Hof 's-Gravenhage, 03-12-2003, nr. 2200070601

rolnummer 2200070601

parketnummer 1015011700

datum uitspraak 3 december 2003

tegenspraak

GERECHTSHOF TE ' S-GRAVENHAGE meervoudige kamer voor strafzaken

ARREST

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 14 februari 2001 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte]

1. Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 19 november 2003.

2. Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie nader omschreven.

Van de dagvaarding en van de vordering nadere omschrijving tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.

3. Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

4. Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

5. Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof ontbreekt in de onderhavige zaak voldoende wettig en ook verdragsrechtelijk genoegzaam bewijs om tot een bewezenverklaring van het aan de verdachte onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde te komen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

1. De advocaat-generaal heeft in haar schriftelijk requisitoir een overzicht van de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen gegeven. De meest relevante van deze bewijsmiddelen kunnen - kort samengevat - als volgt worden gerubriceerd:

a. bewijsmiddelen betreffende de invoer op 2 juli 2000 te Rotterdam van een viertal tassen met daarin 106,5 kg cocaïne die zich aan boord van het motorschip Dilza, afkomstig uit Kaapverdië, bevonden;

b. de verklaringen die de medeverdachte [naam] heeft afgelegd omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij dit transport. Deze verklaringen heeft [naam] in Kaapverdië na zijn aanhouding aldaar afgelegd; hij verklaart door de verdachte, die hij als '[naam]' heeft leren kennen en die hij van een foto (enkelvoudig) heeft geïdentificeerd, benaderd te zijn om verdovende middelen voor hem naar Nederland te smokkelen en verklaart tevens en detail over de wijze waarop hij,

[naam], de avond voor het vertek van de Dilza de vier tassen aan boord heeft gebracht en in de hut van de kok, de medeverdachte [naam], heeft verborgen;

c. deze [naam] heeft in het opsporingsonderzoek verklaringen afgelegd die het hof aldus verstaat dat hij door [naam] is benaderd om mee te doen met het smokkelen van verdovende middelen en dat [naam] hem heeft verteld dat die smokkel op verzoek van '[naam]' plaats zou vinden. De latere door [naam] tegenover de rechter-commissaris en de rechtbank als getuige afgelegde verklaringen munten niet in eenduidigheid uit;

d. dat het de verdachte is die de bijnaam '[naam]' gebruikt, wordt door een aantal verklaringen, waaronder die van de echtgenote van de verdachte, ondersteund;

e. de verklaringen van [naam] over de wijze waarop de verdovende middelen in juni 2000 aan boord van de Dilza zijn gebracht worden op verschillende onderdelen bevestigd door andere verklaringen. Datzelfde geldt voor het bedrag van

ƒ 10.000 dat hij van de verdachte zou hebben gekregen als beloning voor zijn bereidheid te gaan smokkelen;

f. de verdachte - die in 1990 in Frankrijk tot een langdurige vrijheidsstraf wegens smokkel werd veroordeeld - heeft er in het voorbereidend onderzoek bij de confrontatie met het belastende materiaal vooral voor gekozen van zijn zwijgrecht gebruik te maken. Zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg imponeert niet door plausibiliteit;

g. datzelfde geldt ten aanzien van de door hem afgelegde verklaringen over zijn materiële welstand, zijn reisgedrag en zijn belgedrag.

2. Het hof stelt vast dat in deze -op het eerste oog- overvloed aan bewijsmateriaal het alleen de onder b. bedoelde verklaringen van [naam] zijn, waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde rechtstreeks kan worden afgeleid; ten aanzien van de onder c. bedoelde verklaringen van [naam] stelt het hof vast dat deze slechts in indirecte zin, namelijk als relaterend hetgeen [naam] van [naam] heeft vernomen, tot het bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde kunnen bijdragen. Dit impliceert dat een eventuele bewezenverklaring en daarop volgende veroordeling in beslissende mate zou berusten op de door [naam] afgelegde verklaringen, omdat het bewijs van verdachte's betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit geen rechtstreekse steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2003, LJN AF5704.

3. Hierop gelet is - nu de verdachte betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde categorisch ontkent - van doorslaggevend belang voor de beantwoording van de vraag of tot een bewezenverklaring kan worden gekomen, het antwoord op de vraag of de verdediging adequate mogelijkheden heeft gehad om de verklaringen van [naam] te toetsen door hem te (laten) ondervragen. Dienaangaande stelt het hof het navolgende vast.

In het kader van een rogatoire commissie heeft de rechter-commissaris zich - vergezeld van onder meer de raadsvrouw van de verdachte - in december 2000 met het oog op het verhoor van [naam] naar Kaapverdië begeven. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 28 december 2000, is men op 19 december 2000 in het gerechtsgebouw van Mindelo op São Vicente bijeengekomen, waarbij de procureur der republiek de Nederlandse delegatie heeft bericht dat de getuige [naam] hem schriftelijk heeft kenbaar gemaakt niet te willen verschijnen en/of te worden gehoord, welke wens de getuige heeft bevestigd door desgevraagd te verklaren op geen enkele vraag antwoord te willen geven. Aan de Nederlandse delegatie is vervolgens door de procureur der republiek kenbaar gemaakt dat het recht van Kaapverdië betreffende de internationale rechtshulp in strafzaken aan advocaten niet toestaat aan een getuige vragen te stellen, zeker niet indien die getuige tevens verdachte in een strafzaak is en de beantwoording van die vragen voor hem nadelig zou kunnen zijn.

Deze gang van zaken laat geen andere conclusie toe dan dat de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van het haar op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d van het EVRM toekomende recht op ondervraging van deze belastende (sleutel)getuige.

4. Het hof ziet zich derhalve geconfronteerd met de situatie dat de verdediging niet in enige fase van het strafproces de gelegenheid heeft gehad de getuige te ondervragen op wiens verklaring een eventuele bewezenverklaring en daarop volgende veroordeling van de verdachte in beslissende mate zou berusten. Het gebruik van een dergelijke verklaring achten de Hoge Raad (bijvoorbeeld HR 14 september 1998, NJ 1998/910) en het Europese Hof in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM. De omstandigheid dat justitie al het redelijkerwijs mogelijke doet om de verdediging de gelegenheid te bieden haar ondervragingsrecht uit te oefenen, maakt dit niet anders. In zijn arrest van 27 februari 2001, NJ 2002/101 mn Schalken (inzake Lucà vs Italië, waarin de belastend verklarende medeverdachte zich als getuige ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht beriep en evenmin in enig stadium door de verdediging ondervraagd was kunnen worden) besliste het Europese Hof dat

"where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6".

Uit dit arrest leidt het hof af dat - nog afgezien van de vraag of het hof de verklaringen van [naam], mede in het licht van de hierboven onder 1.e bedoelde verklaringen van derden, als voldoende betrouwbaar zou kunnen aanmerken - een bewezenverklaring van het tenlastegelegde onder de hiervoor beschreven omstandigheden niet in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen zou zijn.

5. Het hof heeft de vraag onder ogen gezien of het zinvol zou zijn, zoals ook door de raadsvrouw subsidiair werd verzocht, een hernieuwde poging te wagen [naam] als getuige ten overstaan van de verdediging te doen horen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de toenmalige beletselen, samenhangende met de verdachte-status van deze getuige, naar verwachting na drie jaar wel (door een definitieve beslissing in díens strafzaak) vervallen zullen zijn. Daartegenover staat dat naar het hof begrepen heeft de verdediging naar Kaapverdiaans procesrecht ook overigens slechts beperkte mogelijkheden heeft een (rechtstreeks) ondervragingsrecht geldend te maken, terwijl bovendien en vooral de bereidheid en het vermogen van de getuige om na zo lange tijd nog (uitgebreid en tot en detail) te verklaren, zeer ongewis zijn. Het hof acht, alles overziende, de prognose ten aanzien van het resultaat van een hernieuwde rogatoire commissie dermate ongunstig, dat het een daartoe strekkende opdracht - al dan niet na nader onderzoek naar de mogelijkheden het ondervragingsrecht aldaar geldend te maken - achterwege zal laten. Een laatste optie - de verbalisanten die in het kader van de (eerste) rogatoire commissie de verhoren van [naam] als getuige bijwoonden, dienaangaande te horen - acht het hof in casu onvoldoende compenserend om in zoverre zinvol te zijn.

6. Zulks leidt tot de conclusie dat de verdachte wegens gebrek aan voldoende wettig en ook verdragsrechtelijk genoegzaam bewijs van het hem tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

6. Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mrs. Oosterhof, Aler en Heemskerk in bijzijn van de griffier mr. Oudshoorn-Kloos.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 december 2003.