting juist zou zijn) wijzen op een publiekrechtelijke mogelijkheid van kostenverhaal, maar daarmee is geenszins gegeven dat die mogelijkheid privaatrechtelijk kostenverhaal zou uitsluiten. In de hiervóór (onder 2.10) weergegeven opvatting van de Hoge Raad is niet het feit dat publiekrechtelijk kostenverhaal mogelijk is, maar juist het feit dat kostenverhaal naar publiekrecht is uitgesloten, een sterke aanwijzing dat (ook) privaatrechtelijk kostenverhaal ontoelaatbaar is.

Ook in het licht van de door onderdeel 17 genoemde omstandigheden die de onaanvaardbaarheid van het privaatrechtelijke kostenverhaal op [eiser] zouden impliceren, kan niet worden aangenomen dat met dat kostenverhaal het publiekrecht op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist.

De hiervóór (onder 2.9) onder (a) vervatte stelling dat privaatrechtelijk kostenverhaal niet met waarborgen is omkleed die maken dat elke belanghebbende opmerkingen over de besluitvorming in de (publiekrechtelijke) kiesprocedure kan maken, impliceert op zichzelf geen ontoelaatbare doorkruising van het publiekrecht. Daarvan zou wel sprake kunnen zijn als ook publiekrechtelijk kostenverhaal zou openstaan en met bijzondere waarborgen zou zijn omkleed, en de uit die waarborgen voortvloeiende publiekrechtelijke rechtspositie van [eiser] door het volgen van de privaatrechtelijke weg ontoelaatbaar zou worden ondergraven29.. Dat geval doet zich niet voor, zodat niet kan worden gezegd dat [eiser] als gevolg van het privaatrechtelijke kostenverhaal door het Hoogheemraadschap rechtswaarborgen zijn ontnomen.

Met de hiervóór (onder 2.9) onder (b) vervatte stelling betoogt het middel dat kostenverhaal de facto een punitief karakter heeft, gezien de hoogte van de schade, en daarom de strafrechtelijke weg zou doorkruisen. Kostenverhaal is het verhaal van de door de verhaalzoekende entiteit geleden schade, waarvan de hoogte is gerelateerd aan het nadeel dat daadwerkelijk aan die entiteit is veroorzaakt. Naar zijn aard is kostenverhaal niet punitief, maar reparatoir30.. De omstandigheid dat in het onderhavige geval een hoge schadevergoeding wordt gevorderd, maakt niet dat het kostenverhaal ‘van kleur verschiet’ en een punitief karakter krijgt. Van een ontoelaatbare doorkruising van de strafrechtelijke weg is geen sprake, alhoewel ik mij kan voorstellen dat de civiele verplichting tot schadevergoeding onder omstandigheden de door de strafrechter te hanteren strafmaat beïnvloedt.

De hiervóór (onder 2.9) onder (c) vervatte stelling strekt ten betoge dat de Afdeling een herverkiezing heeft gelast teneinde het gebrek aan controle bij het Hoogheemraadschap te herstellen, zodat niet toelaatbaar is dat de kosten van de herverkiezing voor rekening van [eiser] komen terwijl deze door het Hoogheemraadschap zijn veroorzaakt. Zoals hiervóór (onder 2.11) in ander verband reeds aan de orde kwam, geldt dat een mogelijk tekortschieten van het Hoogheemraadschap in de ‘toegangscontrole’ mogelijk wel in verband kan worden gebracht met eigen schuld van het Hoogheemraadschap, maar niet met de tweewegenleer, die het middel in onderdeel 12 centraal stelt. Overigens heeft het hof blijkens rov. 3.4.3 in het oordeel van de Afdeling niet gelezen dat het aan het handelen van het Hoogheemraadschap zou zijn te wijten dat de verkiezingen ongeldig zijn verklaard en heeft het in rov. 3.7.1 overwogen dat terecht geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de zijde van het Hoogheemraadschap geen eigen schuld aanwezig is.

