HR, 19-03-2013, nr. 11/04547

Het Hof als feit 2 ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:

Het Hof heeft voor het bewijs van het als feit 2 bewezenverklaarde de bewijsmiddelen 1 t/m 15 gebruikt zoals deze zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest. (Een deel van) deze bewijsmiddelen zien (ook) op de bewezenverklaring van feit 1, kort gezegd het (meermalen) bedreigen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2].

Indien bovengenoemde bewijsmiddelen nader beschouwd worden dan valt op dat, met uitzondering van de bewijsmiddelen die zien op de door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ervaren bedreigingen (bewezen verklaard als feit 1), alle overige bewijsmiddelen, te weten de bewijsmiddelen die expliciet betrekking hebben op de vermeende uitlokking van moord op [betrokkene 2] alle (en op z'n minst in hoger mate) zijn te herleiden tot of hun betekenis krijgen door de verklaring(en) van de heer [betrokkene 1], al dan niet overgebracht via anderen, zoals via medegedetineerde [betrokkene 8] (bewijsmiddel 14) en cipier [betrokkene 7] (bewijsmiddel 15). Dat rekwirant de daad bij het woord zou hebben gevoegd en [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet alleen woordelijk (telefonisch) heeft bedreigd, maar ook heeft geprobeerd iemand te bewegen ervoor te zorgen dat [betrokkene 2] zou worden omgebracht, kan alleen blijken, of kan althans in beslissende mate alleen blijken, uit de verklaring van [betrokkene 1], terwijl de overige door het Hof ten aanzien van feit 2 gebezigde bewijsmiddelen alle zijn terug te voeren en/of alleen een voor rekwirant (gelet op het onder 2 tenlastegelegde) belastende betekenis hebben indien wordt uitgegaan van de verklaring van [betrokkene 1] daarover (de bewijsmiddelen 11 en 12: het plaatsen van de broer van rekwirant op de bezoekerslijst en de bewijsmiddelen 9 en 10: de onder [betrokkene 1] in beslag genomen bescheiden).

De verdediging heeft in de onderhavige zaak meermalen verzocht de heer [betrokkene 1] te horen als getuige. Voorafgaand aan de eerste zitting in eerste aanleg heeft de raadsman van rekwirant in feitelijke aanleg, mr. M.W.G.J. IJsseldijk, de rechter-commissaris bij brief d.d. 23 september 2009 verzocht [betrokkene 1] (van wie destijds nog werd verondersteld dat hij gedetineerd zou zitten) te horen als getuige in het kader van de onderhavige zaak. Nadat de officier van justitie zich daartegen niet had verzet, heeft de rechtbank bepaald dat [betrokkene 1] gehoord diende te worden als getuige bij de rechter-commissaris. Op de tweede zitting in eerst aanleg, te weten op 8 maart 2010, heeft de officier van justitie laten weten dat het onmogelijk was gebleken om [betrokkene 1] als getuige op de zitting te laten verschijnen, dat hij op dat moment niet meer gedetineerd was en dat hij onvindbaar zou zijn. De raadsman van rekwirant heeft op diezelfde zitting aangegeven geen afstand te doen van het horen van getuige [betrokkene 1] en daarnaast aangegeven dat de verklaring van deze getuige cruciaal is voor de beoordeling van feit 2. De raadsman achtte het echter niet zinvol de zaak aan te houden teneinde deze getuige nogmaals op te roepen aangezien het, naar zijn oordeel, niet aannemelijk was dat hij binnen afzienbare tijd getraceerd zou kunnen worden. De raadsman deed dus geen afstand van deze getuige, maar verzocht ook niet om aanhouding van de behandeling van de zaak. Vervolgens heeft de raadsman bij pleidooi verzocht rekwirant vrij te spreken van het onder 2 tenlastegelegde. Betoogd is dat het bewijs ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit alleen of in overwegende mate zou moeten worden gebaseerd op de verklaringen van de heer [betrokkene 1], terwijl de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om die [betrokkene 1] te ondervragen nu deze kennelijk onvindbaar is gebleken. Een veroordeling van rekwirant ten aanzien van feit 2 zou daardoor in strijd komen met art. 6 EVRM, zo werd onder verwijzing naar de uitspraken van de sectiekamer van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery betoogd.

