HR, 22-12-2006, nr. C05/221HR

Rolnr. C05/221HR

mr. J. Spier

Zitting 29 september 2006

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Inzet van de procedure

1.1 De inzet in cassatie van deze zaak raakt verschillende rechtsvragen op het vlak van de leer der formele rechtskracht. Een van die vragen is of in casu wel sprake is van een besluit.

1.2 Om de hierna onder 4 vermelde redenen behoeft Uw Raad aan beantwoording van de meeste - op zich interessante - vragen niet toe te komen. Daarom had een overzicht van feiten en procesverloop wellicht (goeddeels) achterwege kunnen blijven. Voor een goed begrip van deze zaak en ter voorlichting van Uw Raad heb ik het desalniettemin dienstig geacht er wel - zo kort mogelijk - op in te gaan. Op de kernklacht wordt onder 5 nochtans ingegaan.

2. Feiten

2.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.2 van zijn arrest van 7 december 2004 vastgestelde feiten.

2.2 [Verweerder] is pachter van een perceel landbouwgrond te [plaats] (hierna: het perceel). Zijn vader, [betrokkene 1], is de juridisch eigenaar en verpachter van het perceel.

2.3 In 1995/1996 is aan [eiseres] opdracht gegeven om een op het perceel aanwezige gedempte sloot in verband met inklinking met grond aan te vullen. [eiseres] heeft daartoe een laag zeefzand aangebracht.

2.4 De Provincie Limburg heeft bij een in 1997 op het perceel ingesteld onderzoek met PAK's vervuilde grond aangetroffen. Daarop heeft [eiseres] door onderzoeksbureau [A] een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren. Daaruit is gebleken dat de aangebrachte grond op het perceel verontreinigd was met PAK, EOX en minerale oliën, boven de streefwaarde voor een goede bodemkwaliteit en boven de regionale referentiewaarden.

2.5 Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek van [A] heeft de Provincie [verweerder] alsmede [eiseres] bij afzonderlijke brieven van 17 april 1998 gesommeerd de verontreinigde grond uiterlijk op 1 juli 1998 te hebben verwijderd en afgevoerd naar een vergunninghouder in de zin van de Wet Milieubeheer of een anderszins daartoe gerechtigde.

2.6 [Verweerder] heeft daarop [eiseres] aangeschreven en gesommeerd om voor haar rekening de verontreinigde grond te verwijderen en af te voeren en de bodem weer aan te vullen met niet-verontreinigde grond.

2.7 In verband met de gesprekken tussen [verweerder] en [eiseres] over de verwijdering van de grond heeft de Provincie de aangezegde datum voor verwijdering verschoven naar uiterlijk 1 juni 1999.

2.8 Nadat [eiseres] via zijn raadsman had laten weten dat de verontreiniging zou zijn geschied bij het eertijds dempen van de sloot in het kader van de eind zestiger jaren plaatsgevonden hebbende ruilverkaveling, heeft [verweerder] in overleg met de Provincie aan 'Het Milieuburo', na daartoe met [eiseres] gemaakte afspraken, opdracht gegeven te onderzoeken of de locatie eind zestiger jaren in bedoeld kader al dan niet gedempt is met verontreinigde grond. In verband met dit onderzoek is de uiterste datum waarop de grond verwijderd diende te worden opnieuw verschoven.

2.9 In zijn rapport van 3 november 1999 schrijft het Milieuburo dat de opgebrachte laag zeefzand, evenals de aanvulgrond welke is gebruikt voor het dempen van de sloot, licht verontreinigd is met PAK's.

2.10 De Provincie heeft bij brief van 9 februari 2000 aan [verweerder] bericht dat naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek moet worden geconcludeerd dat er (door [eiseres]) verontreinigde grond op of in de bodem is gebracht, hetgeen betekent dat art. 13 van de Wet Milieubeheer is overtreden en dat de verontreinigde grond uiterlijk binnen 2 maanden moet zijn verwijderd en afgevoerd naar een vergunninghouder.

2.11 [Verweerder] heeft de verontreinigde grond voor zijn rekening doen verwijderen en afvoeren.

3. Procesverloop

3.1 [Verweerder] heeft [eiseres] op 11 januari 2002 gedagvaard voor de Rechtbank Roermond en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van € 16.737,29 c.a. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat uit de rapporten van [A] en Het Milieuburo blijkt dat de door [eiseres] geleverde grond verontreinigd was, waardoor [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld.