Het hof heeft zich ten slotte aangesloten bij de rov. 4.2 en 4.3 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank de door de Hoge Raad voor kostenverhaal door de overheid verbijzonderde Windmill-criteria op de onderhavige zaak heeft toegepast en tot de conclusie is gekomen dat van een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling geen sprake is. Mijns inziens houdt die conclusie, ook in het licht van de klachten van het onderdeel, stand. Daarbij onderschrijf ik de door Scheltema en Scheltema31. gevolgde benadering dat bij kostenverhaal wegens onrechtmatig handelen van een burger jegens de overheid als regel een vordering uit onrechtmatige daad kan worden ingesteld en dat voor een uitzondering op die regel in het bijzonder dan aanleiding is, indien sprake is van een uitputtende regeling waarin de mogelijkheid van kostenverhaal is geopend of juist wordt uitgesloten. Van een dergelijke regeling is in het onderhavige geval geen sprake. Het middel kan ook daarom niet tot cassatie leiden.

Middel 3, dat evenals middel 1 is gericht tegen (de hiervóór onder 2.2 reeds geciteerde) rov. 3.3.9, klaagt (in onderdeel 19) dat het hof de — overigens met recht — genoemde voorzienbaarheid in te beperkte zin, althans op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd door slechts te overwegen dat voor [eiser] voorzienbaar was dat het Hoogheemraadschap zich het belang van eerlijke verkiezingen zou aantrekken, terwijl ook is vereist dat voor [eiser] voorzienbaar was of kon zijn dat het Hoogheemraadschap, omwille van die eerlijke verkiezingen, bij geconstateerde fraude, de kosten van de nieuwe verkiezingen op hem zou verhalen.

Ook klaagt het middel (in onderdeel 20) dat zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet voor [eiser] vooraf was te voorzien dat het Hoogheemraadschap zou trachten hem te weren uit het algemeen bestuur, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid op grond van art. 69 lid 1 Kiesreglement. Dat oordeel klemt volgens het middel temeer daar [eiser] bij brief van 25 mei 2006 (prod. 18 bij de inleidende dagvaarding) onweersproken heeft gesteld dat hij bij andere hoogheemraadschappen ook onvoldoende ondersteuners had en desondanks wel tot het algemeen bestuur is toegelaten.

Verder betoogt het middel (in onderdeel 21) dat het oordeel van het hof niet of onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel impliceert het tussen haakjes plaatsen van het woord ‘kunnen’ dat het hof kennelijk niet met zekerheid heeft willen of kunnen vaststellen dat de door het hof mogelijk geachte beslissing van het Hoogheemraadschap ook daadwerkelijk zou worden genomen. Daarbij voert het middel nog aan dat [eiser], gelet op de volgens het middel aan het besluit van 2 juli 2004 toekomende formele rechtskracht en gelet op art. 61 lid 2 Kiesreglement nu juist niet behoefde te verwachten dat het Hoogheemraadschap de door het hof bedoelde beslissing zou nemen.

Ten slotte klaagt het middel (in onderdeel 22) dat het hof heeft miskend dat [eiser] op het moment dat hij zich kandideerde, de politieke en beleidsmatige keuzes van het Hoogheemraadschap die hebben geleid tot het — vernietigde — besluit hem uit het algemeen bestuur te weren, laat staan de overwegingen van de Afdeling daarna, niet heeft kunnen voorzien.

Het middel kiest (in onderdeel 19) in zoverre een onjuist uitgangspunt, dat het bij de ‘voorzienbaarheidseis’ die in art. 6:98 BW ligt besloten, aankomt op de voorzienbaarheid van de schade (‘(…) schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend’) en niet op de voorzienbaarheid van het verhaal daarvan. Het oordeel van het hof in rov. 3.3.9 heeft terecht op de voorzienbaarheid van schade (‘(…) het besef dat daaruit voor het Hoogheemraadschap aanzienlijke financiële schade (…) zou kunnen voortvloeien (…)’) en niet op de voorzienbaarheid van het verhaal daarvan betrekking. Onderdeel 19 mist daarom doel.

De onderdelen 20, 21 en 22 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen strekken die onderdelen ten betoge dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat [eiser] de reeks van gebeurtenissen die tot de herverkiezingen hebben geleid, te weten de poging van het Hoogheemraadschap zijn toelating tot het algemeen bestuur met gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid (onderdeel 20) en overigens in strijd met art. 61 lid 2 Kiesreglement (onderdeel 21) te verhinderen en de wending die de Afdeling vervolgens aan de loop der gebeurtenissen heeft gegeven (onderdeel 22), alsmede de politieke en beleidsmatige motieven die aan de bedoelde acties van het Hoogheemraadschap en de Afdeling ten grondslag hebben gelegen, in redelijkheid niet heeft kunnen voorzien.

