HR, 15-03-2019, nr. 18/00008

Onderdeel 1 bestrijdt onder het kopje “Onjuiste temporele benadering” de uitgangspunten en oordelen in rov. 5-8, 18, 20, 21 en 22 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“5. Deze zaak betreft, kort gezegd, een vordering van [eiseressen] tot vergoeding van de schade die [eiseressen] naar haar zeggen heeft geleden door de onrechtmatige weigering van de bouwvergunning fase I op 13 februari 2009, alsmede - na aanvulling van de grondslag in hoger beroep (deze grondslag was ook volgens het hof niet kenbaar in de vordering in eerste aanleg) - door het niet tijdig beslissen op de aanvraag bouwvergunning fase I.

6. Het hof verwerpt deze laatste grondslag voor aansprakelijkheid. De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit die termijnoverschrijding. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Het door [eiseressen] aangevoerde is onvoldoende voor aansprakelijkheid wegens overschrijding van de wettelijke beslistermijn. Opmerking verdient nog dat de regel dat de enkele overschrijding van de wettelijke beslistermijn onvoldoende is voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, daarop berust dat die termijn in de eerste plaats ertoe strekt het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen, en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing te verwachten is. De wettelijke beslistermijn beoogt niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade die voor een belanghebbende kan ontstaan bij uitblijven van de beslissing binnen die termijn. (HR 22-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040 en HR 11-1-2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579). Grief 1 wordt verworpen.

7. Zoals met juistheid naar voren is gebracht is de in dit geschil te beoordelen kwestie speculatief van aard in die zin dat onzeker is wat er zou zijn gebeurd als de onrechtmatige weigering van bouwvergunning fase I wordt weggedacht. Anders evenwel dan [eiseressen] lijkt te veronderstellen, dient zij ook in dit geval als degene die de schadevordering instelt voldoende te stellen en, bij betwisting, te bewijzen omtrent de grondslag van haar vordering. Het oordeel van de rechtbank dat in eerste aanleg het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd, is juist. Grief 2, waarin van een andere opvatting wordt uitgegaan, wordt verworpen. Hierna wordt dit toegelicht, waarbij het hof de kwestie van het causaal verband mede op basis van de in hoger beroep verder aangevoerde stellingen, nader heeft onderzocht.

8. Achtergrond van dit geschil betreft plannen voor de ontwikkeling van een groot bouwcomplex (volgens de Koop-/aannemingsovereenkomst met kantoren, showrooms en parkeergarage) op het bedrijventerrein De Binckhorst in Den Haag. Vast staat dat de [betrokkene 1] met zijn bedrijven aanvankelijk plannen had gemaakt om op het perceel een niet in het toenmalige bestemmingsplan passend bedrijven/ kantorencomplex te ontwikkelen. Ook staat vast dat de Gemeente daarbij (in de woorden van [betrokkene 1] , getuigenverklaring 28 januari 2016) op enig moment na 2005 afhaakte. Hierna is [betrokkene 1] met een nieuw (binnen het toenmalige bestemmingsplan passend) bouwplan voor het perceel gekomen (hierna ook: het tweede bouwplan), waarna de Gemeente ten onrechte hiervoor de bouwvergunning fase I heeft geweigerd. Het was toen 13 februari 2009.

(…)

18. Hierbij heeft het hof nog niet gesproken over het verweer van de Gemeente omtrent mogelijke bezwaarschriftprocedures, die hoe dan ook vertragend zouden hebben gewerkt. De omstandigheid dat in 2008 en 2012 geen bezwaarschriften zijn ingediend, laat zich eenvoudig verklaren door de omstandigheid dat er op dat moment reeds sterke aanwijzingen waren dat de Rotterdamsebaan ter plekke zou komen te lopen en de, algemeen bekende, afwijzende opstelling van de Gemeente in die periode (zie hiervóór). Ook [eiseressen] heeft het op dat moment (in 2012) zinloos geacht een bouwvergunning fase II aan te vragen (zie brief 7 maart 2012 van [eiseres 3] aan de Gemeente, waarin wordt gesproken over een ‘zinloze exercitie’). Dat na het verstrijken van de beslistermijn van 12 weken (in 2008) geen bezwaarschriftprocedures zijn geëntameerd, laat zich ook verklaren doordat geen daarop betrekking hebbende kennisgeving aan de omgeving is verzonden en (zoals gezegd) bij de Gemeente toen alle seinen op rood stonden. Was de bouwvergunning fase I daarentegen indertijd (in februari 2009) wel verleend, dan blijft het gissen welke invloed de kredietcrisis en de, zeker in De Binckhorst, moeilijke kantorenmarkt gehad zouden hebben op indiening van (in beginsel kansloze) bezwaren. Ook kansloze bezwaren leiden tot uitstel en vervullen als zodanig bij bezwaarmakers een functie.

(…)

Samenvattende conclusie aangaande de vordering tot schadevergoeding

20. Het hof dient de hypothetische situatie te beoordelen, namelijk wat er zou zijn gebeurd wanneer de bouwvergunning fase I op 9 februari 2009 zou zijn verleend, waarbij het aan [eiseressen] is om daartoe feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen.

21. Uit het voorgaande vloeit voort dat tal van zaken ongewis zijn gebleven, waarbij een keten van twijfelpunten naar voren is gekomen. Bij het hof is niet alleen reële twijfel gerezen of de bouwvergunning fase II (die een eigen toetsingskader kent) in 2009 überhaupt zou zijn aangevraagd, maar daarnaast is ernstige twijfel gerezen of deze bouwvergunning na aanvrage tijdig (op 1 juni 2010) zou zijn verleend. (…)

22. Dit betekent dat het hof hoogstens een geringe – dat wil zeggen zeer kleine – kans aanwezig acht dat, de onrechtmatige weigering weggedacht – de bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend en de bouwplannen uiteindelijk zouden zijn gerealiseerd. Deze zeer kleine kans is te gering om -volgens de ‘leer van de kansschade’ - een schadevordering, zowel op de primaire alsook op de subsidiaire grondslag, te baseren.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de schadevergoedingsvordering van [eiseressen] (mede) is gebaseerd op het uitgangspunt dat [eiseressen] medio 2008 over een bouwvergunning fase I beschikte, hetzij omdat deze (zoals is gebeurd) van rechtswege is verleend door niet tijdig te beslissen op de aanvraag van april 2008, hetzij omdat de gemeente (zoals zij had moeten doen) gelet op de geldende termijnen, de bouwvergunning fase I op of rond 21 juli 2008 had moeten verlenen. Volgens het subonderdeel zou [eiseressen] de bouwvergunning fase II kort nadien hebben aangevraagd en daar dus op of rond 13 oktober 2008 over hebben beschikt. Het hof heeft dit essentiële betoog van [eiseressen] niet (kenbaar) bij zijn beoordeling betrokken en de afwijzing van de schadevergoedingsvordering (mede) gebaseerd op temporele uitgangspunten die daarmee niet te verenigen zijn. Deze oordelen zijn in het licht van het aangehaalde betoog van [eiseressen] dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof, voor zover het in rov. 6 grief 1 van [eiseressen] heeft uitgelegd als (slechts) inhoudende het betoog dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te laat te beslissen op de aanvraag bouwvergunning fase I, is uitgegaan van een onbegrijpelijke en te beperkte uitleg van deze grief, omdat deze afzonderlijk het uitgangspunt van de rechtbank aanvalt dat het ijkmoment 13 februari 2009 is. Bovendien doet, aldus het subonderdeel, deze uitleg er niet aan af dat het hof het hiervoor aangehaalde betoog van [eiseressen] over het niet tijdige beslissen door de gemeente op de aanvraag van de bouwvergunning fase I in aanmerking had moeten nemen bij zijn beoordeling van de schadevergoedingsvordering van [eiseressen] en in het bijzonder bij de beoordeling van (de temporele aspecten van) het condicio-sine-qua-non-verband.

Het hof heeft met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding – samengevat – geoordeeld dat (i) – de gemeente heeft erkend dat – de weigering van bouwvergunning fase I onrechtmatig was10., (ii) het hof de hypothetische situatie dient te beoordelen, namelijk wat er zou zijn gebeurd indien de bouwvergunning op 13 januari 2009 zou zijn verleend11.en (iii) daarbij moet worden getoetst of, de onrechtmatige weigering van de bouwvergunning fase I weggedacht, de bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend (de datum waarop de overeenkomsten bij gebrek aan verleende bouwvergunningen fase I en II zouden worden ontbonden)12..

Het gaat daarbij om de beoordeling van het causaal verband in de zin van condicio-sine-qua-non-verband (hierna: csqn-verband) tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade.

Causaal verband bij overheidsaansprakelijkheid t.z.v. onrechtmatige besluiten

Ter beoordeling van het causaal verband in de zin van csqn-verband tussen de normschending en de gestelde schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending zou zijn uitgebleven13.. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending14..

In de rechtspraak van de bestuursrechter is bij de beoordeling van het causaal verband in het kader van besluitenaansprakelijkheid sinds een tweetal uitspraken van de Afdeling van 15 december 200415.lange tijd als maatstaf gehanteerd of (door het bestuursorgaan aannemelijk was gemaakt dat) ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Deze maatstaf werd ook wel de retrospectieve vergelijking met het hypothetisch rechtmatig besluit genoemd16..

In de literatuur bestond onzekerheid of deze causaliteitsmaatstaf ook door de civiele rechter werd toegepast in het besluitenaansprakelijkheidsrecht17..

In zijn arrest van 3 juni 2016 ([…] / […])18.– dat aansprakelijkheid van een bestuursorgaan ter zake van een door de bestuursrechter vernietigd begunstigend besluit betrof – heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bestaan van het causaal verband tussen onrechtmatig besluit en schade dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben (curs. A-G) beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatig besluit had genomen en dat er geen grond is om het csqn-verband anders vast te stellen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan. De Hoge Raad verwoordde het als volgt:

“3.5.2 Degene die op zijn aanvraag een begunstigend bestuursbesluit (zoals een vergunning) verkrijgt, mag ervan uitgaan dat dit besluit overeenkomstig de wet is genomen en dus niet wegens strijd daarmee aan vernietiging blootstaat (vgl. HR 15 juni 197919.(Grubbenvorst/Caldenbroich), en HR 10 april 200920.([…] / […]). Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager daarom op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. Dit laatste zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het bestuursorgaan, wanneer het na de vernietiging opnieuw beslist, andermaal een begunstigend besluit neem en dat besluit, al dan niet na daartegen ingesteld bezwaar en beroep, onherroepelijk wordt. Dit laatste kan echter ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.”

