ABRvS, 28-12-2016, nr. 201508027/1/A2

201508027/1/A2.

Datum uitspraak: 28 december 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vennootschap onder firma Biolicious IJburg, gevestigd te Amsterdam, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], wonend te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2015 in zaak nr. 12/5642 in het geding tussen:

Biolicious

en

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Oost.

Procesverloop

Bij uitspraak van 15 september 2015 heeft de rechtbank een verzoek van Biolicious om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Biolicious hoger beroep ingesteld.

Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Biolicious heeft een nader stuk ingediend.

Het algemeen bestuur heeft eveneens een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2016, waar Biolicious, vertegenwoordigd door mr. W.M. van Bracht-Szabo, advocaat te Soesterberg, en door [vennoot A], en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. ing. H. Pals, werkzaam bij de gemeente Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Onder het algemeen bestuur wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.

voorgeschiedenis

2. Biolicious is exploitante van een biologische winkel in een pand aan het Joris Ivensplein 56 te Amsterdam. Bij besluit van 4 september 2012 heeft het algemeen bestuur voor een proefperiode van twee jaar een zogenoemde uitgezonderde markt, te weten een bijzondere warenmarkt, ingesteld, te houden op zaterdagen op het Joris Ivensplein in IJburg, gemeente Amsterdam. Bij uitspraak van 25 juli 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:4635) heeft de rechtbank het door Biolicious daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 september 2012 vernietigd en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak over het verzoek om vergoeding van de schade die Biolicious stelt te hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatige besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is het besluit van 4 september 2012 in strijd met artikel 3.3, tweede lid, van de Verordening op de straathandel 2008 (hierna: de Vos) genomen, omdat toepassing van die bepaling slechts voor bijzondere gevallen is bedoeld, terwijl de uitgezonderde markt op het Joris Ivensplein zich qua karakter en te verhandelen waren niet onderscheidt van andere reguliere dag- en weekmarkten in Amsterdam.

wettelijk kader

3. Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding, in werking getreden. Uit het in artikel IV, eerste lid, van deze wet neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals die bepaling tot 1 juli 2013 luidde, kan de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

4. Ingevolge artikel 3.1 (Instellen van markten), eerste lid, van de Vos besluit het college van burgemeester en wethouders tot het instellen, wijzigen of afschaffen van een markt.

Ingevolge het tweede lid wijst het college de grenzen van de markt, de waren die op de markt kunnen worden verhandeld en de dagen en de uren waarop de markt wordt gehouden aan.

Ingevolge het derde lid bepaalt het college het aantal plaatsen op de markt, de soorten marktplaatsen en de verdeling van de plaatsen over het marktterrein.

Ingevolge artikel 3.3 (Jaarmarkten en andere uitgezonderde markten), eerste lid, zijn op jaarmarkten de hoofdstukken 2 en 3 niet van toepassing, met uitzondering van de artikelen 3.1, 3.2, 3.19, 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 en 3.25.

Ingevolge het tweede lid kan het college in bijzondere gevallen ook andere markten aanwijzen waarop het eerste lid van toepassing is.

verzoek om schadevergoeding

5. Bij brief van 5 september 2013 heeft Biolicious het verzoek om schadevergoeding toegelicht. In die brief heeft zij aangevoerd dat de uitgezonderde markt ruim een half jaar op het Joris Ivensplein heeft gestaan, dat dit heeft geleid tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen tussen marktkooplieden en winkeliers in de omgeving van de markt en dat zij daardoor onder meer inkomsten heeft gederfd. Volgens Biolicious was het uitgesloten dat het algemeen bestuur, ten tijde van het onrechtmatige besluit van 4 september 2012, een rechtmatig besluit tot het instellen van een reguliere markt had kunnen nemen, mede gelet op de aan het instellen van een reguliere markt gestelde voorwaarden en de daarbij af te wegen belangen van ondernemers in de directe omgeving.

In een brief van 27 november 2014 heeft Biolicious daaraan toegevoegd dat er nauwelijks toezicht van het stadsdeel op de organisatie en inrichting van de uitgezonderde markt was en dat dit ertoe heeft geleid dat het warenaanbod op de markt voor een groot gedeelte haar eigen warenaanbod overlapte, dat er een grote kraam ten behoeve van de verkoop van groente en fruit voor dumpprijzen is geplaatst, dat er geen eenduidig beleid voor het betalen van marktgelden was, dat de aanloop naar het winkelpand door de wijze van plaatsing van marktkramen werd afgesneden en dat verschillende marktkooplieden zich hebben misdragen.

reactie van het algemeen bestuur

6. Bij brief van 10 juni 2015 heeft het algemeen bestuur een reactie ingediend. In die brief heeft het algemeen bestuur zich op het standpunt gesteld dat de keuze voor een uitgezonderde markt in plaats van een reguliere markt een beleidsmatige en geen juridische keuze is geweest, dat het ten tijde van het onrechtmatige besluit van 4 september 2012 zonder enig beletsel een reguliere markt had kunnen instellen en dat de marktgrenzen, de te verhandelen waren, de dagen en de uren waarop de markt wordt gehouden, het aantal marktplaatsen, de soorten marktplaatsen en de verdeling van markplaatsen over het marktterrein dan niet of nauwelijks anders zouden zijn geweest, zodat een reguliere markt voor Biolicious hetzelfde gevolg zou hebben gehad als een uitgezonderde markt. Volgens het algemeen bestuur ontbreekt het voor schadevergoeding vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband tussen het onrechtmatige besluit van 4 september 2012 en de door Biolicious gestelde schade. Daarnaast heeft het algemeen bestuur het standpunt ingenomen dat de geschonden norm niet ertoe strekt om Biolicious tegen de door haar gestelde schade te beschermen.