De onderdelen verwijzen niet naar vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties van met de thans geformuleerde klachten corresponderende stellingen van [eiser]. Wel heeft [eiser] met zijn derde grief het causaliteitsoordeel van de rechtbank uitdrukkelijk bestreden en daarbij het standpunt ingenomen dat het in strijd met de wet was dat het Hoogheemraadschap hem, toen de kandidaatstelling onherroepelijk was geworden, heeft willen uitsluiten en dat het dit handelen van het Hoogheemraadschap was dat de Afdeling ertoe dwong in te grijpen en uiteindelijk herverkiezingen noodzakelijk maakte. Overigens heeft [eiser] ook in zijn causaliteitsbetoog een sterke nadruk gelegd op de exclusieve verantwoordelijkheid van de overheid voor verkiezingen (en de kosten daarvan).

Het hof heeft in rov. 3.3.9, tweede volzin, geoordeeld dat [eiser] wist of behoorde te weten dat zijn gedeeltelijk valse opgave ertoe zou (kunnen) leiden dat hij als kandidaat niet tot het algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap zou worden toegelaten en dat herverkiezingen zouden moeten worden gehouden.

Voor zover het middel (in onderdeel 20) klaagt dat het hof aldus heeft voorbijgezien aan de discretionaire bevoegdheid van het algemeen bestuur bij het al dan niet toelaten van een benoemde als lid op grond dat hij niet aan de vereisten voor het lidmaatschap voldoet of een met het lidmaatschap onverenigbare functie vervult (zie art. 64 Kiesreglement: ‘Indien het Algemeen Bestuur heeft besloten de benoemde niet als lid toe te laten (…)’), geldt dat een dergelijke discretionaire bevoegdheid niet zonder meer afdoet aan het causale verband in de zin van art. 6:98 BW. Op de uitoefening van de door het onderdeel bedoelde discretionaire bevoegdheid, voor zover die al in het Kiesreglement ligt besloten, moet de laedens bedacht zijn en die uitoefening kan hem in beginsel als gevolg van de gepleegde onrechtmatige daad worden toegerekend.

Meer grond zie ik voor de klacht (in onderdeel 21) dat onvoldoende begrijpelijk is dat het hof voor [eiser] voorzienbaar heeft geacht dat de door hem gepleegde onregelmatigheden ertoe zouden (kunnen) leiden dat hij, als hij zou worden gekozen, niet tot het algemeen bestuur zou worden toegelaten. Onderdeel 21 voert tegen dat oordeel terecht aan dat in art. 61 lid 1 Kiesreglement ligt besloten dat, in het stadium van het op de aanvaarding van de benoeming (art. 60 Kiesreglement) volgende onderzoek van de geloofsbrief en het vervolgens te nemen toelatingsbesluit, na aanvaarding van de opgave tot kandidaatstelling gebleken onregelmatigheden met betrekking tot die opgave niet meer aan de orde kunnen komen, dit los van de door onderdeel 1 naar mijn mening ten onrechte aan die opgave toegedachte formele rechtskracht. De verenigde vergadering kon, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, toelating van [eiser] niet weigeren, en is, toen zij niettemin tot het weren van [eiser] besloot, dan ook niet erin geslaagd dat besluit met succes bij de Afdeling te verdedigen. Dat tast inderdaad de begrijpelijkheid aan van het oordeel dat [eiser] wist of behoorde te weten dat, ingeval hij als kandidaat zou worden gekozen, zijn gedeeltelijk valse opgave ertoe zou (kunnen) leiden dat hij als kandidaat niet tot het algemeen bestuur zou worden toegelaten.