3.2 [Eiseres] heeft de vordering bestreden.(1)

3.3 In haar (eind)vonnis van 28 november 2002 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen tot een bedrag van € 13.835,78. Naar haar oordeel blijkt uit de in het vonnis genoemde rapporten dat de door [eiseres] geleverde grond was verontreinigd met PAK's (blz. 4). Aldus heeft zij "in beginsel onrechtmatig" gehandeld. Hierop vervolgt de Rechtbank:

"Uit de stukken (..) volgt dat de provincie (..) [eiseres] heeft gesommeerd tot verwijdering van de opgebrachte grond (...)

[Eiseres] heeft daarop haar standpunt bij schrijven van haar raadsman van 10 juli 2000 gemotiveerd aan de provincie kenbaar gemaakt. De provincie heeft de sommatie tot verwijdering vervolgens echter gehandhaafd; zij heeft blijkens de stukken in met name de resultaten van het onderzoek van het Milieuburo en het schrijven van de raadsman van [eiseres] geen aanleiding gezien haar standpunt te herzien of te wijzigen. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich vervolgens heeft verzet tegen het besluit van de provincie, zodat in de onderhavige procedure van de formele rechtskracht van dat besluit uitgegaan dient te worden."

3.4.1 [Eiseres] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.

3.4.2 Voor zover thans van belang heeft zij de volgende grief (6) ontwikkeld:

"Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat nu gesteld noch gebleken is dat appellante zich heeft verzet tegen het besluit van de provincie, in de onderhavige procedure van de formele rechtskracht van het besluit moet worden uitgegaan.

Toelichting

Dat is een opmerkelijk standpunt van de rechtbank. Immers op grond van deze redenering is een onderzoek naar de vraag of de grond verontreinigd is ook niet relevant. Immers in de redenering van de rechtbank ligt besloten dat de provincie opdracht tot verwijdering heeft gegeven, geïntimeerde schade daardoor heeft geleden en appellante daarvoor aansprakelijk is."

3.4.3 In de toelichting op grief 9 - die is gericht tegen de begroting van de schade - betoogt [eiseres] dat [verweerder]

"minimaal het advies [had] moeten zijn gegeven in bezwaar en beroep te gaan tegen de beslissing van de provincie, zowel vanwege de onjuistheid van de beslissing (...)"

3.5 Bij pleidooi heeft de raadsman van [eiseres], blijkens de pleitnota, nog uitgedragen dat

"de eventuele bestuursdwang is (..) gericht tegen [betrokkene 1]. Beiden weten heel goed dat bezwaar etc. mogelijk is (...)" (onder 9) en

"10 (...) De afspraak was dat [verweerder] beroep zou instellen. Dat hij dat heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. De beslissing is onaantastbaar geworden omdat [betrokkene 1] niets heeft ondernomen. (...)

11. Dat het besluit formele rechtskracht heeft gekregen betekent slechts dat de grond moest worden verwijderd" zomede

"23 (...) De provincie heeft slechts beslist dat deze grond niet voor deze toepassing gebruikt mocht worden. (...) Slechts de beslissing omdat(2) de toepassing is definitief geworden. Voorts is de discussie hierover zinloos nu de grond inmiddels is verwijderd. (...)

24 (...) Voorts had [verweerder] (...) [eiseres] moeten sommeren om in beroep te gaan (...)"(3)

3.6.1 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met dien verstande dat het op het door de Rechtbank toegewezen bedrag € 750 "wegens eigen kosten van [verweerder]" in mindering heeft gebracht.

3.6.2 Voor zover thans nog van belang heeft het Hof overwogen:

"4.3. Het hof zal eerst grief VI bespreken, met welke grief [eiseres] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat, gegeven de sommatie van de Provincie van 17 april 1998 tot verwijdering van de opgebrachte grond, in de onderhavige procedure van de formele rechtskracht van dat besluit dient te worden uitgegaan.

Het betwiste oordeel van de rechtbank is juist en wordt door het hof onderschreven.