De Afdeling heeft zich in haar uitspraak van 28 december 2016 (Biolicious)21.bij deze causaliteitsmaatstaf aangesloten en heeft als volgt geoordeeld:

“8.1 In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (…) overweegt de Afdeling het volgende. Omdat het besluit van 4 september 2012 (onherroepelijk) is vernietigd, kan [appellante] op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft [appellante] geen schade geleden door het besluit van 4 september 2012. Dat een dergelijk besluit zou zijn genomen, zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het algemeen bestuur, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.”

In zijn arrest van 6 januari 2017 (UWV/J)22.heeft de Hoge Raad de gelding van dit causaliteitscriterium over de gehele linie van het besluitenaansprakelijkheidsrecht bevestigd23.en van een nadere uitwerking voorzien. De zaak die tot dit arrest leidde, betrof een vordering van een ontslagen werknemer op het UWV tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wegens het verrichten van onvoldoende en onjuist onderzoek in het kader van de verlening van een ontslagvergunning. Het UWV erkende onrechtmatig jegens de werknemer te hebben gehandeld, maar betwistte het causaal verband tussen dit onrechtmatige handelen en het aan de werknemer verleende ontslag en voerde daarbij aan dat het die vergunning ook zou hebben verleend als het wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. Tegen het besluit op de aanvraag van een ontslagvergunning als bedoeld in art. 6 BBA (oud) stond geen bezwaar of beroep open, zodat zich niet de situatie voordeed dat het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moest voorzien door het nemen van een nieuw besluit.

De Hoge Raad heeft in zijn hierna geciteerde overwegingen met betrekking tot de (maatstaf bij de) beoordeling van het causaal verband – dan ook – een onderscheid gemaakt tussen (i) het geval waarin het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen en (ii) het geval waarin dat niet hoeft:

“3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is –, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuw besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dit verband HR 13 oktober 200624.(Enschede/Gerridzen), rov. 4.2.3, en HR 19 december 200825.)

Voor zover het gaat om andere schade dan die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.

Op het besluit op de aanvraag van een ontslagvergunning als bedoeld in art. 6 BBA (oud) (thans art. 7:671a BW), om welk besluit het in deze zaak gaat, is de Awb van toepassing. Tegen dat besluit staat echter geen bezwaar of beroep open op grond van die wet (art. 8:5 lid 1 Awb in verbinding met de ten tijde van het onderhavige besluit geldende bijlage bij de Awb, onderdeel F, onder 1). In verband hiermee dient de rechtmatigheid van dit besluit door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld. Ook doet zich bij dit besluit niet het hiervoor in 3.4.2 genoemde geval voor dat het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit.

In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 201626.([…] / […]), rov. 3.5.2).

Niet juist is dus de door het middel verdedigde opvatting dat indien het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben, causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade (reeds vanwege deze omstandigheid) ontbreekt. (…)

Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was ([…] / […], t.a.p.).

Annotator Kortmann noemt dit arrest (na […] / […] en de hiervoor onder 2.7 geciteerde uitspraak van de Afdeling) “de derde in een serie van baanbrekende uitspraken, waarin onze hoogste rechters in een rechterlijke dialoog nieuwe lijnen uitzetten voor de bepaling van het causale verband tussen een onrechtmatig bestuursbesluit en de door de belanghebbende geleden schade”.

Alvorens in te gaan op de benadering van het hof (onder 2.39 e.v.) geef ik een korte schets van het systeem van de positieve fictieve beschikking onder de toenmalige Woningwet, alsmede – in dit licht – de positie van [eiseressen] tot aan de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012 (onder 2.12 e.v.). Vervolgens bespreek ik wat [eiseressen] hebben gesteld over de hypothetische situatie zonder normschending (onder 2.18 e.v.). Tot slot maak ik een uitstapje naar enige rechtspraak (m.n. van de Afdeling) en literatuur met het oog op een gesignaleerd probleem dat rijst bij beoordeling van causaal (csqn-)verband tussen een onrechtmatig weigeringsbesluit en schade in gevallen waarin niet-tijdig beslissen heeft geleid tot een vergunning van rechtswege (onder 2.27 e.v.).

Positieve fictieve beschikking Woningwet (oud)

Ten tijde van de onderhavige aanvraag bouwvergunning fase I (29 april 2008) gold op grond van art. 44 van de Woningwet (oud) dat een reguliere bouwvergunning slechts mocht en moest worden geweigerd op een vijftal in dat artikel genoemde weigeringsgronden27.. Dit stelsel van limitatief in de wet opgesomde, dwingende weigeringsgronden, werd ook wel het limitatief-imperatieve stelsel genoemd en maakte de bouwvergunning tot een, wat men noemt, ‘gebonden beschikking’: de wet schreef voor wanneer een bouwvergunning moest worden verleend dan wel geweigerd28..

In de art. 46, 56a, 57 en 58 van de Woningwet (oud) was vervolgens, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

Art. 46

“1 Burgemeester en wethouders beslissen omtrent een aanvraag:

a. (…)

b. (…)

c. om een reguliere bouwvergunning die overeenkomstig artikel 56a, eerste lid, in twee fasen wordt verleend: telkens binnen zes weken na ontvangst van de aanvraag.

2 Burgemeester en wethouders kunnen hun beslissing omtrent een aanvraag om een reguliere bouwvergunning, dan wel, indien die vergunning overeenkomstig artikel 56a, eerste lid, in twee fasen wordt verleend, hun beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning eerste of tweede fase, eenmaal met ten hoogste zes weken verdagen.

3. Het eerste lid is niet van toepassing, indien de aanvraag betrekking heeft op een bouwwerk, voor het bouwen waarvan slechts bouwvergunning kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden.

4 Indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid is de bouwvergunning van rechtswege verleend.

5 Verlening van de bouwvergunning ingevolge het vierde lid wordt aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht.

(…)”

Art. 56a

“1 Een reguliere bouwvergunning wordt op aanvraag in twee fasen verleend.

2 De bouwvergunning eerste fase mag slechts en moet worden geweigerd indien een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44, eerste lid, onderdeel b, c, d of e, van toepassing is, met dien verstande dat onderdeel b van dat lid slechts van toepassing is voor zover de daar bedoelde voorschriften van stedenbouwkundige aard zijn.

3 De bouwvergunning tweede fase mag slechts en moet worden geweigerd indien een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, met dien verstande dat onderdeel b van dat lid niet van toepassing is voor zover de daar bedoelde voorschriften van stedenbouwkundige aard zijn.

4 De aanvraag om bouwvergunning tweede fase kan eerst worden ingediend:

a. na afloop van de termijn waarbinnen overeenkomstig artikel 46, eerste lid, onderdeel c, of tweede lid, op de aanvraag om bouwvergunning eerste fase moet worden beslist, dan wel

b. indien op een eerder tijdstip op die aanvraag is beslist: nadat die beslissing is bekendgemaakt.

(…)

7 Het besluit waarbij de bouwvergunning eerste fase is verleend, vervalt indien niet binnen twee jaren na het onherroepelijk worden ervan een aanvraag om bouwvergunning tweede fase is ingediend.

8 Indien het bouwplan waarvoor de bouwvergunning eerste fase is verleend als gevolg van hun besluit omtrent de aanvraag om bouwvergunning tweede fase zodanige wijziging behoeft dat naar het oordeel van burgemeester en wethouders wederom een toetsing aan de weigeringsgronden van de eerste fase noodzakelijk is, delen zij dit onverwijld mede aan de aanvrager van de bouwvergunning tweede fase. Zij stellen hem daarbij in de gelegenheid binnen vijf weken een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning eerste fase in te dienen. (…)”

Art. 57

“1 Burgemeester en wethouders stellen een openbaar register in, waarin aantekening wordt gehouden van:

a. aanvragen om bouwvergunning;

b. verleende bouwvergunningen;

c. bouwvergunningen die van rechtswege zijn verleend.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat burgemeester en wethouders ook andere gegevens aantekenen in het register, bedoeld in het eerste lid.

3. Bij de maatregel kan worden bepaald binnen welke termijn de gegevens, bedoeld in het eerste en tweede lid, dienen te worden aangetekend. (…)”29.

Art. 58

“De eigenaar of hoofdgebruiker van een naburig ander gebouw wordt, overeenkomstig bij de bouwverordening gegeven voorschriften, door burgemeester en wethouders binnen twee weken na de dag waarop de bouwvergunning van rechtswege is verleend, schriftelijk van deze verlening in kennis gesteld.”

De beslistermijn voor een aanvraag om bouwvergunning (of de bouwvergunning fase I of II) van art. 46, eerste lid, van de Woningwet (oud) had derhalve een fataal karakter: wanneer niet binnen de voorgeschreven termijn de beslissing was genomen, was de bouwvergunning (of de bouwvergunning fase I of II) van rechtswege verleend, tenzij de aanvraag in strijd was met het bestemmingsplan. In dat geval was de fatale termijn op grond van art. 46, derde lid, niet van toepassing30..

Wanneer de bouwvergunning van rechtswege was ontstaan, verviel de bevoegdheid van burgemeester en wethouders om (na de beslistermijn alsnog) een reëel besluit op de aanvraag te nemen31.. Wanneer niettemin alsnog een besluit werd genomen, diende daartegen rechtsmiddelen te worden aangewend om te voorkomen dat dit besluit formele rechtskracht verkreeg32..

Of bij uitblijven van een besluit binnen de beslistermijn een fictieve vergunning was ontstaan, was dus (mede) afhankelijk van het antwoord op de vraag of de bouwaanvraag paste binnen het bestemmingsplan. Als dan ook nog eens na het verstrijken van de beslistermijn alsnog een weigeringsbesluit werd genomen en de aanvrager daartegen opkwam, kon het dus – nog lange tijd – duren voordat duidelijk was of de vergunning nu wel of niet van rechtswege was verleend33..