Ik lees rov. 3.3.9, tweede volzin, aldus dat in de gedachtegang van het hof [eiser] wist of behoorde te weten dat zijn gedeeltelijk valse opgave ertoe zou (kunnen) leiden dat herverkiezingen zouden moeten worden gehouden, als (wettelijk) sequeel van een niet-toelating waarop [eiser] volgens het hof bedacht moest zijn (vergelijk art. 69 lid 2 Kiesreglement, dat overigens betrekking heeft op het geval dat niet-toelating voortvloeit uit de ongeldigheid van de stemming). Als het hof deze gedachtegang werkelijk heeft gevolgd (en rov. 3.4.2 wijst erop dat een dergelijke gedachtegang het hof althans mede voor ogen heeft gestaan: ‘(…) of die nieuwe verkiezingen, met betrekking tot de door toedoen van [eiser] opengevallen plaats, voortvloeiden uit een beslissing van het algemeen bestuur/de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap om [eiser] niet als lid van de algemene vergadering toe te laten (…)’), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet alleen onvoldoende begrijpelijk waarom [eiser] op een niet-toelating bedacht had moeten zijn, maar ook waarom [eiser] bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid van daaruit voortvloeiende herverkiezingen. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom (buiten het geval van art. 69 Kiesreglement) uit niet-toelating van [eiser] de noodzaak van herverkiezingen zou zijn voortgevloeid; kennelijk waren zulke herverkiezingen in de oorspronkelijke opzet van het Hoogheemraadschap ook niet beoogd.

Voor zover het hof heeft bedoeld dat [eiser], ook los van de mogelijkheid dat de verenigde vergadering toelating op grond van aan de opgave tot kandidaatstelling klevende onregelmatigheden zou blokkeren, op herverkiezingen (op de door de Afdeling gehanteerde gronden) bedacht had moeten zijn (uit rov. 3.4.2 lijkt voort te vloeien dat het hof die gedachtegang mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd: ‘In beide gevallen geldt immers dat redelijkerwijs voorzienbaar was dat (…) nieuwe verkiezingen noodzakelijk waren’), behoeft het bestreden oordeel naar mijn mening ook in zoverre nadere motivering. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat de uitspraak van de Afdeling in de literatuur heeft geleid tot de kritiek dat de Afdeling daarin (voor [eiser] mogelijk onvoorzienbaar) wel erg ruim met zijn rechtsvormende taak is omgegaan. Ik citeer uit de noot van P.J. Stolk, AB 2004, 42632.:

Voor zover het middel (in onderdeel 22) een klacht bevat, gericht tegen de motivering van het oordeel dat [eiser] bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid dat de Afdeling herverkiezingen zou gelasten zoals zij bij uitspraak van 10 november 2004 heeft gedaan, meen ik dat ook die klacht terecht is voorgesteld.

Middel 4 is gericht tegen de rov. 3.4.1–3.4.3 en de rov. 3.7.1–3.7.6:

Het middel (onderdeel 25) strekt ten betoge dat het hof ervan lijkt te zijn uitgegaan dat [eiser] met het enkele namaken (of zelfs: vervalsen) van handtekeningen onrechtmatig zou hebben gehandeld en daarmee schade zou hebben veroorzaakt. Daarmee heeft het hof volgens het middel echter miskend dat het enkele namaken van de handtekeningen niet tot de gestelde schade heeft geleid of heeft kunnen leiden, omdat de door het stembureau uit te voeren (en in onderdeel 13 bedoelde) controle daaraan in de weg staat. Die controle kan (en: moet) waarborgen dat de verkiezingen eerlijk verlopen en aldus vorm en inhoud geven aan de door de rechtbank en het hof geconstateerde taak.

Onder meer refererend aan de onderdelen 21 en 23 betoogt het middel (onderdeel 26) voorts dat het hof heeft miskend dat [eiser] slechts verantwoordelijk is voor de aangeleverde handtekeningen en niet ook voor wat daarna al dan niet is gebeurd. De vaststelling van het hof dat terecht geen grief tegen de uitsluiting door de rechtbank van eigen schuld van het Hoogheemraadschap is aangevoerd, maakt daarbij niet dat het hof zich ontslagen mocht achten van zijn verplichting de formele rechtskracht van het besluit van het stembureau alsmede de gevolgen daarvan ambtshalve te onderzoeken en toe te passen.