Het hof stelt vast dat Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg bij schrijven d.d. 17 april 1998 zowel [verweerder] als [eiseres] hebben gesommeerd de door [eiseres] op het perceel van [verweerder] aangebrachte (chemisch) verontreinigde grond te verwijderen. Deze schriftelijke beslissing afkomstig van het daartoe bevoegde bestuursorgaan dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 3 Awb. Dit besluit is gevolgd door en aangevuld met een tweetal vervolgbesluiten als vervat in de brieven van Gedeputeerde Staten d.d. 25 februari 1999 en 22 juni 1999 aan [verweerder] - die, naar is komen vast te staan, ook naar [eiseres] zijn gezonden - waarin het tijdstip waarop de aangezegde verwijdering uiterlijk diende te geschieden werd verlengd. Vaststaat voorts dat ten aanzien van voormeld besluit een administratieve, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, en dat geen van partijen hiervan gebruik heeft gemaakt. Nu het betreffende besluit niet is vernietigd, en wèl aan een gekwalificeerde rechtsgang heeft blootgestaan, diende de rechtbank in de onderhavige procedure uit te gaan van de juistheid, zowel van de wijze van totstandkoming als van de inhoud, en met andere woorden van de formele rechtskracht van het voorliggende besluit. Grief VI faalt derhalve.

Het voorgaande brengt mee dat in rechte het onrechtmatig handelen van [eiseres] door het leveren en opbrengen van chemisch verontreinigde grond, in strijd met de bestaande wettelijke regelgeving, vaststaat. (...)

4.7 Met grief VII klaagt [eiseres] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat op [verweerder], uit, hoofde van diens verplichting tot beperking van de schade, een zelfstandige plicht rustte om tegen de aanschrijving van de Provincie tot verwijdering van de grond rechtsmiddelen aan te wenden. Ook deze grief faalt. De verplichting van [verweerder] als gelaedeerde tot schadebeperking brengt hier niet mee dat [verweerder] gehouden geacht kan worden een bezwaar- en beroepsprocedure tegen het litigieuze besluit aanhangig te maken."

3.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

4. Verkenning van het debat en 's Hofs beslissing op het stuk der formele rechtskracht

4.1 De Rechtbank heeft aangenomen dat het kernverweer van [eiseres] afstuit op de leer der formele rechtskracht. Daartegen keerde zich de onder 3.4.2 geciteerde zesde grief. Het Hof heeft deze nauwelijks begrijpelijke grief welwillend gelezen (zij het dat niet ten volle duidelijk wordt welke grief het Hof nauwkeurig heeft ontwaard). Het is in rov. 4.3 ten gronde op deze kwestie ingegaan.

4.2 Het Hof heeft in de grief klaarblijkelijk niet gelezen dat a) [eiseres] zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een besluit;

b) de formele rechtskracht zich niet uitstrekte tot de relatie tussen partijen.

4.3 Dat het Hof iets dergelijks niet in de grief heeft gelezen, is volkomen begrijpelijk. Een tegengesteld oordeel zou onbegrijpelijk zijn geweest nu dit er met geen mogelijkheid in te lezen valt.

4.4 Daar komt nog bij dat de 3.4.3 en 3.5 geciteerde uiteenzettingen van [eiseres], zoal niet ieder voor zich dan toch in elk geval in onderling verband, geen andere lezing toelaten dan dat zij van oordeel was dat tegen het - door haar niet nader gespecificeerde - besluit bezwaar/beroep had kunnen worden ingesteld. Dat onderstreept vooreerst dat het Hof de tamelijk duistere zesde grief niet zo had mogen interpreteren dat [eiseres] daarin de onder 4.2 bedoelde kwesties aan de orde stelde. Het illustreert ook dat [eiseres] geen enkel belang bij haar klachten heeft. Na een eventuele verwijzing zou zij immers hoe dan ook aanlopen tegen haar eigen met de thans geformuleerde klachten onverenigbare stellingen.

4.5 Ik verstout mij nog hierbij aan te stippen dat men zich - zeker bij lezing van de toelichting op grief 6 - moeilijk aan de indruk kan onttrekken dat de raadsman van [eiseres] geen helder zicht had op de betekenis van het leerstuk van de formele rechtskracht. Zijn stellingen, voor zover al begrijpelijk, gaan goeddeels heen langs het oordeel van de Rechtbank. De onder 4.2 genoemde stelling was derhalve bij de behandeling van het geschil in hoger beroep geen onderdeel (meer) uit van het debat. Een beroep in cassatie leent zich niet voor reparatiepogingen op dit vlak.

4.6 Zoals al aangestipt in voetnoot 3 doet de exegese sub 25 in de pleitnota van de raadsman van [eiseres] niet ter zake. Het middel doet er ook geen beroep op. Het bestrijdt evenmin met een zelfstandige klacht rov. 7 waarin de grief, waarop deze passage betrekking heeft, door het Hof ongegrond wordt bevonden. Onderdeel 5 noemt rov. 7 wel, maar het gaat daar - naar met zoveel woorden wordt vermeld aan het begin van de klacht - om een klacht die voortbouwt op en uitgaat van gegrondbevinding van de daarvoor ontwikkelde klachten.

5. Bespreking van het middel

5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en 5 onderdelen. De Inleiding bestaat uit een eigen weergave van 's Hofs rov. 4.3. Zij bevat geen zelfstandige klacht.

5.2 Onderdeel 1 klaagt over de onjuistheid van 's Hofs in rov. 4.3 vervatte oordeel. De onjuistheid zou daarin schuilen dat het Hof de leer van de formele rechtskracht in deze zaak heeft toegepast. Deze leer zou uitsluitend toepassing kunnen vinden in civiele procedures waarbij een bestuursorgaan partij is en niet in een zaak als de onderhavige waarbij twee particuliere partijen tegenover elkaar staan.

5.3 Om de onder 4 vermelde redenen komt Uw Raad m.i. aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht niet toe. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

5.4 De stelling dat de leer van de formele rechtskracht in een zaak als de onderhavige geen toepassing kan vinden, is in haar algemeenheid onjuist. De door de Hoge Raad in een lange reeks arresten verankerde leer is in het bijzonder ingegeven door de gedachte dat het onwenselijk is dat a) de burgerlijke rechter op de stoel van de bestuursrechter gaat zitten en b) zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat beide (hoogste) rechters tegengestelde uitspraken doen.(4)(5) Deze ratio geldt niet alleen voor geschillen tussen overheid en burger, maar eveneens tussen burgers onderling.

5.5 Mr Van Staden ten Brink zet zijn kaarten op het arrest Zegwaard/Knijnenburg.(6) In zijn heldere en overtuigende noot zet Scheltema uiteen waar het in die zaak om gaat:

"Indien iemand de Hinderwet (..) overtreedt, kunnen dan omwonenden daartegen civielrechtelijk optreden, of moeten zij langs bestuursrechtelijke weg de overheid tot handelen (politiedwang) brengen? Deze kernvraag is opgekomen, doordat uit de Arob-jurisprudentie blijkt dat omwonenden in feite beroep kunnen instellen tegen het niet toepassen van politiedwang. (...) De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend."

5.6.1 Mij lijkt duidelijk dat het in bedoeld arrest om een geheel andere kwestie gaat: bestaat voor een justitiabele, die - kort gezegd - hinder ondervindt van een andere burger, de verplichting een overheidbesluit uit te lokken op grond waarvan de overheid aan die hinder een einde maakt?(7) Of mag de bezwaarde de andere burger rechtstreeks in een civiele procedure betrekken?

5.6.2 Deze en dergelijke vragen zijn in casu niet aan de orde. In de eerste plaats was er in casu een besluit(8) en [eiseres] heeft daartegen geen rechtsmiddel aangewend. In de zaak Zegwaard was er geen besluit.

5.6.3 Belangrijker is dat het arrest Zegwaard/Knijnenburg niets van doen heeft met de rechtsvraag die door het middel aan de orde wordt gesteld. Het ging niet om de vraag of een besluit - dat er niet was - formele rechtskracht had, maar om de vraag of een burger de weg naar de burgerlijke rechter afgesloten ziet omdat hij via de overheid een mede-burger tot iets kan nopen.