In de onderhavige zaak deed zich die situatie voor: zoals het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.1 en 1.7-1.10), heeft [eiseres 2] op 29 april 2008 een aanvraag om een bouwvergunning fase I gedaan. Het college heeft – op 13 februari 2009 en daarmee buiten de beslistermijn van art. 46, eerste lid, van de Woningwet (oud) – omtrent die bouwaanvraag beslist, en (vrijstelling en) bouwvergunning fase I geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. Het namens [eiseres 2] tegen dat besluit gemaakte bezwaar heeft het college bij besluit van 11 november 2009 ongegrond verklaard, en de daartegen door [eiseres 2] en [eiseres 1] ingestelde beroepen zijn door de rechtbank ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft de Afdeling bij uitspraak van 15 februari 2012 als volgt overwogen en beslist:

“2.3. [appellant sub 1] en Bouwontwikkeling betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aanvraag om bouwvergunning niet in strijd is met artikel 5, derde lid, onder h, van de planvoorschriften. (…)

Aangezien het bouwplan is voorzien op één bouwperceel wordt het maximale bebouwingspercentage van 80% als bedoeld in de artikelen 4, derde lid, onder a, in samenhang met 5, derde lid, onder h, van de planvoorschriften door de realisering van het bouwplan niet overschreden. Het betoog slaagt derhalve.

De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling alsnog de overige bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden beoordelen.

appellant sub 1] en Bouwontwikkeling hebben betoogd dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de beoogde 22 parkeerplaatsen op maaiveldniveau in strijd zijn met artikel 4, derde lid, onder k, gelezen in samenhang met artikel 26, eerste lid, van de planvoorschriften.

Artikel 4, derde lid, onder k, gelezen in samenhang met artikel 26, eerste lid, van de planvoorschriften staat [daarom] niet aan de verlening van de gevraagde bouwvergunning eerste fase in de weg. Het betoog slaagt.

Onder vorenstaande omstandigheden is de aanvraag om bouwvergunning eerste fase niet in strijd met het bestemmingsplan. Niet in geschil is dat het college buiten de in artikel 46, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet gestelde termijn heeft beslist omtrent die bouwaanvraag. Er is daarom daarvoor ingevolge artikel 46, vijfde lid, van die wet van rechtswege bouwvergunning eerste fase verleend. Dit betekent dat het college zijn besluit van 13 februari 2009 onbevoegd heeft genomen.

De beroepen van [appellant sub 1] en Bouwontwikkeling tegen het besluit van 11 november 2009 zijn gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van [appellant sub 1] en Bouwontwikkeling tegen het besluit van 13 februari 2009 gegrond verklaren, dat besluit herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 11 november 2009.”

Pas door de uitspraak in hoger beroep van de Afdeling van 15 februari 2012 is komen vast te staan dat het bouwplan niet in strijd was met het bestemmingsplan en [eiseres 2] dus – achteraf bezien – reeds na het verstrijken van de beslistermijn van rechtswege over een bouwvergunning fase I beschikte.

De stellingen van [eiseressen]

Ter beoordeling van subonderdelen 1.1 en 1.2 alsmede in verband met het door de gemeente bij schriftelijke toelichting gevoerde verweer dat sprake is van een novum34., is hetgeen [eiseressen] en de gemeente in feitelijke instanties hebben aangevoerd van belang.

[eiseressen] hebben hun vordering in de inleidende dagvaarding als volgt gepresenteerd en onderbouwd:

“4. Nu de Afdeling Bestuursrechtspraak heeft geoordeeld, dat gedaagde de vergunning ten onrechte heeft geweigerd, staat daarmee vast, dat gedaagde jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld. De schade die eisers daardoor hebben geleden bestaat in hoofdzaak, maar niet uitsluitend, uit de gemiste realisatie-opbrengsten uit de overeenkomst van 14 oktober 2008, welke overeenkomst immers per 1 juni 2010 is ontbonden. Gedaagde is voor die schade aansprakelijk jegens eisers.

(…)

23. De vernietiging heeft terugwerkende kracht in die zin, dat wordt vastgesteld dat het besluit onrechtmatig was vanaf het moment waarop het werd genomen. De onterechte weigering van de bouwvergunning fase I op 13 februari 2009 is derhalve vanaf dat moment jegens eisers onrechtmatig geweest. (…)

(…)

25. (Ad c en d: causaal verband en schade) Er is onmiskenbaar sprake van causaal verband tussen de onterechte weigering en de geleden schade. Doordat gedaagde ten onrechte de bouwvergunning heeft geweigerd, zijn op 1 juni 2010 de ontbindende voorwaarden in werking getreden en zijn de overeenkomsten ontbonden. Overigens wijzen eisers er voor de volledigheid op, dat er ook nog een bouwvergunning fase II noodzakelijk was, maar die is toen (nog) niet aangevraagd. Zonder een vergunning fase I kan er sowieso niet gebouwd worden en totdat die vergunning is verleend, is het aanvragen van een bouwvergunning fase II een zinloze exercitie. De bouwplannen waren overigens al bij de aanvraag fase I wel zo tot in detail uitgewerkt, dat het verlenen van de vergunning fase II een formaliteit zou zijn geweest. Er wordt immers alleen aan de eisen van de bouwverordening en het bouwbesluit getoetst en eventuele strijdigheden worden in de praktijk altijd opgelost.”

De gemeente heeft bij conclusie van antwoord met betrekking tot het causaal verband, voor zover thans van belang, het volgende daartegen ingebracht:

“4.5.2 (…) Ten eerste heeft te gelden dat indien op 13 februari 2009 geen besluit tot weigering van de bouwvergunning was genomen, maar op dat moment een bouwvergunning fase I was verleend, de kans aanwezig was geweest dat door belanghebbenden bezwaren zouden zijn aangetekend tegen de bouw van het Project. (…) Om deze reden zou [eiseres 2] ook in het geval op 13 februari 2009 een bouwvergunning fase I was verleend, niet op 1 juni 2010 over een onherroepelijke bouwvergunning hebben beschikt.”35.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben [eiseressen] met betrekking tot het causaal verband, voor zover thans van belang, nog het volgende naar voren gebracht:

Pleitnota mr. Haverkate ( [eiseressen] )

“36. (…) Duidelijk is dat de vergunning had moeten worden verleend, in welk geval het gebouw zou zijn opgericht en verkocht, het zij herhaald. Voor de gemeente was dit kenbaar. Nu de vergunning ten onrechte is geweigerd, zijn de bouw, de verkoop en de verhuur van het kantoorpand niet doorgegaan, moeilijker dan dat is het niet. (…)

(…)

39. (…) Gelet op het limitatief imperatieve stelsel van artikel 44 van de Woningwet zoals dat toen gold (en onder de werking van de Wabo nog steeds geldt) moest de bouwvergunning verplicht worden verleend als het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan en dat was het geval.

(…)

42. Als verweerder binnen de wettelijke termijn op de gebonden bouwaanvraag zou hebben beslist dan is het uitgesloten dat de vergunningen niet onherroepelijk zouden zijn op 1 juni 2010. (…)”36.

Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat aan [eiseressen] de vraag is gesteld of de vordering daarop is gegrond dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte de bouwvergunning fase I te weigeren en toch niet daarop dat de gemeente te laat heeft beslist, zodat bij de beoordeling van de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld moet worden gekeken naar het moment van de onterechte weigering (13 februari 2009) en niet naar hetgeen voordien is gebeurd. Het antwoord daarop luidde:

“Op de vraag [hiervoor aangehaald, toev. A-G], antwoorden wij dat dit niet juist is. Ons inziens ligt kenbaar in onze stellingen besloten dat de gemeente te laat heeft beslist, omdat uit de uitspraak van de Raad van State blijkt dat de gemeente de bouwvergunning ten onrechte heeft geweigerd.”37.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 29 april 2015 geoordeeld dat dat niet in de stellingen van eisers ligt besloten en heeft als ijkmoment van haar beoordeling de datum van 13 februari 2009 genomen, omdat de vorderingen berusten op de stelling dat de gemeente op 13 februari 2009 jegens [eiseressen] een onrechtmatige daad heeft gepleegd (zie rov. 4.3, tweede en derde volzin).

Met dit ijkmoment doelde de rechtbank klaarblijkelijk op de in het kader van de beoordeling van het causaal verband in aanmerking te nemen datum waarop – in de hypothetische situatie – de bouwvergunning fase I zou zijn verleend. In rov. 4.5 heeft de rechtbank immers overwogen dat “causaal verband tussen de onrechtmatige weigering en de gestelde schade ontbreekt, indien op 13 februari 2009 de bouwvergunning fase I zou zijn verleend en de ontbindende voorwaarde (in de overeenkomsten van 14 oktober 2008, A-G) desalniettemin op 1 juni 2010 zou zijn vervuld”.

[eiseressen] hebben hun eerste grief allereerst gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in hun stellingen niet ligt besloten dat de vorderingen mede zijn gegrond op het feit dat de gemeente niet tijdig op de aanvraag bouwvergunning fase I van april 2008 heeft beslist. Zij hebben om verder misverstand uit te sluiten die grondslag aan hun vordering toegevoegd38.. Daarnaast richt de grief zich tegen het oordeel (kort gezegd) dat het ijkmoment 13 februari 2009 is39..

Vervolgens hebben [eiseressen] in grief 3 de overweging van de rechtbank dat het causaal verband ontbreekt indien op 13 februari 2009 de bouwvergunning fase I zou zijn verleend en de ontbindende voorwaarde desalniettemin op [140.] juni 2010 zou zijn vervuld, als onjuist aangemerkt. Met betrekking tot de hypothetische situatie zonder normschending is in de memorie van grieven o.m. ter toelichting van grief 3, het volgende naar voren gebracht:

“6. (…) Vast staat in ieder geval wel, dat [eiseres 2] medio 2008 een bouwvergunning fase I had moeten krijgen. (…)

28. (…) Verder wordt er op gewezen, dat de rechtbank ten onrechte 13 februari 2009 als “ijkmoment” heeft genomen. Er moet immers worden beoordeeld, hoe één en ander zou zijn gelopen als de gemeente zich had gehouden aan zijn wettelijke verplichting om binnen de beslistermijn van artikel 46, eerste lid onder c van de Ww (oud) op de aanvraag te beslissen. Op de aanvraag vergunning fase I had de gemeente binnen 6 of 12 weken na 28 april 2008 moeten beslissen, derhalve op of rond 21 juli 2008. (…)

59. (…) Vast staat (…) dat de bouwaanvraag in april 2008 paste in het toen geldende bestemmingsplan. Die vergunning fase I had dus gewoon verleend moeten worden (…). Zoals meerdere malen uiteengezet had uiterlijk op 13 oktober 2008 de vergunning fase II verleend moeten worden en dat is precies het moment waarop het project aan WVGH is verkocht. De Raad heeft onweersproken aangevoerd dat bouw ongeveer 18 maanden zou uren en dat betekent dat het gebouw er in het najaar van 2010 had gestaan. (…)”41.