aangevallen uitspraak

7. De rechtbank heeft overwogen dat de Vos louter ziet op het ordenen van de interne organisatie van de markt en dat het beschermen van concurrentieverhoudingen tussen marktkooplieden en winkeliers in de omgeving van de markt of het beschermen van de concurrentiepositie van Biolicious in het bijzonder daar niet onder valt. Volgens de rechtbank strekt de geschonden norm derhalve niet tot het beschermen tegen de door Biolicious gestelde schade, zodat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, als bedoeld in artikel 6:163 van het Burgerlijk Wetboek, en het verzoek om schadevergoeding reeds hierom dient te worden afgewezen.

hoger beroep

8. Biolicious betoogt dat de rechtbank het verzoek om schadevergoeding ten onrechte heeft afgewezen. Daartoe voert zij aan dat de geschonden norm wel degelijk mede strekt tot bescherming van de concurrentiebelangen van in de buurt van de markt gevestigde ondernemers. Voorts voert zij aan dat in strijd met de bij het nemen van een besluit in acht te nemen zorgvuldigheid is gehandeld en dat het algemeen bestuur in verband met de schending van deze zorgvuldigheidsnorm aansprakelijk is voor de geleden schade.

beoordeling hogerberoepsgronden

8.1. Voor toewijzing van een verzoek om schadevergoeding met toepassing van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb, zoals die bepaling tot 1 juli 2013 luidde, dient in ieder geval te zijn voldaan aan de cumulatieve vereisten dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen schade zoals Biolicious die stelt te hebben geleden (relativiteitsvereiste) en er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en het besluit van 4 september 2012 (causaliteitsvereiste). De rechtbank heeft eerst aan het relativiteitsvereiste getoetst. De Afdeling ziet aanleiding eerst te beoordelen of aan het causaliteitsvereiste is voldaan.

In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112) overweegt de Afdeling het volgende. Omdat het besluit van 4 september 2012 (onherroepelijk) is vernietigd, kan Biolicious op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft Biolicious geen schade geleden door het besluit van 4 september 2012. Dat een dergelijk besluit zou zijn genomen, zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het algemeen bestuur, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.

8.2. Anders dan Biolicious betoogt, is dus niet maatgevend of het algemeen bestuur rechtmatig een uitgezonderde markt had kunnen instellen, maar of het algemeen bestuur een markt als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Vos had kunnen instellen en aannemelijk is dat het dat ook zou hebben gedaan. Het algemeen bestuur heeft desgevraagd ter zitting gesteld dat het besluit van 4 september 2012 een gevolg is van een politieke beslissing tot het realiseren van een weekmarkt op het Joris Ivensplein in IJburg, dat bij die beslissing niet op voorhand een keuze is gemaakt voor een uitgezonderde markt in plaats van een reguliere markt en dat het algemeen bestuur een besluit tot het instellen van een reguliere markt zou hebben genomen, indien het vooraf had geweten dat het geen rechtmatig besluit tot het instellen van een uitgezonderde markt had kunnen nemen.

8.3. Uit de bepalingen van de hoofdstukken 2 en 3 van de Vos valt niet af te leiden dat het algemeen bestuur, ten tijde van het besluit van 4 september 2012, niet rechtmatig een reguliere markt had kunnen instellen, die voor Biolicious naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. De Afdeling acht, gelet op hetgeen onder 8.2 is overwogen, aannemelijk dat het algemeen bestuur dat ook zou hebben gedaan, tenzij Biolicious, die om schadevergoeding verzoekt, feiten en omstandigheden aanvoert die aannemelijk maken dat dit niet het geval zou zijn geweest.

8.4. Dat het algemeen bestuur, zoals Biolicious bij brief van 5 september 2013 heeft aangevoerd, voorafgaand aan het instellen van een reguliere markt een belangenafweging zou maken, betekent niet dat daarbij doorslaggevend gewicht zou toekomen aan het belang van winkeliers in de omgeving van de markt bij bescherming tegen concurrentie van marktkooplieden en dat een besluit tot het instellen van een reguliere markt in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb zou zijn. Voorts valt niet in te zien dat, zoals Biolicious heeft aangevoerd, na het instellen van een reguliere markt niet zou kunnen worden voldaan aan de in de Vos gestelde regels voor plaatsing op de sollicitantenlijst, toewijzing van marktplaatsen, vergunningsvereisten en bezetting van marktplaatsen. Verder had Biolicious na het instellen van een reguliere markt eveneens te maken kunnen krijgen met een gedeeltelijke overlapping van het warenaanbod op de markt met haar eigen warenaanbod, met het ontbreken van een eenduidig beleid voor het betalen van marktgelden, met een voor haar ongunstige plaatsing van de marktkramen met de achterzijde aan de ingang van haar winkel en met wangedrag van marktkooplieden. De door Biolicious tot slot aangevoerde omstandigheid dat het algemeen bestuur tot op heden geen reguliere weekmarkt op IJburg heeft ingesteld, is weliswaar een aanwijzing dat het algemeen bestuur dat mogelijk ook niet op 4 september 2013 zou hebben gedaan, maar onvoldoende om dat ook aannemelijk te achten, gelet op de destijds genomen politieke beslissing dat er een weekmarkt op IJburg moest komen.

8.5. De conclusie is dat het algemeen bestuur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een voor schadevergoeding vereist rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het besluit van 4 september 2012 en de door Biolicious gestelde schade ontbreekt. Dat betekent dat in het midden kan blijven of, zoals Biolicious betoogt, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de door haar gestelde schade. Zelfs indien aan het zogenoemde relativiteitsvereiste is voldaan, laat dat immers onverlet dat de rechtbank het verzoek om schadevergoeding terecht heeft afgewezen.

Het betoog faalt.

conclusie

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Hazen

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 december 2016

452.