5.6.4 Het besluit dat in de onderhavige zaak voorligt, bood geen uitkomst voor de vraag die [verweerder] beantwoord wilde zien: de aansprakelijkheid van [eiseres]; laat staan dat het een executoriale titel ten gunste van [verweerder] opleverde. Die aansprakelijkheidsvraag hangt van meer af dan alleen de kwestie waarop het besluit ziet (al hebben partijen dat niet ten volle onderkend). [Verweerder] moest derhalve wel bij de burgerlijke rechter aankloppen. Dat laat geheel onverlet dat de burgerlijke rechter, indien en voor zover de bestuursrechter reeds een ordeel heeft geveld over een bepaald aspect van de zaak - dan wel dit oordeel ontbreekt omdat tegen het betrokken overheidsbesluit geen bezwaar of beroep is ingesteld - in zoverre niet opnieuw in een beoordeling van de zaak treedt. Het arrest Zegwaard/Knijnenburg behelst niets dat op het tegendeel duidt. De argumenten die de leer der formele rechtskracht schragen, bieden veeleer steun voor de hier verdedigde opvatting.

5.7.1 Het lijkt goed nog wat langer stil te staan bij rov. 3.1 van het arrest Zegwaard/Knijnenburg.(9) Hiervoor gaf ik al aan waarom [eiseres] daar tevergeefs haar heil bij zoekt. Er zijn meer redenen:

a. het arrest, zoals uit de desbetreffende rov. duidelijk blijkt, ziet op de vraag of bij schending van publiekrechtelijke regels in kort geding tegen een ander dan de overheid een rechterlijk verbod kan worden gevraagd en of in dat verband van belang is dat er een administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat waarlangs zou kunnen worden bereikt dat door maatregelen van de overheid de gewraakte handelingen worden gestaakt. Het gaat in casu niet om een kort geding waarin een verbod wordt gevraagd.

b. voor Uw Raad heeft allicht een belangrijke rol gespeeld hetgeen Scheltema in zijn noot schrijft onder 5 en 6. Te weten dat de Arob-procedure in gevallen als Zegwaard/Knijnenburg minder mogelijkheden biedt dan een procedure bij de burgerlijke rechter; met name is geen tot de overtreder gericht verbod te krijgen. Gezien deze materieel en formeelrechtelijke verschillen

"zou het (..) onlogisch zijn die civiele actie van de burger af te snijden en hem te verwijzen naar de bestuursrechtelijke omweg".

5.8 Los van de ratio van de hier besproken leer pleit er ook op praktisch vlak het nodige tegen de door de geëerde steller van het middel gepropageerde opvatting. Zelfs als men zou menen - wat ik niet doe - dat deze als hoofdregel ware te aanvaarden, rijzen moeilijkheden in bijvoorbeeld de volgende gevallen:

a. samenhangende procedures tussen verschillende partijen; ten dele tussen overheid en burger en ten dele tussen burgers onderling. Het ligt niet voor de hand en zou ook moeilijk zijn uit te leggen dat de uitkomst verschillend is al naargelang deze over dezelfde kwestie een procedure wordt gevoerd tussen burgers en tussen een overheidslichaam en een burger;

b. een subsidie is verleend aan X; de gesubsidieerde werkzaamheden worden evenwel uitgevoerd door Y die daartoe de door X ontvangen gelden (goeddeels) ter beschikking gesteld krijgt. De subsidie wordt ingetrokken. X en Y laten beide na een bezwaar of beroep in te stellen. Voor X vervalt daarmee in feite de mogelijkheid de subsidieverstrekkende overheid aan te spreken ter zake van de intrekking. Het zou (ook daarom) minder gelukkig zijn wanneer de rechtmatigheid van de intrekking niet eveneens zou moeten worden aangenomen in een eventuele procedure over de gevolgen van de intrekking tussen Y en X;

c. X en Y zijn beide met een en hetzelfde besluit geconfronteerd. X heeft daartegen tevergeefs bezwaar en beroep ingesteld. Y heeft dat nagelaten. Zou in deze situatie geen rekening moeten worden gehouden met het inmiddels bekende oordeel van (wellicht) de hoogste bestuursrechter? Dat ligt niet terstond voor de hand.