Hoewel [eiseressen] zich in de hier geciteerde passages hebben uitgelaten over wat volgens hen het college had moeten doen, terwijl beoordeling van het csqn-verband nu juist, zoals hiervoor is uiteengezet, een feitelijke beoordeling vergt van wat het college zou hebben gedaan42., ligt in de stellingname van [eiseressen] dat de gemeente binnen 6 of 12 weken na 28 april 200843.op de aanvraag vergunning fase I had moeten beslissen (en die vergunning had moeten verlenen) m.i. de stelling besloten dat het college dat – in het hypothetische geval zonder normschending – zou hebben gedaan. Ik leid dat ook af uit de hierna geciteerde paragrafen in de pleitnota in hoger beroep, die duidelijk betrekking hebben op genoemde hypothetische situatie:

“21. Voor de beoordeling hoe die schade is ontstaan en wat het causaal verband is tussen de geleden schade en het onrechtmatig handelen van de gemeente, moet worden uitgegaan van de (fictieve) situatie dat de gemeente zich had gehouden aan de wet en een besluit had genomen in overeenstemming met de Woningwet (oud).

22. Het staat immers vast, dat de gemeente de vergunning eerste fase zou hebben moeten verlenen, als de gemeente overeenkomstig de Woningwet zou hebben beslist, daarom is in februari 2012 uiteindelijk ook vast gesteld dat de vergunning van rechtswege is verleend. Het limitatief imperatieve stelsel van artikel 44 Ww (oud) verplichtte de gemeente om de vergunning eerste fase gebonden te verlenen. Beslissend voor de beoordeling van de vorderingen van De Raad is dan ook welk besluit de gemeente zou hebben genomen indien de gemeente overeenkomstig de wet zou hebben beslist en dat is het verlenen van de vergunning fase I na 6 of 12 weken na ontvangst van de aanvraag, men zie voor dit alles: Hoge Raad, 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, rechtsoverwegingen 3.5.3 en 3.5.4. De Raad heeft dit ook met zoveel woorden aangevoerd in randnummer 35 van de dagvaarding en randnummer 28 van de memorie van grieven (mvg).”

(…)

28. De opmerking van de gemeente onder nummer 4.5 van de mva, dat de gemeente de vergunning eerder zou hebben geweigerd is met de uitspraak van de ABRvSt van februari 2012 ongepast. Uit die uitspraak en uit de wet volgt immers dat de gemeente die vergunning niet mocht weigeren, maar gebonden moest verlenen. De gemeente had daarbij geen discretionaire beoordelingsruimte gelet op het limitatief/imperatieve stelsel van weigeringsgronden van artikel 44 Ww (oud).”44.

Ik zie dan ook niet in dat het in cassatie aangevoerde een feitelijk novum zou zijn.

Terzijde: causaal verband bij een van rechtswege verleende vergunning

Voor de gedachtenvorming wijs ik op enige rechtspraak (m.n. van de Afdeling) en literatuur die laten zien dat er een probleem kan rijzen in verband met de vaststelling van causaal verband (in de zin van csqn) tussen een – buiten de beslistermijn genomen – onrechtmatig afwijzend besluit op een vergunningaanvraag en (vertragings)schade in gevallen waarin het niet-tijdig beslissen van rechtswege tot een vergunning heeft geleid.

Rechtspraak

(i) de Afdeling

De zaak waarin de Afdeling van 30 januari 201345.uitspraak deed, betrof de besluitvorming naar aanleiding van een aanvraag om een reguliere bouwvergunning voor het oprichten van opslagruimten. Het college van de gemeente Zaanstad had op 25 augustus 2008, na het verstrijken van de beslistermijn van art. 46, eerste lid, van de Woningwet (oud), de vergunningaanvraag van appellant afgewezen, maar bij besluit op bezwaar van 30 oktober 2008 de vergunning alsnog verleend. Op het daartegen ingestelde beroep overwoog de rechtbank dat het college gehouden was binnen twaalf weken na ontvangst van de aanvraag, derhalve uiterlijk op 27 mei 2008, op die aanvraag te beslissen, dat het college dat niet had gedaan en dat de bouwvergunning derhalve van rechtswege was verleend. De rechtbank verklaarde het door appellant tegen het besluit op bezwaar ingestelde beroep gegrond, vernietigde dat besluit, herriep het besluit van 25 augustus 2008 en bepaalde dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit waarin niet is onderkend dat er reeds van rechtswege een bouwvergunning was verleend.

Vervolgens vroeg appellante het college om vergoeding van de schade die zij stelde te hebben geleden als gevolg van de volgens haar onrechtmatige besluiten van 25 augustus 2008 en 30 oktober 2008. Ter onderbouwing van haar verzoek voerde appellante aan dat zij door die besluiten later de beschikking had gekregen over een onherroepelijke bouwvergunning, dat zij de bouw van de opslagruimten heeft uitgesteld en dat zij schade heeft geleden door die vertraging in de aanvang van de bouw. Dat verzoek werd afgewezen en het tegen dat besluit door appellante gemaakte bezwaar werd door het college ongegrond verklaard.

De rechtbank oordeelde in beroep dat het college ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat een oorzakelijk verband tussen het vernietigde besluit van 30 oktober 2008 en de door appellante gestelde schade ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank zou appellante, indien het college tijdig had onderkend dat de bouwvergunning van rechtswege is verleend en met toepassing van art. 58 van de Woningwet belanghebbenden binnen twee weken daarvan schriftelijk in kennis had gesteld, na afloop van de termijn voor het maken van bezwaar de beschikking hebben gehad over een onherroepelijke bouwvergunning.

De Afdeling keek daar evenwel anders tegenaan. De Afdeling overwoog dat appellante in de bestuurlijke fase niet heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het uitblijven van een kennisgeving dat de bouwvergunning van rechtswege is verleend en dat appellante in het verzoek om schadevergoeding de besluiten van 25 augustus en 30 oktober 2008 als oorzaak van de schade heeft aangewezen. Naar het oordeel van de Afdeling is de door appellante gestelde vertraging in de bouw echter niet het gevolg van die besluiten, maar van het uitblijven van een kennisgeving als bedoeld in art. 58 van de Woningwet dat de bouwvergunning van rechtswege is verleend. Het college heeft het verzoek om schadevergoeding vanwege het ontbreken van een oorzakelijk verband terecht afgewezen, aldus de Afdeling.

In een uitspraak van de Afdeling van 19 februari 201446.ging het om een geval waarin het bestuursorgaan (het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum-Amsterdam) de aanvragen voor een monumentenvergunning en een reguliere bouwvergunning na de beslistermijn bij besluiten had afgewezen respectievelijk geweigerd en later had meegedeeld dat, wegens overschrijding van de beslistermijnen, de monumentenvergunning en de bouwvergunning van rechtswege waren verleend. Het dagelijks bestuur wees het verzoek om schadevergoeding af en verklaarde het tegen dat besluit door appellante gemaakte bezwaar ongegrond.

De rechtbank verklaarde vervolgens het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond.

In hoger beroep betoogde appellante dat de rechtbank, door te overwegen dat het dagelijks bestuur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat tussen de gestelde schade en de besluiten geen causaal verband bestaat, heeft miskend dat zij ten gevolge van de besluiten vertragingsschade heeft geleden. Zij voerde aan dat zij op die besluiten mocht afgaan en wees erop dat het college haar, na afloop van de beslistermijn, nog om nadere informatie heeft gevraagd voor de beoordeling van haar aanvragen.

De Afdeling volgde dat betoog niet en oordeelde kortweg dat de door appellante gestelde vertragingsschade het gevolg was van de omstandigheid dat zij niet op de hoogte was van de verlening van rechtswege van de aangevraagde monumenten- en bouwvergunningen. De rechtbank had dus, aldus de Afdeling, met juistheid overwogen dat een oorzakelijk verband tussen de besluiten en de door appellante gestelde vertragingsschade ontbreekt.

(ii) de Hoge Raad

Vermeldenswaard is ook het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 201647.. In de zaak die tot dit arrest leidde, had de eigenaar van een perceel grond een bouwvergunning aangevraagd voor de vervanging van de turbinegondel van een op dat perceel geplaatste windturbine en had het college van de gemeente Noordoostpolder deze vergunning ruim na de daarvoor geldende beslistermijn geweigerd op de grond dat de aanvraag in strijd was met het bestemmingsplan. Het college verklaarde het tegen dat besluit door de eigenaar gemaakte bezwaar ongegrond. In beroep werd vervolgens de beslissing op het bezwaar door de rechtbank vernietigd, werd het primaire besluit herroepen en werd bepaald dat de uitspraak van de rechtbank in de plaats treedt van de vernietigde beslissing. De rechtbank overwoog daarbij dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de aanvraag in strijd is met het bestemmingsplan en dat rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat betrokkene sinds twaalf weken na de dag van ontvangst door de gemeente van de aanvraag van rechtswege over een bouwvergunning beschikte. De Afdeling heeft deze uitspraak van de rechtbank bevestigd.

Op het perceel was kort na de bouwvergunningaanvraag ten behoeve van de latere eiser tot cassatie G een recht van opstal gevestigd met betrekking tot de windturbine met bijbehorende werken. G spande een civiele procedure aan tegen de gemeente en vorderde daarin schadevergoeding op de grond dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de bouwvergunning te weigeren, waardoor hij een subsidie was misgelopen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, kort gezegd, omdat eiseres 348.niet is aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb bij het besluit op de aanvraag om een bouwvergunning en daarom niet op grond daarvan in haar belang is getroffen door de door haar gestelde normschending.

Het arrest van de Hoge Raad betreft in hoofdzaak de toepassing door het hof van het relativiteitsvereiste (zie rov. 3.4.1-3.4.4). Door de gemeente was echter ook het verweer gevoerd dat de omstandigheid dat van rechtswege vergunning is verleend, meebrengt dat eisers geen belang hebben bij hun cassatieklachten. Daartegen werd door eisers tot cassatie bij conclusie van repliek aangevoerd dat de gemeente het feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om de verbouwing van de windmolen te realiseren. De Hoge Raad heeft dit verweer verworpen op de grond dat de juistheid ervan niet kan worden beoordeeld zonder feitelijk onderzoek, waarvoor in cassatie geen plaats is49..