De rechtbank heeft dit verweer in eerste aanleg gehonoreerd. De rechtbank heeft hiertoe het navolgende overwogen:1.

De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. In de appelschriftuur heeft de officier van justitie — voor zover hier van belang — aangegeven dat in hoger beroep opnieuw een poging kan worden ondernomen om getuige [betrokkene 1] door de verdediging te laten ondervragen. Daarnaast stelt de officier van justitie daarin dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verklaring die [betrokkene 1] bij de politie heeft afgelegd doorslaggevend is voor het bewijs. De betrokkenheid van rekwirant bij het hem onder 2 ten laste gelegde feit zou immers in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen.

De eerste zitting in hoger beroep vond plaats op 10 november 2010. Op die zitting is met betrekking tot getuige [betrokkene 1] door de voorzitter van het Hof medegedeeld dat uit de stukken blijkt dat getuige [betrokkene 1] mogelijk naar Suriname is geëmigreerd. De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat het ressortsparket pogingen heeft ondernomen om [betrokkene 1] te traceren en dat daartoe onder meer contact is gezocht met de liaison officier van justitie in Suriname, maar dat een en ander tot dan toe zonder resultaat was gebleven. Er zouden geruchten zijn dat [betrokkene 1] wel in Suriname zou zijn. Desondanks trok de advocaat-generaal toen al de conclusie dat [betrokkene 1] onbereikbaar was en dat hij ook in de toekomst niet te traceren zou zijn. Daarop heeft de raadsman van rekwirant als volgt gereageerd:

Nadat de advocaat-generaal vervolgens had bevestigd dat [betrokkene 1] inderdaad een key witness is voor feit 2, heeft het Hof de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde [betrokkene 1] als getuige te horen. Ook heeft het Hof de advocaat-generaal verzocht schriftelijk verslag te doen van de door het OM verrichtte (en nog te verrichten) inspanningen met betrekking tot het achterhalen van de verblijfplaats van de getuige [betrokkene 1] en het onderzoek vervolgens voor onbepaalde tijd geschorst.

De tweede en laatste zitting in hoger beroep vond plaats op 27 juni 2011. Op die zitting heeft de raadsman van rekwirant, nadat de voorzitter melding had gemaakt van het binnenkomen van twee stukken met betrekking tot de inspanningen die zijn verricht om de verblijfplaats van [betrokkene 1] te achterhalen, medegedeeld dat hij nog geen afstand deed van de getuige [betrokkene 1] voornoemd, omdat uit het schriftelijk stuk van het ressortsparket bleek dat [betrokkene 1] gesignaleerd stond in verband met een aantal openstaande boetes en dat derhalve de kans bestond dat [betrokkene 1] op enig moment aangehouden zou worden en vervolgens alsnog als getuige gehoord zou kunnen worden. Vervolgens heeft de raadsman van rekwirant bij pleidooi het ook al in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot de verklaringen van getuige [betrokkene 1] herhaald. De in hoger beroep overgelegde pleitnotities behelzen aangaande dit verweer het volgende:

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:2.

Uit de overweging van het Hof blijkt dat het Hof met de verdediging van mening verschilt met betrekking tot het antwoord op de vraag of de verklaring van [betrokkene 1] voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen om de verklaring van [betrokkene 1], ondanks dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad [betrokkene 1] te ondervragen, desondanks voor het bewijs te kunnen gebruiken zonder daarmee afbreuk te doen aan het recht van rekwirant op een eerlijk proces.

Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat het Hof wel voldoende steun aanwezig acht en dat zich naar het oordeel van het Hof niet de situatie voordoet waarin de veroordeling van rekwirant voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde ‘is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial’, althans dat zich naar het oordeel van het Hof niet de situatie voordeed waarin ‘the rights of the defence are restricted to an extend that is incompatible with the guarantees provided by article 6’.

Gelet op de eerste alinea van de hierboven weergegeven overwegingen van het Hof dient in cassatie als vaststaand worden aangenomen dat [betrokkene 1], nadat hij een voor rekwirant belastende verklaring had afgelegd, ondanks herhaalde verzoeken van de verdediging hem te horen als getuige in het kader van deze zaak, [betrokkene 1] telkens onvindbaar is gebleken en rekwirant (al dan niet middels zijn raadsman) op geen enkel moment in staat is gesteld die [betrokkene 1] te ondervragen.

Het moet er aldus voor gehouden worden — in de woorden van het Europees Hof in de zaak Luca3. — dat ‘neither the applicant nor his lawyer was given an opportunity at any stage of the proceedings to question him’ tengevolge waarvan zich niet de situatie voordoet dat aan rekwirant ‘was given an adequate and proper opportunity to contest the statements on which his conviction was based’.

Het is lange tijd vaste rechtspraak van het Europees Hof geweest dat de bewezenverklaring in geen geval alleen of in overwegende mate dan wel beslissende mate4. mag berusten op een verklaring van een getuige zonder dat de verdediging de gelegenheid tot ondervraging van die getuige heeft gehad (vgl. o.a. Unterpertinger vs. Oostenrijk, 24 november 1986, applicatienummer 9120/80, NJ 1988, 745, m.nt. E.A.Alkema; A.M. vs. Italië, applicatienummer 37019/97, 1999-EX, par. 25, Saïdi vs. Frankrijk 20 september 1993, serie A nr. 261-C, p. 56–57, par. 43–44 etc. en het eerder genoemde arrest in de zaak Luca).

Er kan wat recentere uitspraken betreft onder meer gewezen worden op de zaak Bocos-Cuesta5. waarin overwogen is door het Europees Hof in par. 68:

Nu die gelegenheid tot het stellen van vragen (en voor een zogenaamde ‘cross-examination’) er in casu niet was voor rekwirant, dit terwijl het bewijs voor feit 2 in hoofdzaak en/of in beslissende mate, berust op verklaringen van [betrokkene 1], is rekwirant schuldig bevonden na een proces dat (voor wat betreft feit 2) niet fair is geweest, althans en in elk geval een proces waarin rekwirant onvoldoende in staat is geweest de voornaamste bewijsbron dan wel getuige te ondervragen, althans en in elk geval kan gesteld worden dat hij niet in de gelegenheid is geweest om zijn ondervragingsrecht ‘in an effective manner’6. uit te oefenen.

Dit alles terwijl de Staat nu juist de verplichting heeft ‘to take positive steps, in particular to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (…). Such measures form part of the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (…)’7.. Van dergelijke maatregelen blijkt in casu onvoldoende, althans kan in ieder geval worden geconcludeerd dat de Nederlandse Staat er niet voor heeft gezorgd dat rekwirant, nadat [betrokkene 1] de voor rekwirant belastende verklaring had afgelegd waarin [betrokkene 1] stelt dat rekwirant zou hebben geprobeerd hem ertoe te bewegen [betrokkene 2] om te (laten) brengen, (terwijl die [betrokkene 1] nog gedetineerd zat) een verhoor in het bijzijn van de verdediging te bewerkstelligen, zodat aan rekwirant's recht [betrokkene 1] te ondervragen in ieder geval recht zou worden gedaan.8.

Dit alles te meer gelet op de voor rekwirante in de onderhavige zaak op het spel staande belangen. In eerste aanleg werd rekwirant veroordeeld voor de feiten 1 en 3 en legde de rechtbank hem een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden op. In hoger beroep werd de verklaring van [betrokkene 1] wel bruikbaar geacht voor het bewijs, feit 2 wel bewezen verklaard en kreeg rekwirant 4 jaar.9. Hoe belangrijker de getuigenverklaring is, hoe meer activiteit van de overheid wordt verwacht.10.