5.9 Ik ben bovendien geneigd te denken dat verschillende arresten van Uw Raad steun bieden voor de toepassing van de leer der formele rechtskracht in een procedure tussen burgers onderling. In de eerste plaats valt te denken aan het arrest Centraal Beheer/BV Metaalnijverheid.(10) Daarin ging het om het volgende. Slabbekoorn was aangereden door Dorrepaal. Door dit ongeval was Slabbekoorn arbeidsongeschikt geraakt. De vraag was of Slabbekoorn in de zin van de WAO was verzekerd. De Bedrijfsvereniging meende - op nader in het arrest genoemde gronden, maar vermoedelijk, zoals Uw Raad ook suggereert, ten onrechte - dat het antwoord bevestigend luidde. Zij neemt regres op de WAM-verzekeraar van Dorrepaal (Centraal Beheer). Laatstgenoemde verweert zich met de stelling dat Slabbekoorn niet in de zin der WAO was verzekerd. De Bedrijfsvereniging meende dat de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat Slabbekoorn in de zin der WAO was verzekerd. Het verweer van Centraal Beheer werd door Rechtbank en Hof niet gehonoreerd. Ook in cassatie vond het geen gehoor:

"3.3.1 Onder "de krachtens deze wet [WAO, JS] gemaakte kosten (..) moeten worden verstaan de kosten, door de betrokken bedrijfsvereniging gemaakt op grond van een door haar of de (..) beroepsrechter gegeven beslissing tot toekenning (...) Dit brengt mee dat (...) de rechter die heeft te beoordelen of een recht op verhaal bestaat, niet mag nagaan of voor de bedrijfsvereniging een plicht tot uitkering krachtens de WAO bestond, maar dat hij heeft te aanvaarden dat de beslissing van de bedrijfsvereniging of de beroepsrechter in overeenstemming met de WAO is gegeven."

5.10 Brunner plaatst dit arrest terecht in de sleutel van de leer der formele rechtskracht.(11) In die zaak werd deze leer toegepast tegen een niet tot de overheid behorend bedrijf, dat geheel buiten (de totstandkoming van) het besluit stond. Wanneer dat mogelijk is, valt niet goed in te zien waarom het niet eveneens mogelijk zou zijn dat de leer rechtstreeks geldt tussen burgers onderling.

5.11 Ook het arrest Miljoenen zijn tegen/Covra(12) past in de hiervoor ontwikkelde redenering. Daarbij doel ik in het bijzonder op rov. 3.3 waarin als uitgangspunt wordt geformuleerd:

"dat de Stichting, die bij de bestuursrechter tegen de vergunning beroep heeft ingesteld, in de procedure voor de burgerlijke rechter haar vorderingen terzake van voormelde voorzieningen niet kan doen steunen op gronden die in de beroepsprocedure aan de orde zijn gesteld of hadden kunnen worden gesteld. (..)"

5.12 Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat ik, met mr Van Staden ten Brink, meen dat er niet dwingend uit volgt dat de leer van de formele rechtskracht ook geldt tussen burgers onderling.

5.13 M.i. zou een vruchtbaar uitgangspunt zijn dat de leer der formele rechtskracht ook geldt in geschillen tussen burgers onderling. Dat behoeft evenwel niet te betekenen dat de kous daarmee volledig af is. Afhankelijk van de omstandigheden kan vervolgens de vraag rijzen wat in het geschil tussen burgers de betekenis is van het besluit/oordeel van de bestuursrechter.

5.14 Het arrest Vermeulen/Lekkerkerker(13) - dat, in enigszins uitgewerkte vorm, nog steeds geldend recht is(14) - kan wat dat betreft de weg wijzen: de enkele omstandigheid dat een vergunning is verleend, waaraan de vergunninghouder zich houdt (vermoedelijk een zeldzaamheid), betekent niet dat hij is gevrijwaard tegen op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen. De reden daarvan is niet dat de burgerlijke rechter opnieuw gaat beoordelen of de vergunning terecht is verleend; dat is immers niet zijn taak, maar uitsluitend die van de bestuursrechter. Wél zal hij moeten beoordelen of het handelen overeenkomstig de vergunning in een concreet geval onrechtmatig is, een vraag die de bestuursrechter nu juist niet kan beantwoorden.(15)

5.15 Voor zover de zojuist voorgestane benadering al niet als algemeen uitgangspunt zou kunnen dienen, zou dat m.i. in elk geval moeten gelden voor gevallen waarin de justitiabelen onderling in een rechtsstrijd bij de burgerlijke rechter zijn verwikkeld, terwijl beiden adressaat waren van een besluit waarin een of meer aspecten van de in die procedure aan de orde gestelde vragen zijn beslist. In casu doet die situatie zich voor.