A-G Wissink heeft naar aanleiding van het genoemde verweer van de gemeente opgemerkt dat de verlening van een positieve fictieve beschikking z.i. niet betekent dat aansprakelijkheid wegens onzorgvuldig handelen in verband met overschrijding van de beslistermijn per definitie is uitgesloten, omdat het enkele feit dat de wet meebrengt dat de aanvrager een fictieve positieve beschikking heeft gekregen nog niet bekent dat daarmee ook sprake is van een ‘goed bruikbare beschikking’50..

Literatuur

In zijn annotatie bij dit arrest heeft Kortmann51.onder meer betoogd dat de eiser in een procedure over de aansprakelijkheid voor gebrekkige vergunningverlening op zoek moet naar de (‘achterliggende’) materiële norm die bepaalt waar hij uiteindelijk aanspraak op heeft (welk besluit genomen had moeten worden) en wanneer die aanspraak ‘opeisbaar’ is. Als er een norm is die de aanvrager aanspraak gaf op verlening van de vergunning, dan zal het bestuursorgaan zich niet kunnen beroepen op het ontbreken van causaal verband. Volgens Kortmann doen partijen en het verwijzingshof er in deze zaak verstandig aan om bij de zoektocht naar de mogelijk geschonden zorgvuldigheidsnorm eerst het causale verband zorgvuldig te bepalen, omdat, anders dan in de tot nu toe berechte gevallen, de schade in deze zaak niet is veroorzaakt doordat de aanvrager ten onrechte een vergunning is onthouden – die vergunning heeft de aanvrager immers begin 2004 van rechtswege verkregen dankzij de bescherming die de Woningwet bood tegen vertraagde besluitvorming – maar een gevolg is van het feit dat eiser niet besefte dat de aanvrager over een van rechtswege verleende vergunning beschikte. De schending van de achterliggende norm moet dus worden gezocht in de omstandigheid dat de gemeente de aanvrager niet in kennis stelde van de verlening van rechtswege, en of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval52..

Volgens Van de Sande en Wouters53.is een reële beslissing op de aanvraag die na de totstandkoming van de vergunning van rechtswege wordt genomen weliswaar een rechtsfeit, maar heeft zij op zichzelf geen rechtsgevolg; zij brengt geen verandering in het rechtsgevolg van het verstrijken van de beslistermijn, t.w. dat van rechtswege een vergunning is verleend. Het reële besluit is (dan) ook geen noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van vertragingsschade; de feitelijke situatie, waarin dat besluit wordt genomen, verschilt in beginsel niet van de hypothetische situatie waarin dat besluit niet zou zijn genomen (tenzij men zou aannemen dat het bestuursorgaan in de hypothetische situatie tijdig zou hebben beslist op de aanvraag, zodat geen vergunning van rechtswege zou zijn ontstaan). Ook het feit dat reeds vertragingsschade kan optreden in de periode tussen het moment van de totstandkoming van de vergunning van rechtswege en het moment waarop het reële besluit wordt genomen, duidt er volgens de auteurs op dat de schade niet het gevolg is van het reële besluit op de aanvraag. Van de Sande en Wouters merken verder naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2013, met verwijzing naar de kritische annotatie van Breeman en Bäcker bij die uitspraak54., op dat de bestuursrechter niet bevoegd zou zijn geweest om kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit naar aanleiding van een verzoek om schadevergoeding wegens het achterwege blijven van een kennisgeving in de zin van art. 58 van de Woningwet nu dit feitelijk handelen betreft, terwijl naar vaste rechtspraak tegen een zuiver schadebesluit alleen beroep kan worden ingesteld wanneer is voldaan aan de eisen van materiële en processuele connexiteit55.. Waar de Afdeling over de band van genoemde connexiteitseisen beoordeelt of de schade het gevolg is van het besluit dat in het verzoek om schadevergoeding als schadeveroorzakend wordt aangemerkt, ziet de burgerlijke rechter volgens de auteurs meer ruimte56.. Deze heeft de mogelijkheid te oordelen dat de aanvrager door het uitblijven en/of nemen van een reële beslissing op zijn aanvraag op het verkeerde been is gezet omtrent zijn rechtspositie. Volgens Van de Sande en Wouters is in die redenering maatgevend of de reële beslissing – samen met eventueel feitelijk handelen of nalaten van het bestuursorgaan dat verband houdt met (de reden voor het ontstaan van) die beslissing – verhindert dat de aanvrager beschikt over een ‘bruikbare’ vergunning van rechtswege57..

De benadering door het hof en beoordeling van de subonderdelen 1.1 en 1.2

Het hof is uitgegaan van de onrechtmatige weigering van de bouwvergunning fase I op 13 februari 2009 en heeft vervolgens, de onrechtmatige weigering weggedacht, uitgaande van de datum van 13 februari 2009 als datum waarop de bouwvergunning fase I zou zijn verleend (rov. 20) beoordeeld of de bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend (en de bouwplannen uiteindelijk zouden zijn gerealiseerd)58..

Het hof heeft in het kader van de beoordeling van het causale verband niet (kenbaar) in zijn overwegingen betrokken dat [eiseres 2] ook in de feitelijke situatie met normschending – achteraf bezien – reeds medio 2008 over een bouwvergunning fase I beschikte en dat de door [eiseressen] gestelde hypothetische situatie niet wezenlijk afwijkt van de feitelijke situatie. Ik neem aan dat dit verband houdt met de omstandigheid dat in de feitelijke situatie pas door de uitspraak van de Afdeling op 15 februari 2012 is komen vast te staan dát [eiseres 2] inderdaad al geruime tijd van rechtswege over deze vergunning beschikte.

Hoe het ook zij: het hof heeft voor de beoordeling van het causale verband als centrale vraagstelling geformuleerd of, uitgaande van verlening van bouwvergunning fase I op een bepaald moment, bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend. Nu [eiseressen] uitdrukkelijk hebben gesteld dat [eiseres 2] in het hypothetische geval medio 2008 (op of rond 21 juli 2008) een bouwvergunning fase I had moeten krijgen (lees: had gekregen), heeft het hof, door 13 februari 2009 als ijkmoment voor zijn beoordeling te hanteren, zijn causaliteitsoordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Gelet op het voorgaande slagen m.i. de subonderdelen 1.1 en 1.2. Onderdeel 1 behoeft voor het overige geen bespreking.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich in negen subonderdelen met diverse klachten tegen de causaliteitsbeoordeling door het hof in de rov. 11-13 en 16-19.

Bij de hierna volgende behandeling van het onderdeel stel ik voorop dat het slagen van subonderdelen 1.1 en 1.2 m.i. met zich brengt dat na verwijzing moet worden heroverwogen of er ernstige twijfel is of de bouwvergunning fase II na aanvrage tijdig (voor 1 juni 2010) zou zijn verleend, nu als ijkmoment heeft te gelden de datum waarop de beslistermijn bouwvergunning fase I afliep, en niet de datum waarop het onrechtmatige weigeringsbesluit is genomen, te weten van 13 februari 2009 waarvan het hof is uitgegaan. Enkele subonderdelen bouwen wat betreft het vertragingsaspect ook uitdrukkelijk voort op onderdeel 159..

Het onderdeel bevat daarnaast voor het merendeel motiveringsklachten tegen de beoordeling van de afzonderlijke omstandigheden die uitmonden in het oordeel dat er hoogstens een geringe kans aanwezig was dat, de onrechtmatige weigering weggedacht, de bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend en de bouwplannen uiteindelijk zouden zijn gerealiseerd. Bespreking van die klachten loopt in een aantal gevallen vooruit op de hiervoor genoemde feitelijke beoordeling na verwijzing en laat ik dan ook achterwege.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“De hiervoor genoemde omstandigheden maken dat, ook als de fout van de Gemeente wordt weggedacht, terecht twijfel bestaat over de uiteindelijke haalbaarheid en het realiteitsgehalte van het onderhavige bouwproject en de daarmee samenhangende schadevordering.”

Het subonderdeel klaagt dat deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd wat betreft de aspecten (i) de Rotterdamse Baan en (ii) de kredietcrisis. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken het betoog van [eiseressen] (t.a.v. i) dat het gebouw er al had gestaan voordat de besluitvorming rond de Rotterdamse Baan überhaupt zou zijn afgerond, zodat de onzekerheid over de besluitvorming over de Rotterdamse Baan niet aan het causaal verband in de weg staat en (t.a.v. ii) dat zij vanuit een langetermijnhorizon werkt en tijdens de crisisjaren gewoon heeft doorgebouwd.

Zowel met betrekking tot het argument van de (plannen rond de) Rotterdamse Baan als die van de recessie richt het subonderdeel zich tegen een oordeel waaraan het met onderdeel 1 (met succes) bestreden ijkmoment ten grondslag ligt. Deze, daarom slagende, klacht behoeft dan ook geen verdere bespreking.

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 12. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“Daar komt nog bij dat ook onzeker is of de bouwvergunning fase II wel zou zijn verleend. In dit verband is mede van belang dat, anders dan de gehoorde getuigen naar voren brengen en wordt gesteld in grief 3 en de toelichting daarop, de bouwvergunning fase II wel degelijk een eigen toetsingskader kent en dus niet slechts een formaliteit is. Voldaan moet immers worden aan het bepaalde in het Bouwbesluit en de Bouwverordening, waardoor het risico bestond dat in verband met eventuele daarmee samenhangende noodzakelijke aanpassingen in het bouwplan fase II (zie met name hierna de mechanische parkeermethode) de procedure voor de bouwvergunning fase I opnieuw zou moeten worden doorlopen (artikel 56a Woningwet -oud-), met alle vertraging van dien. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de Gemeente heeft betwist dat de toenmalige wethouder heeft ingestemd met het niet-aanvragen van bouwvergunning fase II en dit ook niet uit de brief van 26 april 2012 (productie 25 memorie van grieven) blijkt.”

Volgens de eerste klacht van het subonderdeel heeft het hof aan zijn oordeel dat onzeker is of bouwvergunning fase II wel zou zijn verleend, ten grondslag gelegd dat het risico bestond dat eventueel noodzakelijke aanpassingen in het bouwplan fase II tot vertraging zouden leiden. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat dit oordeel wat betreft de vertraging op grond van de klachten van onderdeel 1 al niet de betekenis kan toekomen die het hof daaraan heeft gegeven.

Deze klacht ligt in het verlengde van het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2 en behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken de stellingen van [eiseressen] (i) dat aanpassingen niet nodig zouden zijn en (ii) dat na een verleende bouwvergunning fase I de bouwvergunning fase II in feite altijd wordt verleend.