Hoewel het door de onvindbaarheid van getuige [betrokkene 1] ten tijde van de behandeling van de onderhavige strafzaak door rechtbank en Hof onontkoombaar bleek dat [betrokkene 1] niet (meer) ondervraagd kon worden door de verdediging, was dat in een eerder stadium anders. Indien de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten direct of kort na het afleggen van de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 1] het belang daarvan, alsook het belang voor rekwirant om die [betrokkene 1] te ondervragen hadden onderkend, welk belang direct duidelijk moet zijn geweest, dan had rekwirant en/of zijn raadsman wel degelijk in de gelegenheid gesteld kunnen worden die [betrokkene 1] te ondervragen. Er kan dus niet zonder meer gesteld worden dat het noodzakelijk is geweest dat rekwirant geen gebruik heeft kunnen maken van zijn ondervragingsrecht.

De tussenconclusie moet zijn dat rekwirant ten aanzien van getuige [betrokkene 1] geen gebruik heeft kunnen maken van zijn ondervragingsrecht en dat de overheid in beginsel had kunnen voorkomen dat zich die situatie zou voordoen door rekwirant en/of zijn raadsman eerder in de gelegenheid te stellen [betrokkene 1] te ondervragen door zelf een verhoor van [betrokkene 1] in het bijzijn van de verdediging te arrangeren, maar dat ten tijde van de behandeling van deze strafzaak (ter zitting) het niet meer mogelijk was [betrokkene 1] te horen als getuige aangezien hij onvindbaar bleek.

En volgend punt van aandacht is het belang van de verklaring van [betrokkene 1] voor de veroordeling van rekwirant ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit.

In het — in latere arresten vaak geciteerde — arrest Lucà werd uitgegaan van de volgende (absolute) regel:

In § 119 van het arrest Al-Khawaja & Tahery overweegt de Grote Kamer wat minder stellig, ‘having regard to the Court's case-law’:

Even verderop het Hof dan ook (in § 146–147):

In een arrest van latere datum (uitspraak in de zaak Nechto van 24 januari 2012) grijpt het Hof echter weer terug op het criterium uit het arrest Lucà.11.

De vraag is vervolgens of de verklaring van [betrokkene 1] van beslissende betekenis is in de zin van de jurisprudentie van het EHRM. In het arrest Al-Khawaja & Tahery overweegt de Grote Kamer daarover in § 131 het volgende:

Naar het oordeel van rekwirant kan er géén twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of de verklaring van [betrokkene 1] van beslissende betekenis is voor de uitkomst van deze zaak. Alleen [betrokkene 1] heeft verklaard dat rekwirant hem heeft gevraagd ervoor te zorgen dat [betrokkene 2] zou worden gedood. Die beschuldiging kan uit geen van de andere bewijsmiddelen worden afgeleid, terwijl de bewijsmiddelen die naar het oordeel van het Hof (voldoende) steun bieden ofwel te herleiden zijn op wat [betrokkene 1] heeft gezegd dan wel alleen een voor rekwirant (in het kader van het onder 2 aan hem tenlastegelegde) belastende betekenis hebben indien wordt uitgegaan van wat [betrokkene 1] daarover heeft verklaard in zijn voor het bewijs gebruikte verklaring.

[betrokkene 1] is in deze zaak ten aanzien van feit 2 de zogenaamde ‘key-witness’, hetgeen overigens ook ter terechtzitting in hoger beroep werd erkend door de advocaat-generaal.12.

Het gewicht van de getuigenverklaring wordt gezien als ‘a very important factor to be placed in the balance alongside the procedural safeguards (…) and other counterbalancing factors present in the case.’13.