5.16 Voor het formuleren van boven een algemeen uitgangspunt uitstijgende algemene regels is, zeker nu over deze kwestie voor het eerst in cassatie een summier debat op gang is gekomen - dat waar het [verweerder] betreft over een goeddeels andere kwestie gaat - m.i. weinig aanleiding.

5.17 Opmerking verdient nog dat het middel terecht niet bestrijdt dat de bedoelde leer ook toepassing vindt wanneer de beschikking niet rechtstreeks is gericht tegen een ander (zoals in dit geval [eiseres]). Voldoende, maar tevens noodzakelijk is het volgende, ontleend aan het arrest Utrecht/Budinovski(16):

"3.3.1 (...) Wanneer andere dan degene, tegen wie de beschikking is gericht, het rechtens vereiste belang hebben om gebruik te kunnen maken van een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang, brengt de wenselijkheid van een doelmatige taakverdeling als vorenbedoeld mee dat ook ten aanzien van hen in beginsel dient te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van de beschikking indien zij die rechtsgang niet hebben benut."

5.18 Kortom: ook bij inhoudelijke beoordeling faalt de klacht.

5.19 Onderdeel 2 noemt een aantal omstandigheden dat mee zou brengen dat de leer van de formele rechtskracht in casu niet van stal zou kunnen worden gehaald. Het spijt mij, maar mij is niet goed duidelijk waarover dit onderdeel bedoelt te klagen. Voor zover het al iets wezenlijks toevoegt aan onderdeel 1 kan ik er dan ook niet nader op ingaan.

5.20 In zijn s.t. stipt mr Van Staden ten Brink nog aan dat:

a. er in casu niet meer dan "een zeker link met overheidshandelen" bestaat (onder 2.5);

b. "zo ongeveer alles waar de overheid zich tegenaan bemoeit aan het oordeel van de burgerlijke rechter is onttrokken" (onder 2.9)";

c. twijfelachtig is of voor [eiseres] wel "een bestuursrechtelijke procedure openstond" (onder 3.3);

d. [verweerder], "vóórdat het bestuursrechtelijk besluit was geslagen, aan de sommatie van de Provincie heeft voldaan" zodat onduidelijk is waartegen [eiseres] bezwaar/beroep had moeten instellen.

5.21 Voor zover de onder 5.20 genoemde omstandigheden al bedoeld zijn ter uitwerking van onderdeel 2, waarop niets wijst, het volgende.

5.22 De sub 5.20 onder a genoemde omstandigheid biedt geen concrete aanknopingspunten voor behandeling.

5.23 De onder 5.20 sub b genoemde omstandigheid verliest m.i.

hetgeen onder 5.13 werd opgemerkt uit het oog. Ook wanneer men, zoals m.i. om een aantal redenen in beginsel voor de hand ligt, aanvaardt dat de burgerlijke rechter zich, ook in een procedure tussen burgers onderling, niet opnieuw buigt over reeds door de bestuursrechter beslechte kwesties, blijft overeind dat hij wél mag en ook moet beoordelen welke civielrechtelijke gevolgen hij daaraan verbindt. Het door [eiseres] opgeroepen spook van een oppermachtige overheid die de burgerlijke rechter geheel op een zijspoor rangeert, lijkt me dan ook niet erg reëel.

5.24 De onder 5.20 sub c en d genoemde omstandigheden komen in het middel niet aan de orde. Daaraan moet dan ook voorbij worden gegaan. Nog daargelaten dat uit de door het Hof vastgestelde feiten niet volgt dat [verweerder] de grond al heeft afgevoerd voordat "het besluit" (onduidelijk is waarop de steller nauwkeurig het oog heeft) is genomen.

5.25 In rov. 4.3 geeft het Hof aan dat grief VI zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank over de toepasselijkheid van de leer der formele rechtskracht. In dat verband stipt het Hof - klaarblijkelijk buiten de grief die daarop niet ziet om - aan dat de sommatie van de Provincie van 17 april 1998 aan zowel [verweerder] als [eiseres], alsmede de brieven van de Provincie van 25 februari 1999 en 22 juni 1999 aan [verweerder], aangemerkt moeten worden als een besluit ex art. 1:3 lid 1 Awb.