Het tweede aspect van deze tweede klacht mist feitelijke grondslag. De vindplaatsen waarnaar wordt verwezen betreffen de toelichting van [eiseressen] op hun vierde grief waarin zij zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10 van het vonnis van 29 april 2015 dat de aanvraag van de bouwvergunning fase II een eigen toetsingskader heeft. [eiseressen] hebben in hoger beroep onder andere gesteld dat juist is dat de vergunning fase II een eigen toetsingskader heeft, maar dat het verlenen van een bouwvergunning fase II doorgaans een formaliteit is en dat het in de praktijk nooit voorkomt dat een vergunning tweede fase wordt geweigerd, als de vergunning eerste fase is verleend60..

Het oordeel van het hof in rov. 12 is een verwerping van dit betoog. Het hof heeft dus aandacht besteed aan genoemd betoog.

Het eerste aspect van de klacht betreft blijkens de verwijzing naar par. 36 van de memorie van grieven de overwegingen van het hof met betrekking tot het parkeersysteem. Daarover klaagt subonderdeel 2.6. Bij de behandeling van dat subonderdeel (zie hierna 3.25) zal ik het eerste aspect van de tweede klacht van subonderdeel 2.2 betrekken.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 zijn gericht tegen rov. 13.

Subonderdeel 2.3 klaagt – zakelijk weergegeven – over de overweging van het hof dat de aanzienlijke ruimere interpretatie die [eiseressen] in hoger beroep geeft aan de ontbindende voorwaarde in de Koop-/aannemingsovereenkomst en de Huurovereenkomst niet strookt met het uitgangspunt dat de ontbindende voorwaarde betrekking heeft op bouwvergunning fase I en II. Volgens het subonderdeel is deze gevolgtrekking onbegrijpelijk omdat [eiseressen] hebben gesteld dat van die termijn impliciet of door een nadere overeenkomst van de overeenkomsten zou kunnen worden afgeweken.

Het subonderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het eerste gedeelte van rov. 13. Het hof heeft daarin de ontbindende voorwaarde inhoudende dat voor of op 1 juni 2010 zowel voor fase I als voor fase II een onherroepelijk niet voor bezwaar vatbare bouwvergunning is verkregen, als een fatale termijn bestempeld. Dit is, aldus het hof, door [eiseressen] op de comparitie in eerste aanleg bevestigd. In hoger beroep heeft [eiseressen] gesteld dat het de bedoeling van partijen was om na verlening van de bouwvergunning fase I met bouwen te beginnen en dat ook nog verlenging van de termijn van deze voorwaarde mogelijk was. Deze stelling heeft het hof als een aanzienlijk ruimere interpretatie getypeerd die niet in de desbetreffende contracten tot uitdrukking is gebracht en daarom wordt verworpen.

Dit oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De stelling is bovendien, zo oordeelt het hof, “niet geobjectiveerd [] kunnen worden en hoofdzakelijk [] gebaseerd op verklaringen van [betrokkene 1] (als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv) en [betrokkene 2] , die in ieder geval bij deze bouwplannen nauw was betrokken en een goede bekende is van [betrokkene 1] ”, waardoor “terughoudendheid bij de weging van deze verklaringen [past]”.

Daartegen richt zich subonderdeel 2.4 met de klacht dat, voor zover daaruit zou moeten worden begrepen dat het hof deze verklaringen niet of slechts voor een (zeer) gering deel heeft laten meewegen, deze beslissing onjuist, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd (i) in het licht van de duidelijkheid en eenduidigheid van de verklaring (nota bene van de contractspartij / afnemer van [eiseressen] ) ten gunste van [eiseressen] waartegenover door de gemeente geen afwijkende verklaring is geplaatst, en (ii) in het licht van de vraag op welke (andere) wijze [eiseressen] dan had dienen te bewijzen dat, kort gezegd, verlenging van de ontbindingsmogelijkheid mogelijk was, zoals in de contractspraktijk in de vastgoedwereld gebruikelijk was.

Nu de door subonderdeel 2.3 tevergeefs aangevallen overweging het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, is het belang aan subonderdeel 2.4 komen te ontvallen. Daarnaast stuit de klacht af op de omstandigheid dat de voorzichtige beoordeling van de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] en van de getuige [betrokkene 2] een waardering van getuigenverklaringen betreft die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden61..

Overigens wijs ik op hetgeen het hof – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld in het tweede gedeelte van rov. 13 over de vereiste medewerking van de gemeente aan het kunnen bouwen zonder bouwvergunning fase II. Ook die overweging kan de slotsom in de laatste alinea van rov. 13 dat het hof, evenals de rechtbank, ervan uitgaat dat de overeenkomst wel degelijk zou worden ontbonden indien op 1 juni 2010 geen bouwvergunning fase I en fase II zou zijn verleend, zelfstandig dragen.

Subonderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 16 waarin wordt geoordeeld over het mechanisch parkeersysteem.

De eerste klacht van het subonderdeel betreft het passeren van het beroep van [eiseressen] op de mogelijkheid van parkeren op het daartoe door Bricorama aangekochte perceel op de grond dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat dit gebruik nog lang niet zeker is, althans ervan uitgaat dat het realiseren hiervan de nodige vertraging zou veroorzaken. Volgens de klacht kan dit oordeel voor wat betreft de vertraging al niet de betekenis toekomen die het hof daaraan heeft gegeven gelet op de klachten van onderdeel 1.

Deze eerste klacht slaagt.

Volgens de tweede klacht van het subonderdeel heeft het hof met het passeren van het beroep van [eiseressen] op de mogelijkheid van parkeren op het daartoe door Bricorama aangekochte perceel miskend dat onzekerheid over een stelling in het kader van causaal verband niet zonder meer leidt tot het passeren van die stelling, maar dient te worden verdisconteerd in een kansschadebenadering. Dit geldt volgens de klacht in ieder geval indien bij de integrale beoordeling van het causaal verband een kansschadebenadering wordt gehanteerd, zoals in deze zaak.

Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat het hof in rov. 16 een integrale kansschadebenadering heeft gehanteerd, mist het feitelijke grondslag. Voor het overige zal de klacht, in verband met de samenhang met subonderdeel 3.4, hierna onder 4.16 e.v. verder worden besproken.

Subonderdeel 2.6 richt zich tegen de overwegingen van het hof in rov. 16 dat (i) de gemeente terecht heeft betoogd dat een zogenaamd mechanisch parkeersysteem niet efficiënt is bij grote aantallen gebruikers en dat een onderzoek hiernaar de nodige vertraging in de vergunningverlening zou opleveren, en (ii) dat er aanwijzingen zijn dat het gewenste mechanische parkeersysteem tot vertraging in de vergunningverlening zou leiden, wat door [eiseressen] niet, althans niet kenbaar, is betwist.

Volgens het subonderdeel kan dit oordeel op grond van de klachten van onderdeel 1 al niet de betekenis toekomen die het hof daaraan heeft gegeven. Bespreking van deze klacht laat ik achterwege.

Volgens het subonderdeel is verder onbegrijpelijk dat het hof betekenis heeft toegekend aan de efficiencyaspecten van een parkeersysteem, omdat die voor vergunningverlening niet relevant zijn62.. Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof erop neerkomt dat het aspect parkeren negatieve invloed heeft op de kans dat de bouwvergunning fase II (tijdig) zou worden verleend en acht dat oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het onderbouwde en gedocumenteerde betoog van [eiseressen] dat (i) deze aspecten met verlening van de bouwvergunning fase I niet meer prohibitief konden zijn voor verlening van de bouwvergunning fase II (niet meer was van belang of aan de parkeernorm kon worden voldaan, maar nog slechts hoe)63.en/althans (ii) hoe dan ook aan de parkeernorm kon worden voldaan door een tweelaags parkeerdek in de onderste bouwlaag (inclusief een parkeersysteem), dat dit geen wijzigingen in aard en omvang van het gebouw zou veroorzaken, zodat geen vertraging in het besluitvormingsproces zou zijn opgetreden64..

De rechtbank heeft in rov. 4.10 van het vonnis van 29 april 2015 geoordeeld dat (a) de gemeente onweersproken heeft gesteld dat niet was voldaan aan de parkeernormen, (b) eisers weliswaar hebben betoogd dat problemen zich in de praktijk altijd oplossen, maar dat zij onvoldoende zijn ingegaan op de stelling van de gemeente dat zij, om alsnog te voldoen aan de parkeernormen, een speciaal parkeersysteem moesten bouwen dat erg kostbaar was en dat niet aannemelijk is dat eisers dit probleem gemakkelijk zouden hebben kunnen oplossen en (c) zelfs indien zij dit probleem wel zouden hebben kunnen oplossen, dit een zodanige vertraging in de vergunningverlening zou hebben opgeleverd dat de datum van 1 juni 2010 niet zou zijn gehaald.

[eiseressen] hebben in hoger beroep (grief 4) naar aanleiding van deze overweging gesteld dat wel degelijk aan de parkeernorm kon worden voldaan en dat daarover in de procedure met betrekking tot de weigering van de vergunning fase I uitgebreid is gedebatteerd65.. Volgens [eiseressen] is meer dan afdoende aangetoond dat er 367 parkeerplaatsen konden worden gerealiseerd. In de bouwaanvraag is al rekening gehouden met de eventuele noodzaak van het bouwen van een tweelaags parkeerdek in de onderste bouwlaag, al of niet inclusief een parkeersysteem. Het bouwplan hoefde dus ook niet te worden aangepast indien bij de toets aan de parkeernorm zou blijken dat er een extra ondergronds parkeerdek zou moeten worden gerealiseerd, aldus [eiseressen]66.. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [eiseressen] nog gesteld dat de aanleg van de dubbele parkeerlaag met parkeersysteem in het bouwplan is aangevraagd, (o.m.) om te voorkomen dat onduidelijkheid over de parkeerbehoefte vertraging van het bouwplan tot gevolg zou hebben67., en hebben zij betwist dat het parkeersysteem niet werkbaar is voor de functies die waren voorzien in het project en gesteld dat dit ook niet relevant is. Alleen van belang is of er feitelijk voldoende plekken kunnen worden aangelegd, aldus [eiseressen]68..