De volgende vraag is dan of er sprake is van voldoende compensatie voor het niet kunnen ondervragen van [betrokkene 1], zodat zijn verklaring desondanks (en dus zonder dat dat in strijd is met art. 6 EVRM) te gebruiken voor het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde.14. In het kader van het ondervragingsrecht zijn compenserende factoren manieren om de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring vast te stellen op een andere manier dan door een rechtstreekse ondervraging.15. In dat kader valt op dat het EHRM in de zaak Al-Khawaya veel waarde hecht aan het horen van alle andere getuigen ter zitting, iets wat in de onderhavige zaak volledig is nagelaten. De Wilde stelt hierover dat de omstandigheid dat de desbetreffende getuigen ter zitting konden worden ondervraagd mogelijk van cruciale betekenis is geweest in die zaak.

De betrouwbaarheid van het steunbewijs kon daardoor worden onderzocht.

In de onderhavige zaak is in hoger beroep is geen enkele getuige ter zitting gehoord door het Hof. Het Hof heeft de betrouwbaarheid van de overige getuigen dus niet door eigen waarneming en ondervraging kunnen beoordelen. Alleen in eerste aanleg zijn de getuigen van wie verklaringen voor het bewijs zijn gebezigd bij de rechter-commissaris gehoord. Uiteraard geldt dat niet voor getuige [betrokkene 1]. Ook van andere compenserende ‘procedurele’ maatregelen blijkt niet.

Het Hof baseert het oordeel dat geen sprake is van een schending van het ondervragingsrecht overigens ook niet op dergelijke compenserende ‘procedurele’ maatregelen en heeft wellicht ook helemaal niet gedacht aan die mogelijkheid. Het Hof zoekt de ‘compensatie’ in het steunbewijs. Op zichzelf is steunbewijs toelaatbaar als compenserende factor.16. Ten aanzien van dat steunbewijs is uiteraard van groot belang hetgeen het Hof daarover overweegt in de motivering van de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer.

Het eerder genoemde steunbewijs vindt het Hof, afgezien van een verklaring van [betrokkene 3] waarin zij heeft verklaard dat rekwirant haar telefonisch had verteld dat zij weg moest bij [betrokkene 2] omdat ‘er rare dingen gaan gebeuren in het huis van [betrokkene 2]’, in de verklaringen van de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 7], welke getuigen verklaren over hetgeen [betrokkene 1] hen zou hebben verteld, de onder getuige [betrokkene 1] inbeslaggenomen bescheiden, waarvan [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij ze van rekwirant heeft gekregen en het onderzoek in PI Almere waaruit blijkt dat [betrokkene 1] de broer van rekwirant op zijn bezoekerslijst heeft geplaatst, hetgeen in overeenstemming is met wat hetgeen [betrokkene 1] daarover heeft verklaard.

Het komt er dus op neer dat [betrokkene 1] een voor rekwirant belastende verklaring heeft afgelegd bij de politie waarin hij aangeeft dat rekwirant zou hebben geprobeerd hem ertoe te bewegen ervoor te zorgen dat [betrokkene 2] zou worden gedood, de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 7] verklaren dat [betrokkene 1] dat verhaal ook tegen hen heeft verteld, de politie bepaalde bescheiden heeft ontvangen dan wel in beslag genomen heeft welke volgens [betrokkene 1] afkomstig zouden zijn van rekwirant en [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij naar aanleiding van het gesprek over de liquidatie van [betrokkene 2], de broer van rekwirant op zijn bezoekerslijst heeft gezet, terwijl blijkt dat [betrokkene 1] inderdaad de broer van rekwirant op zijn bezoekerslijst heeft gezet. Dat dat laatste gebeurde op verzoek of in overleg met rekwirant blijkt niet uit die bezoekerslijst, terwijl ook ten aanzien van de eerder genoemde bescheiden, anders dan uit hetgeen [betrokkene 1] daarover verklaart, niet blijkt dat rekwirant enige bemoeienis zou hebben gehad met het papiertje met het telefoonnummer van [betrokkene 3], een briefje met het adres van een chalet en een plattegrond van een chaletwoning, zoals aangetroffen bij [betrokkene 1]. Voor wat betreft de plattegrond overweegt het Hof dat ‘Uit onderzoek van de politie blijkt dat de tekening — die onder [betrokkene 1] in beslag is genomen en die volgens de verklaring van [betrokkene 1] van verdachte afkomstig is — enige gelijkenis vertoont met de woning van [betrokkene 2] ’. Die gelijkenis blijkt niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het Hof ook niet heeft aangegeven uit welk wettig bewijsmiddel het Hof zich heeft gebaseerd voor wat betreft het genoemde onderzoek en resultaat daarvan. Nu deze gelijkenis wel als mede redengevend moet worden beschouwd voor de bewezenverklaring is de bewijsoverweging van het Hof op dit punt in strijd met de jurisprudentie van uw College aangaande redengevende feiten en omstandigheden,17. althans kan dit onderdeel van de overwegingen van het Hof niet als zonder meer dragend voor de conclusie dat er voldoende steunbewijs is worden beschouwd.

Op de door het Hof genoemde (vage) verklaring van getuige [betrokkene 3] na over één van de vele telefoongesprekken waarin rekwirant dreigende taal zou hebben gebruikt jegens haar, is al het door het Hof genoemde steunbewijs voor de verklaring van [betrokkene 1] ofwel volledig te herleiden tot hetgeen hij heeft verklaard ofwel alleen maar van betekenis voor het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde indien ervan uit wordt gegaan dat [betrokkene 1] de waarheid heeft gesproken met betrekking tot van wie de eerder genoemde bescheiden afkomstig zijn en over waarom hij de broer van rekwirant op de bezoekerslijst heeft gezet. Zonder de verklaring van [betrokkene 1] (die door de verdediging niet getoetst kon worden middels een ondervraging van die [betrokkene 1]) heeft het aantreffen van die eerder genoemde bescheiden bij [betrokkene 1] en/of het resultaat van het onderzoek bij PI Almere met betrekking tot de bezoekerslijst geen dan wel onvoldoende betekenis om te kunnen gelden als steun in de door het Hof bedoelde zin, oftewel steun waardoor niet meer gezegd kan worden dat de veroordeling van rekwirant wegens het onder 2 tenlastegelegde niet in beslissende mate berust op de verklaring(en) van [betrokkene 1] en/of de inbreuk op het ondervragingsrecht voldoende is gecompenseerd door dat steunbewijs en de verklaring van [betrokkene 1] ondanks die inbreuk toch voor het bewijs van feit 2 kan worden gebruikt.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof naar oordeel van rekwirant het hier aan de orde zijnde verweer ten onrechte verworpen, althans is het oordeel van het Hof dat de verklaring van [betrokkene 1] voldoende steun vindt in de door het Hof genoemde andere bewijsmiddelen (in onderling verband en samenhang bezien), onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij speelt een rol dat het Hof niet is ingegaan op sommige (en naar het oordeel van rekwirant wel relevante) onderdelen van het verweer. Zo heeft de raadsman van rekwirant blijkens zijn pleitnotitie aangegeven dat getuige [betrokkene 8] bij de rechter-commissaris nadrukkelijk heeft verklaard dat rekwirant tegen hem nooit iets heeft gezegd of gevraagd over het doodmaken van [betrokkene 2] en dat dat in strijd is met hetgeen [betrokkene 1] bij de politie heeft verklaard, terwijl ook werd aangevoerd dat [betrokkene 1] een motief kan hebben gehad voor het valselijk beschuldigen van rekwirant. Dat laatste was voor de rechtbank (te meer gelet op hetgeen de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 7] hierover hadden verklaard bij de rechter-commissaris) een voorname reden om wél te concluderen tot bewijsuitsluiting voor wat betreft de verklaringen van [betrokkene 1] (voor wat betreft feit 2). Naar het oordeel van rekwirant had het Hof hetgeen de verdediging aanvoerde op de zojuist genoemde punten niet onbesproken mogen laten, zeker niet voor wat betreft het voor [betrokkene 1] bestaande motief om rekwirant valselijk te beschuldigen van de poging tot uitlokking van het (laten) doden van [betrokkene 2]. Bij de beantwoording van de vraag of de verklaring van [betrokkene 1] (en de overige door het Hof genoemde bewijsmiddelen) voor het bewijs gebruikt konden worden, kon het Hof de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, die in beginsel afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1], niet buiten beschouwing laten. Deze omstandigheden (welke in cassatie voor vaststaand moeten worden aangenomen nu het Hof de juistheid van het gestelde in het midden heeft gelaten) raken de betrouwbaarheid van [betrokkene 1], terwijl die betrouwbaarheid in het kader van het ondervragingsrecht uiteraard van prominent belang is.

Als de onderhavige zaak wordt vergeleken met het arrest van het Europees Hof in de zaken Al-Khawaja en Tahery, dan valt op dat de onderhavige zaak de meeste overeenkomsten vertoont met de zaak Tahery, althans in ieder geval voor wat betreft de hoeveelheid steunbewijs voor de aan de orde zijnde beschuldiging. Van de heer Tahery stond vast dat hij ruzie had gekregen met een andere man, S. Tijdens die ruzie is S. met een mes in zijn rug gestoken. S. weet niet wie dat heeft gedaan. Er is echter een getuige die verklaart dat hij wel heeft waargenomen wie S. met een mes in de rug heeft gestoken en daarbij Tahery als de dader noemt. Dat Tahery S. met een mes heeft gestoken blijkt alleen uit de verklaring van de getuige (T.).

In de onderhavige zaak staat, gelet op de bewezenverklaring van feit 1, vast dat rekwirant dreigementen heeft geuit richting [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Hij heeft, zo kan uit de bewezenverklaring van feit 1 worden afgeleid, beiden bedreigd met de dood. Er is echter maar één getuige die verklaart dat rekwirant ook heeft geprobeerd de daad bij het woord te voegen en dat is getuige [betrokkene 1]. Gelet op de omstandigheid dat in de zaak Tahery wel vaststond dat Tahery ruzie had gekregen met S., maar dat het Europees Hof, aangezien voor wat betreft het steken van S. door Tahery het bewijs in beslissende mate was gebaseerd op de verklaring van T., toch tot de conclusie kwam dat (nu er geen gelegenheid was geweest voor de verdediging T. de ondervragen) er sprake was van een schending van het ondervragingsrecht en daarmee van een schending van art. 6 EVRM, moet worden aangenomen dat in de onderhavige zaak de omstandigheid dat als vaststaand kan worden aangenomen dat rekwirant dreigementen heeft geuit richting [betrokkene 3] en [betrokkene 2] naar het oordeel van het EHRM niet voldoende zal zijn om ten aanzien van de onder 2 bewezen verklaarde poging tot uitlokking van moord op die [betrokkene 2] niet te concluderen tot schending van art. 6 EVRM. Er zal dus méér compensatie moeten zijn, wil het gebruik voor het bewijs van feit 2 van de verklaring van [betrokkene 1] niet een inbreuk opleveren van het eerder genoemde ondervragingsrecht. En dat meerdere ontbreekt (in voldoende mate).

Geconcludeerd moet worden dat het het Hof onder de gegeven omstandigheden niet vrij stond om de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], alsmede de verklaringen die louter gebaseerd zijn op hetgeen [betrokkene 1] zou hebben gezegd, te weten de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 7], te gebruiken voor het bewijs, althans kon het Hof dit niet doen zonder nader en beter te motiveren op grond waarvan het Hof de verklaringen van [betrokkene 1] (voldoende) betrouwbaar achtte en/of zonder uitdrukkelijk te overwegen dat het Hof die verklaringen met ‘extreme care’ had gebruikt. Vaste rechtspraak van het Europees Hof is immers dat ‘evidence obtained from witnesses under conditions in which the rights of the defence could not be secured to the extent normally required by the Convention should be treated with extreme care. ’18.

Niet alleen in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof is de veroordeling van rekwirant ter zake van feit 2 in strijd met art. 6 EVRM, meer in het bijzonder het daarin neergelegde ondervragingsrecht. In HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 overwoog uw College onder meer:

Onder meer blijkens HR 6 juni 2006, NJ 2006, 333 is dit nog steeds geldende jurisprudentie, die sinds het arrest van het EHRM in de zaken Al-Khawaya en Tahery zelfs meer dan voorheen in overeenstemming lijkt te zijn met de rechtspraak van het Europees Hof.

Uitgangspunt van NJ 1994, 427 is dat bij aanwezigheid van voldoende steunbewijs geen schending van het ondervragingsrecht zal worden aangenomen. Ontbreekt voldoende steunbewijs, dan wordt niet automatisch een schending van het ondervragingsrecht aangenomen. In dat geval bestaat volgens de Hoge Raad namelijk nog ruimte voor compensatie: wanneer een ‘aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie’ wordt geboden, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik van een beslissende getuigenverklaring voor het bewijs.19. Zoals gezegd kan die compensatie naar het oordeel van rekwirant niet gevonden worden in het door het Hof genoemde steunbewijs, nu dat én onvoldoende steun (uit andere bron dan [betrokkene 1] zelf) biedt voor de onder 2 aan rekwirant ten laste gelegde beschuldiging én er ook geen sprake is van ‘procedurele compensatie’ van de inbreuk op het ondervragingsrecht. Van enige ‘procedurele compensatie’ blijkt immers in de onderhavige zaak niet (voldoende).20.

Van belang in dat kader is voorts nog het volgende. In onder meer HR 6 juli 2012, LJN BM4303, NJ 2010, 510, met noot Schalken,21. heeft uw College overwogen:

Hoewel het in genoemd arrest ging over de in art. 288 lid 1 onder b Sv genoemde grond om af te zien van het (nogmaals) oproepen van een getuige, valt niet zonder meer in te zien waarom hetgeen door uw College dienaangaande wordt overwogen niet ook geldt voor getuigen die niet (nogmaals) worden opgeroepen op grond van de in art. 288 lid 1 onder a Sv vermelde grond.22.

Nu, zoals hierboven is betoogd, de betrokkenheid van rekwirant bij het onder 2 ten laste gelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen dan de bewijsmiddelen die direct of indirect te herleiden zijn tot de belastende verklaring(en) van [betrokkene 1], diende aan rekwirant, die die verklaring(en) op haar betrouwbaarheid wenste te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van die [betrokkene 1]. Van een dergelijke compensatie, waartoe het Hof ambtshalve had dienen over te gaan, blijkt zoals gezegd in het geheel niet. Ook daarom is het gebruik van de verklaring(en) van [betrokkene 1] en de bewijsmiddelen die zijn te herleiden tot hetgeen hij zou hebben gezegd en/of de bewijsmiddelen die alleen een voor rekwirant belastende betekenis hebben indien zij worden beschouwd in het licht van hetgeen [betrokkene 1] daarover heeft verklaard, in strijd met met recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en ook daarom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Op 12 juli 2011 is door rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 11 juli 2011.

Eerst op 5 april 2012 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan 8 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop in deze zaak zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. De inzendtermijn is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.23. Nu het gaat om een relatief geringe overschrijding van de inzendtermijn, ligt gelet op de aan rekwirant opgelegde straf een strafvermindering van minimaal twee maanden voor de hand.24.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 11 juli 2011 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Haarlem, 14 juni 2012