5.26 Onderdeel 3 klaagt over de onjuistheid, danwel onbegrijpelijkheid, van dit door het Hof gegeven oordeel. Het betoogt daartoe dat de verschillende brieven van de Provincie niet gericht waren op enig rechtsgevolg. Omdat de brieven niet als besluiten zijn aan te merken, heeft er, aldus het vierde onderdeel, anders dan het Hof oordeelt, geen administratieve rechtsgang opengestaan.

5.27 Ik stel voorop dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat het Hof in de hierboven onder 4 besproken grief VI heeft gelezen dat deze zich ook richtte tegen het impliciete oordeel van de Rechtbank dat in casu sprake is van een besluit. Ik neem dat eens te meer aan omdat de grief, noch ook de duistere toelichting daarop, met geen mogelijkheid zo kán worden gelezen.

5.28 De door de onderdelen 3 en 4 aan de orde gestelde kwestie is - ten minste mede - afhankelijk van een beoordeling van feitelijke aard: wat houden de brieven in en waartoe strekken zij. Nu daarover in feitelijke aanleg niet is gedebatteerd, kan deze kwestie niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden aangezwengeld. Sprake is van een ontoelaatbaar novum.

5.29 De vraag of de betrokken brieven al dan niet als besluit moeten worden aangemerkt, behoort tot het werkterrein van de bestuursrechter. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder voor de burgerlijke rechter onvermijdelijk is deze vraag onder ogen te zien of zelfs te beantwoorden. Onvermijdelijk is dat in casu, als gezegd, allerminst. Het is daarom ook te verkiezen niet onnodig op deze klachten in te gaan.

5.30 Bij deze stand van zaken meen ik er verstandig aan te doen te volstaan met vermelding van literatuur over deze materie.(17) Ik voeg daaraan nog toe dat - in de wellicht wat érg algemene - bewoordingen van C. Drion "zo'n beetje iedere scheet gekwalificeerd [wordt] als besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat".(18)

5.31 Onderdeel 5 behelst een klacht die uitgaat van de veronderstelling dat één van de daaraan voorafgaande klachten slaagt. Nu geen van de eerdere klachten slaagt, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Blijkens het p.v. van de comparitie bij de Rechtbank ziet zij het als "een principiële kwestie".

2 Het citaat is juist; de (vol)zin dus niet.

3 Ik ga verder voorbij aan hetgeen onder 25 is vermeld. Niet alleen komt dat betoog uit de lucht vallen en sluit het in genen dele aan bij de desbetreffende grief, het staat ook op gespannen voet met de in de tekst geciteerde uiteenzettingen. Ook het Hof heeft grief 7 blijkens rov. 4.7 niet zo opgevat dat er met betrekking tot de in cassatie aan de orde gestelde kwestie iets nuttigs staat. Tegen dat oordeel wordt geen (zelfstandige) klacht geformuleerd.

4 Zie onder veel meer HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 N.S.J. Koeman (Heesch/Van de Akker); HR 3 februari 2006, RvdW 2006, 162 (Staat/ECFS).

5 In HR 9 september 2005, NJ 2006, 98 ([...]/Valkenswaard) spreekt Uw Raad van het "om diverse redenen onontbeerlijke" beginsel (rov. 3.4). Zie nader Onrechtmatige Daad VA aant. 114.

6 HR 17 september 1982, NJ 1983, 278 MS.

7 De vraag of dat goede zin zou hebben gehad wordt door Scheltema uitvoerig besproken onder 4.

8 Zoals hierna zal blijken bij de bespreking van de onderdelen 3 en 4 wordt dat m.i. tevergeefs bestreden.

9 Zie voor verdere rechtspraak ook Onrechtmatige Daad (Jansen) art. 162 lid 2 aant. 83.

10 HR 23 februari 1990, NJ 1991, 574 CJHB.

11 NJ-noot onder 1.

12 HR 17 januari 1997, NJ 1998, 656ARB.

13 HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 GJS.

14 Zie nader voor een schat aan gegevens Onrechtmatige Daad (Jansen) art. 162 lid 2 aant. 79 e.v., met name aant. 82.

15 Vgl. de noot van Bloembergen onder HR 17 januari 1997, NJ 1998, 656 en Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 aant. 82.

16 HR 8 september 1995, NJ 1997, 159.

17 Van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom (2005) blz. 25 en T&C (Awb), art. 5:24, aant. 2 onder c.

18 NJB 2006 blz. 1089.