De gemeente heeft daartegenover gesteld dat het bouwplan niet voldoet aan de parkeernormen van art. 2.5.30 Bouwverordening, op grond waarvan voor het bouwplan 337 parkeerplaatsen nodig zijn, terwijl het bouwplan slechts voorziet in 164 parkeerplaatsen in de parkeergarage en 22 parkeerplaatsen op het maaiveld, en dat enkel na realisering van een zogenaamd automatisch parkeersysteem zou kunnen worden voldaan aan de parkeernorm. De gemeente heeft betwist dat [eiseressen] aldus had kunnen voldoen aan de geldende parkeernormen (i.v.m. de kosten en de vraag of het op adequate wijze in de parkeerbehoefte voorziet) en heeft verder gesteld dat, als het al mogelijk was geweest om een oplossing te vinden voor het parkeerprobleem, die oplossing er nooit voor 1 juni 2010 zou zijn geweest69..

Dit partijdebat is ook weergegeven in de in cassatie niet bestreden rov. 15. Daarin heeft het hof overwogen dat grief 4 als strekking heeft dat met de door [eiseressen] genoemde alternatieven wel degelijk aan de parkeernormen kon worden voldaan, dat de gemeente dit heeft betwist en heeft aangevoerd dat het bouwplan slechts voorziet in 164 parkeerplaatsen in de parkeergarage en 22 op het maaiveld en dat [eiseressen] in hoger beroep niet langer, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft bestreden dat met deze 186 parkeerplaatsen niet aan de parkeernorm werd voldaan. Als een van de twee alternatieven is door [eiseressen] het zogenaamde mechanisch parkeersysteem in de onderste parkeerlagen genoemd.

Deze optie lijkt, zo geeft het hof in rov. 16 aan [eiseressen] toe, in ieder geval een theoretische oplossing te zijn voor de parkeernorm. Het hof stelt daar echter vervolgens het “terechte betoog van de gemeente” tegenover dat een dergelijk automatisch liftsysteem niet efficiënt is bij grote aantallen gebruikers, terwijl een onderzoek daarnaar de nodige vertraging in de vergunningverlening zou opleveren. Verder heeft het hof overwogen dat de gemeente in verband met het mechanisch parkeersysteem heeft aangevoerd dat de gemeente ook moet bekijken hoe reëel die parkeerplekken zijn, gelet op de Bouwverordening die beoogt overlast door parkeren te voorkomen. Volgens het hof is niet duidelijk of dit laatste bij de vergunningverlening een rol zou hebben gespeeld, maar zijn er wel aanwijzingen dat het gewenste mechanische systeem tot vertraging in de vergunningverlening zou hebben geleid, zoals de gemeente heeft aangevoerd en [eiseressen] niet, althans niet kenbaar, hebben betwist.

Gelet op deze laatste overweging omtrent vertraging in de vergunningverlening, meen ik dat ook subonderdeel 2.6 zozeer in het verlengde ligt van de problematiek van onderdeel 1 dat het verwijzingshof zich nogmaals moet buigen over de vraag wat de invloed van de optie van het mechanisch parkeersysteem is, uitgaande van het ijkmoment medio 2008. Hetzelfde geldt dan voor het eerste aspect van de tweede klacht van subonderdeel 2.2 (zie hiervoor onder 3.9).

Subonderdeel 2.7 is gericht tegen rov. 17, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Uit het voorgaande vloeit voort dat er vele punten zijn die het onzeker maken of de bouwvergunning fase II zou zijn verleend, dan wel tijdig (uiterlijk 1 juni 2010) zou zijn verleend, aannemende dat deze bouwvergunning fase II (in 2009) ondanks recessie, aanvraagkosten, steeds concretere plannen rond de Rotterdamse baan en (juist voor een hurende bouwmarkt) weinig ideale parkeermogelijkheden, überhaupt zou zijn aangevraagd. Wat dit laatste betreft (de vraag of de bouwvergunning fase II zou zijn aangevraagd) heeft [eiseressen] de door de rechtbank uitgesproken twijfel hieromtrent (in rechtsoverweging 4.13 in het bestreden vonnis) hoogstens impliciet, maar niet expliciet bestreden.”

Het subonderdeel is allereerst gericht tegen het oordeel van het hof dat uit het voorgaande voortvloeit dat er vele punten zijn die onzeker maken of de bouwvergunning fase II (tijdig) zou zijn verleend. Deze klacht behoeft m.i. gelet op het grotendeels voortbouwende karakter geen aparte bespreking.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat voor zover het oordeel van het hof mede steunt op de overweging in de laatste zinsnede dat [eiseressen] de door de rechtbank uitgesproken twijfel over de vraag of bouwvergunning fase II überhaupt zou zijn aangevraagd hoogstens impliciet, maar niet expliciet heeft bestreden, dit oordeel onbegrijpelijk is omdat [eiseressen] meermalen expliciet en ondubbelzinnig heeft gesteld dat de bouwvergunning zou zijn aangevraagd.

Ter toelichting op de klacht wordt gewezen op passages in de memorie van grieven en de pleitnota in hoger beroep.

De klacht is terecht voorgesteld. In paragraaf 61 van de memorie van grieven is het volgende gesteld:

“De Raad stelt nogmaals ondubbelzinnig dat zij gewoon een vergunning fase II had aangevraagd als de gemeente medio 2008 of zelfs in februari 2009 de vergunning fase I zou hebben verleend.”

en in paragraaf 79 van de pleitnota:

“De Raad herhaalt, dat zij de vergunning fase II medio 2008 zou hebben aangevraagd indien de gemeente had beslist met inachtneming van de wet. In dat geval zou de vergunning eerste fase immers al verleend moeten zijn in juli of augustus 2008. In 2012 heeft De Raad in overleg met de wethouders gewacht met het aanvragen van vergunning fase II. De overeenkomst met WVGH was toen al ontbonden en in het kader van de schadebeperkingsplicht heeft De Raad het toen op voorhand niet nuttig geacht om toch die vergunning tweede fase aan te vragen.”

Gelet op het in deze citaten gelegde verband tussen het juiste ijkmoment en het aanvragen van de bouwvergunning fase II dient bij de heroverweging van een bestrijding van rov. 4.13 van het vonnis van de rechtbank te worden uitgegaan.

Subonderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 18 (hiervoor onder 2.1 geciteerd) en klaagt in de eerste plaats dat voor wat betreft de vertraging het oordeel op grond van de klachten van onderdeel 1 al niet de betekenis kan toekomen die het hof daaraan heeft gegeven.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat voor zover de overwegingen over mogelijke bezwaarschriften draagkracht toekomt in de zin dat mogelijke bezwaarschriften in relevante mate afdoen aan het causaal verband, deze overwegingen geen voldoende (begrijpelijke) motivering inhouden. Volgens het subonderdeel is het hof slechts ingegaan op redenen waarom in werkelijkheid geen bezwaarschriften zijn ingediend en niet (kenbaar) ingegaan op de vraag hoe groot de kans in het hypothetische scenario was op bezwaarschriften en wat hiervan de consequenties zouden zijn. Het subonderdeel wijst er daarbij op dat niet valt in te zien dat op het punt van de Rotterdamse Baan en de ‘rode seinen bij de gemeente’ verschil bestaat tussen het feitelijke en het hypothetische scenario en wat hetgeen in 2012 al dan niet is geschied, zegt over eventuele bezwaarschriften in 2008-2009. Het subonderdeel klaagt ten slotte dat het hof zijn oordeel hierover onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd omdat het niet (kenbaar) is ingegaan op het betoog van [eiseressen] dat geen bezwaren waren te verwachten omdat (i) de bouwplannen juist gunstig waren voor belanghebbenden en (ii) bij een bouwvergunning fase II zelden beroep wordt ingesteld en kan worden ingesteld en evenmin op het betoog (iii) dat eventueel bezwaar en beroep de werking van de verleende bouwvergunning rechtens niet kon schorsen, zodat [eiseressen] zich een oordeel hadden kunnen vormen over de kansrijkheid van de bezwaren c.q. beroepen en hadden kunnen besluiten om op basis van de niet geschorste vergunningen de bouw aan te vangen.

Ook deze klachten liggen zozeer in het verlengde van de slagende klacht over het ijkmoment dat heroverweging van hetgeen [eiseressen] over de bezwaarschriften in appel naar voren hebben gebracht op zijn plaats is.

Subonderdeel 2.9 is tot slot gericht tegen rov. 19, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Ook de kwestie Karwei heeft tal van aspecten. Duidelijk is dat Karwei op de betreffende locatie wilde blijven, maar dat de transformatie naar een nieuwe locatie nog vele haken en ogen had, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. In ieder geval was er nog geen concreet alternatief voorhanden voor een tijdelijk verblijf van Karwei gedurende de beoogde bouw. Hierin moest wel voorzien worden, omdat anders de bouw niet mogelijk zou zijn.”

Het subonderdeel, dat kort gezegd klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld welke invloed de genoemde haken en ogen zouden hebben en dat het oordeel over het ontbreken van een concreet alternatief voor een tijdelijk verblijf van Karwei onbegrijpelijk is in het licht van de stelling dat er een tijdelijke voorziening was voor de uitplaatsing van de bouwmarkt, nu daarvoor een perceel grond was aangekocht, stuit m.i. af op de omstandigheid dat rov. 19 geen dragende overweging is. De door het hof genoemde consequentie van het niet voorzien in een tijdelijk verblijf van Karwei – dat de bouw niet mogelijk zou zijn – werkt niet door in de door het hof in rov. 21 samenvattend genoemde punten van twijfel, kort gezegd, of bouwvergunning fase II (in 2009) zou zijn aangevraagd en of deze na aanvraag tijdig (op 1 juni 2010) zou zijn verleend. Subonderdeel 2.9 faalt.

Onderdeel 3

Onderdeel 3, dat uit vier subonderdelen bestaat, is gericht tegen de rov. 21 en 22, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“21. Uit het voorgaande vloeit voort dat tal van zaken ongewis zijn gebleven, waarbij een keten van twijfelpunten naar voren is gekomen. Bij het hof is niét alleen reële twijfel gerezen of de bouwvergunning fase II (die een eigen toetsingskader kent) in 2009 überhaupt zou zijn aangevraagd, maar daarnaast is ernstige twijfel gerezen of deze bouwvergunning na aanvrage tijdig (op 1 juni 2010) zou zijn verleend. In verband met dit laatste staat immers vast dat zonder mechanisch parkeersysteem niet werd voldaan aan de parkeernormen en dat de noodzaak van een dergelijk systeem tot vertraging in de besluitvorming zou hebben geleid. [eiseressen] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat dit laatste niet zo was. Daarnaast bestond het (zeker niet alleen theoretische) risico op bezwaarschriften met vertragingen van dien. Naast al deze aspecten kan het hof bovendien niet de ogen sluiten voor het toenmalige financiële klimaat met zware recessie en de vergaande plannen rond de Rotterdamsebaan. Het hof heeft ook nog in aanmerking genomen dat de hoofdrolspelers in deze zaak zijn:

-de getuige [betrokkene 1] , die vrijwel alle touwtjes in handen had, en slechts de grote lijnen schriftelijk had vastgelegd en tal van onderdelen naar zijn zeggen (als partijgetuige op wie de bewijslast rust) mondeling had geregeld, en

-de getuige [betrokkene 2] , de financiële man, die een goede bekende was van [betrokkene 1] en rechtstreeks belang had bij het betreffende bouwcomplex.

Hun getuigenverklaringen worden daarom, zoals gezegd, voorzichtig beoordeeld. Hiermee wil het hof tot uitdrukking brengen dat in hun verklaringen een voornamelijk rooskleurig beeld wordt geschetst, dat het hof in de gegeven omstandigheden te rooskleurig acht. Nader concreet terzake dienend bewijs in dit verband dat voldoet aan de daartoe in hoger beroep geldende maatstaven is niet aangeboden.

22. Dit betekent dat het hof hoogstens een geringe - dat wil zeggen zeer kleine - kans aanwezig acht dat, de onrechtmatige weigering weggedacht, de bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend en de bouwplannen uiteindelijk zouden zijn gerealiseerd. Deze zeer kleine kans is te gering om - volgens de ‘leer van de kansschade’- een schadevordering, zowel op de primaire alsook op de subsidiaire grondslag, te baseren.”

Het onderdeel betreft, afgaande op de aanhef, de door het hof gehanteerde kansschadebenadering, maar alleen subonderdeel 3.4 handelt over dat onderwerp.

Het hof heeft de in de subonderdelen 3.1-3.3 bestreden rov. 21 opgenomen onder het kopje “Samenvattende conclusie aangaande de vordering tot schadevergoeding”. Dat is ook precies de inhoud van de rechtsoverweging. Voor zover wordt opgekomen tegen de in rov. 21 herhaalde overwegingen die ook elders voorkomen en aldaar zijn bestreden, behoeven de klachten dan ook geen uitgebreide bespreking.

Subonderdeel 3.1, dat geen zelfstandige klacht bevat, vormt de opmaat voor subonderdeel 3.2. Daarin wordt geklaagd dat, met het hanteren van het uitgangpunt in rov. 21 dat vaststaat dat zonder mechanisch parkeersysteem niet werd voldaan aan de parkeernormen en dat de noodzaak van een dergelijk systeem tot vertraging in de besluitvorming zou hebben geleid, de beslissing van het hof niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat [eiseressen] juist uitdrukkelijk en gemotiveerd hebben betoogd dat ook zonder mechanisch parkeersysteem werd voldaan aan de parkeernormen.

M.i. voegt de klacht niets toe aan de in subonderdeel 2.670.geformuleerde klachten. Ik laat verdere bespreking hier dan ook achterwege.

Subonderdeel 3.3 luidt dat voor zover het hof in rov. 21 tot zijn beslissing(en) is gekomen op basis van een 'voorzichtige beoordeling' van de afgelegde getuigenverklaringen, en daaruit zou moeten worden begrepen dat het hof deze verklaringen niet of slechts voor een (zeer) gering deel heeft laten meewegen, de beslissing van het hof onjuist is, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van een aantal in het subonderdeel genoemde omstandigheden.

Ook deze klacht is al eerder geformuleerd. Het oordeel van het hof in rov. 21 is in zoverre een herhaling van rov. 13 dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] en van de getuige [betrokkene 2] voorzichtig worden beoordeeld, waartegen subonderdeel 2.4 tevergeefs is opgekomen. De klacht stuit daarop dus af.

Subonderdeel 3.4 betoogt dat bij een kansschadebenadering, na vaststelling van het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes, de schade dient te worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes, en klaagt dat in het licht van deze maatstaf het oordeel van het hof in rov. 21, in verbinding met rov. 22, onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte geen schatting gemaakt van de goede en kwade kansen die [eiseressen] zouden hebben gehad, maar op basis van de door hem vastgestelde twijfelpunten, zonder deze te kwantificeren, de conclusie getrokken dat de kans zeer klein is dat de bouwvergunning fase II zou zijn verleend. Voor het oordeel dat sprake is van een ‘zeer kleine kans’, die maakt dat voor vergoeding van kansschade geen ruimte is, is volgens het subonderdeel onvoldoende dat sprake is van een aantal onzekerheden van ongekwantificeerde betekenis. Ook in geval van een kansschadebenadering dient de rechter kanspercentages vast te stellen op basis van een gemotiveerde, zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting, waarbij het aankomt op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Het subonderdeel acht het onjuist om hierbij onzekerheden of twijfel voor rekening van de benadeelde te brengen, omdat het de aansprakelijke is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in die hypothetische situatie zou zijn geschied.

Leerstuk van de kansschade71.

Zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde is geweest, dient ter beoordeling van het csqn-verband een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending zou zijn uitgebleven. Voor het aannemen van csqn-verband is volledige zekerheid over het antwoord op de vraag of de normschending oorzaak is geweest voor de schade niet nodig. Voldoende is dat het csqn-verband met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is komen vast te staan72..

Dikwijls is deze drempel echter niet eenvoudig te nemen. Het leerstuk van de kansschade kan dan uitkomst bieden. De Hoge Raad heeft dit leerstuk aanvaard in gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep of een rechtsvordering in te stellen73.. Later heeft de Hoge Raad het leerstuk ook toepasbaar geacht bij een foutief advies van een belastingadviseur74., alsmede bij een onrechtmatige overheidsdaad75.. Recenter heeft de Hoge Raad ook aanvaard dat kansschade wordt toegepast in zaken over medische aansprakelijkheid76..

Het leerstuk van de kansschade is volgens de Hoge Raad geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd77..

De essentie is het uitgangspunt dat het verlies van een kans vermogensschade vormt die voor vergoeding in aanmerking komt78..

Het leerstuk van de kansschade kan pas worden toegepast indien eerst is beoordeeld of csqn-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In gevallen waarin het ging om een verzuim van een advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen vaststaat, is dat csqn-verband volgens de Hoge Raad zonder meer gegeven met het verzuim79..

Na vaststelling van het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes dient de schade te worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen. Voor het op die wijze vaststellen van de schade is volgens de Hoge Raad slechts ruimte indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes80..

Wat de ondergrens is voor toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade is niet in abstracto in een percentage uit te drukken. In zijn conclusie voor het arrest van 23 december 2016 in een medische aansprakelijkheidszaak heeft A-G Hartlief opgemerkt dat men met enige goede wil zou kunnen stellen dat de rechtspraak van de Hoge Raad aanknopingspunten biedt om factoren als de aard van de normschending en van de schade te hanteren bij het bepalen van de ondergrens voor vergoeding van kansschade81..

De Hoge Raad lijkt ten aanzien van deze voorwaarde niet al te stringente eisen te stellen aan de stelplicht van de benadeelde. In een geval waarin er onmiskenbaar sprake is van een csqn-verband tussen de tekortkoming en de gemiste kans heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de schade zo nodig bij wijze van schatting dient te worden bepaald “(i)ndien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is”82.. Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken, volgt niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat83..

Als de rechter het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van een kans op succes volgens de gewone bewijsregels heeft vastgesteld, is er volgens de Hoge Raad bij het leerstuk van de kansschade geen grond voor een terughoudende benadering84..

[eiseressen] hebben in hoger beroep aangevoerd dat hun betoog (mede) kan worden opgevat als een beroep op het feit dat zij een kans hebben gemist om het project te kunnen realiseren en daarmee winst te maken. Zij hebben daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, waarin is aangevoerd dat door toedoen van de gemeente [eiseressen] de mogelijkheid is ontnomen om het project te realiseren en daarmee winst te maken en dat zo bezien sprake is van een gemiste kans op verwezenlijking van de plannen van [eiseressen]85..

Het hof heeft vanaf rov. 7 het csqn-verband beoordeeld tussen de onrechtmatige daad van de gemeente, bestaande in het onrechtmatige besluit van 13 februari 2009, en de door [eiseressen] gevorderde “uiteindelijke” vermogensschade in verband met het niet realiseren van het project. Deze beoordeling mondt in rov. 21 uit in de overwegingen (i) dat bij het hof reële twijfel is gerezen of de bouwvergunning fase II in 2009 zou zijn aangevraagd en (ii) dat ernstige twijfel is gerezen of deze bouwvergunning na aanvrage tijdig (op 1 juni 2010) zou zijn verleend.

Naar het kennelijke oordeel van het hof is daarmee het csqn-verband tussen onrechtmatige daad en deze “uiteindelijke” vermogensschade niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid komen vast te staan.

Het hof lijkt vervolgens in rov. 22 op het leerstuk van de kansschade te zijn ingegaan. Het hof heeft evenwel geen woord gewijd aan het csqn-verband tussen onrechtmatige daad en schade in de vorm van de gemiste kans. Wellicht moet rov. 22 zo worden begrepen dat het hof – ook als het csqn-verband zou bestaan – tot het oordeel komt dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen omdat voor het toepassen van het leerstuk van de kansschade slechts ruimte bestaat indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes en dezelfde onzekere factoren die redengevend zijn voor het oordeel dat er geen csqn-verband is tussen onrechtmatige daad en de “uiteindelijke” vermogensschade ook tot het oordeel leiden dat er geen reële verloren gegane kans op succes is.

Hoe dan ook, met het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2 dient m.i. na verwijzing opnieuw, uitgaande van de datum waarop de beslistermijn is afgelopen als ijkmoment, te worden onderzocht of door de onrechtmatige daad een reële kans op succes (dat op 1 juni 2010 de bouwvergunning fase II – onherroepelijk – zou zijn verleend) voor [eiseressen] verloren is gegaan, en in voorkomend geval – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens te worden gekomen tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans.

Subonderdeel 3.4 (alsmede subonderdeel 2.5) behoeven op grond hiervan voor het overige geen bespreking.

Slotsom

Het voorgaande brengt mee dat de subonderdelen 1.1, 1.2, 2.1, 2.2 (gedeeltelijk), 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 en 3.4 slagen en dat de subonderdelen 2.2 (gedeeltelijk), 2.3, 2.4, 2.9 en 3.1-3.3 falen.