Ten aanzien van de advertentiekosten betoogt het middel (onderdeel 27) dat het hof heeft miskend dat voorafgaand aan het maken van die kosten duidelijk was dat deze nodeloos zouden worden gemaakt. Volgens het middel heeft het Hoogheemraadschap de geloofsbrief van [eiser] immers in strijd met de niet mis te verstane bewoordingen van art. 61 Kiesreglement toch op de geldigheid van de kandidaatstelling van [eiser] getoetst. Hierdoor heeft het Hoogheemraadschap welbewust het risico genomen dat deze handelwijze in rechte aantastbaar zou blijken te zijn. Om die reden is in het kader van de civielrechtelijke beoordeling niet toelaatbaar dat het Hoogheemraadschap desondanks de kosten op [eiser] zou kunnen verhalen. Dit geldt temeer omdat voormelde toetsing en het daarop gebaseerde besluit zijn vernietigd en deze advertentiekosten niet hebben voorkomen dat kiezers toch ontwetend bleven of verward raakten.

Ten slotte klaagt het middel (onderdeel 28) dat het hof heeft miskend dat het aan het Hoogheemraadschap op grond van het naderhand daadwerkelijk vernietigde besluit niet langer vrijstond de advertentiekosten op [eiser] te verhalen, nu die kosten zonder twijfel moeten worden aangemerkt als voorbereidingen op het nadien vernietigde besluit. Het eigen besluit van het Hoogheemraadschap om deze kosten te maken kan (evenmin als het nemen van het vernietigde besluit zelf) derhalve niet ertoe leiden dat het Hoogheemraadschap deze kosten op [eiser] kan verhalen.

Onderdeel 25 strekt, naar de kern genomen, ten betoge dat het causale verband tussen de gepleegde onregelmatigheden en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, wordt doorbroken door de ‘toegangscontrole’ die het Hoogheemraadschap had moeten uitoefenen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden op de hiervóór (onder 2.11 en 2.13) reeds uiteengezette gronden.

Onderdeel 26 verwijst naar de onderdelen 21 en 2233., die ik hiervóór (onder 2.17) reeds besprak en die ik gedeeltelijk gegrond acht. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de opvatting dat aan het besluit van 2 juli 2004 formele rechtskracht toekomt en dat het hof die formele rechtskracht heeft miskend, kan het evenmin als het eerste middel tot cassatie leiden.

De door onderdeel 27 bedoelde advertentiekosten hebben betrekking op de aankondiging van de openbare vergadering van het stembureau van 23 september 2004. Het onderdeel bedoelt kennelijk te klagen dat, in het licht van de onmogelijkheid om [eiser], als hij zou worden gekozen, op grond van onregelmatigheden met betrekking tot zijn opgave tot kandidaatstelling uit het algemeen bestuur te weren, onbegrijpelijk is dat het hof het verweer van [eiser] dat de bedoelde kosten nodeloos zijn gemaakt, heeft verworpen.

Het onderdeel verengt het belang van de openbare vergadering van het stembureau mijns inziens ten onrechte tot het nadien (na de verkiezing van [eiser]) genomen besluit van de verenigde vergadering [eiser] niet toe te laten. In het licht van het ook door de Afdeling benadrukte belang dat de kiesgerechtigden bij gerezen twijfels over de regelmatigheid van opgaven tot kandidaatstelling daarover niet in het ongewisse worden gelaten, was het alleszins begrijpelijk dat het stembureau, toen het, nog voordat de verkiezingen plaatsvonden, met nieuwe feiten betreffende de ondersteuning van de kandidaatstelling van (onder meer) [eiser] werd geconfronteerd, een openbare zitting convoceerde, in welk verband art. 12 Kiesreglement een openbare kennisgeving voorschrijft. Het hof heeft niet anders geoordeeld, waar het in rov. 3.7.2 heeft overwogen dat de rechtbank het bedoelde verweer van [eiser] heeft verworpen omdat het in de gegeven omstandigheden een juiste beslissing was een openbare zitting te houden teneinde de kiesgerechtigden over de onregelmatigheden te informeren en een openbare kennisgeving van een dergelijke zitting is voorgeschreven. De klacht van het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 28 bouwt voort op de onjuiste gedachte dat de in onderdeel 27 bedoelde advertentiekosten slechts met het besluit om [eiser] niet tot het algemeen bestuur toe te laten, in verband kunnen worden gebracht. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 27.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal