HR, 06-07-2010, nr. 08/00978

HR, 06-07-2010, nr. 08/00978

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 06‑07‑2010

Mr. Aben

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 19 februari 2008 de verdachte ter zake van het ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan zes voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdtachtig uren (subsidiair negentig dagen hechtenis).

2.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Wijlen mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel komt naar de kern genomen op tegen 's hofs afwijzing van het door verdachtes raadsman ter terechtzitting gedane verzoek om het minderjarige slachtoffer als getuige te (doen) ondervragen.

3.2.

Alvorens over te gaan tot de bespreking van de klacht lijkt mij het voor een goed begrip van deze zaak wenselijk om het volgende op te merken. De verdachte wordt verweten dat hij met een meisje van elf jaar oud ontuchtige handelingen heeft verricht. Het slachtoffer, [slachtoffer], is vlak na het voorval in een speciale verhoorstudio door de politie verhoord en heeft toen een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd. Van dit verhoor zijn video-opnames gemaakt. De raadsman van de verdachte was bij dit verhoor niet aanwezig en heeft voorts noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep het slachtoffer kunnen ondervragen. Uit 's hofs aanvulling op het verkorte arrest blijkt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan — al dan niet op indirecte wijze — in hoge mate berust op de voornoemde door het slachtoffer afgelegde verklaring.

3.3.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging het subsidiaire verzoek gedaan om het minderjarige slachtoffer als getuige te doen horen (zie pagina 11 van de aan het hof overgelegde pleitnotities van de raadsman). 's Hofs arrest houdt omtrent dit verzoek het volgende in (pagina 3 van het arrest):

‘Het subsidiaire verzoek van de raadsman om het slachtoffer nogmaals te doen ondervragen wijst het hof af, nu de noodzaak daartoe ontbreekt.

Immers, herhaalde ondervraging zou voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring kunnen opleveren zodat het hof het voorkomen daarvan zwaarder laat wegen en het desbetreffende verzoek van de raadsman afwijst. Aan de verdediging is ter compensatie van die onwenselijkheid het slachtoffer wederom te horen de gelegenheid geboden de volledige videoband van het studioverhoor zowel voor als — desgewenst — tijdens de zitting te zien.’

3.4.1.

De problematiek rond het horen van minderjarige getuigen in een (zeden-)strafzaak wordt met enige regelmaat in de Nederlandse en de Europese jurisprudentie aan de orde gesteld. In de kern gaat het in dit soort zaken om een door de rechter te maken belangenafweging tussen enerzijds het belang van een minderjarige getuige, ten aanzien van wie er (ernstig) mee rekening moet worden gehouden dat de ondervraging de gedwongen herbeleving van een traumatische gebeurtenis meebrengt, en anderzijds het verdedigingsbelang van de verdachte om een dergelijke getuige — op wiens verklaring het bewijs, zeker in een zedenzaak, vaak in hoge mate berust — te kunnen ondervragen.

3.4.2.

Van de noodzaak van die belangenafweging heeft ook onze wetgever zich rekenschap gegeven. Ofschoon artikel 288 lid 1 onder a Sv niet in het bijzonder ziet op een minderjarige getuige, houdt die bepaling voor zover relevant in dat de rechtbank bij een met redenen omklede beslissing van de oproeping van een niet verschenen getuige kan afzien indien zij van oordeel is dat ‘het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige (…) door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige (…) ter terechtzitting te kunnen ondervragen.’

3.4.3.

Zoals reeds gezegd is de hier aan de orde zijnde problematiek vaker onderwerp geweest in de Nederlandse jurisprudentie. Recentelijk stelde Uw Raad in dit verband nog de volgende uitgangspunten voorop (HR 17 november 2009, LJN BI3847):

‘3.3.

(…). Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. In een geval als het onderhavige — waarin de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist — dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor (HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672).’

3.4.4.

Ook het EHRM onderkent de onderliggende problematiek alsmede de bijzondere bescherming die een (minderjarig) slachtoffer van een zedendelict toekomt. In de zaak van EHRM 10 november 2005, NJ 2006, 239 (‘Bocos-Cuesta’ tegen Nederland) overwoog het Straatsburgse Hof:

‘In appropriate cases, principles of fair trial require that the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify. In this respect, the Court has had regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, the victim's interest must be taken into account. The Court, therefore, accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence. In securing the rights of the defence, the judicial authorities may be required to take measures which counterbalance the handicaps under which the defence labours.’

3.5.1.

Het vorenstaande in ogenschouw nemend heeft het hof in de onderhavige zaak de voorgeschreven afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de minderjarige getuige en anderzijds het belang van de verdediging. Het hof heeft die belangenafweging in het voordeel van de getuige laten uitvallen, doch ter compensatie daarvan de verdediging in de gelegenheid gesteld de video-opnames van het studioverhoor te bezichtigen. Echter, voordat de rechter überhaupt toekomt aan de bedoelde belangenafweging en een beoordeling van de vraag of en in hoeverre compensatie kan en moet worden geboden voor de handicaps waaronder de verdediging wordt gevoerd, zal hij eerst moeten vaststellen dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht.

3.5.2.

In de reeds aangehaalde ‘Bocos-Cuesta’ uitspraak overweegt het EHRM in verband met deze vaststelling door de rechter het volgende:

‘72.

As regards the reason given by the domestic courts for dismissing the applicant's request to hear the victims, namely that the applicant's interests in hearing them were outweighed by the interests of the four still very young children in not being forced to relive a possibly very traumatic experience, the Court has found no indication in the case file that this reason was based on any concrete evidence such as, for instance, an expert opinion. The Court appreciates that organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of very young witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reason given by the trial courts for refusing the applicant's request to hear the four victims cannot but be regarded as insufficiently substantiated and thus, to a certain extent, speculative.’

3.5.3.

De rechter zal derhalve, in de woorden van Schalken,1. waarbij ik mij wil aansluiten, ‘alleen dan aan het (psychische, emotionele) belang van de getuige voorrang geven als hij dat kan onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundige opinie, maar ook, lijkt mij, op grond van eigen (gemotiveerd) inzicht.’2.

De rechter kan niet volstaan met de enkele verwijzing naar het (veronderstelde) belang van de getuige. Anders wordt het oordeel daarover te speculatief. Ook Corstens is het oordeel toegedaan dat zal moeten worden vastgesteld dat het bezwaarlijk is de getuigen/slachtoffers door de verdediging te laten ondervragen.3.

3.6.1.

De motiveringsklacht, die opkomt tegen het gebrek aan onderbouwing van 's hofs oordeel dat een verhoor van de minderjarige voor haar mogelijk hertraumatiserend zou zijn, is gelet op het vorenstaande naar mijn inzicht terecht voorgesteld. Noch uit het proces-verbaal ter terechtzitting, noch uit het bestreden arrest zelf valt immers af te leiden waarop het hof het oordeel dat het ondervragen van het slachtoffer voor haar een traumatische ervaring zou kunnen opleveren heeft gebaseerd. De enkele minderjarigheid van het slachtoffer en de aard van de aan de verdachte verweten gedraging lijken mij daartoe, gelet op de hierboven weergegeven (Europese) jurisprudentie, onvoldoende. Ik merk daarbij op dat ook door de deskundige Bullens in het door hem opgemaakte ‘pro justitia rapport’ niets is overwogen omtrent de mogelijk negatieve gevolgen voor de getuige in het geval zij al dan niet ter terechtzitting gehoord zou worden. Het hof had de deskundige daarover kunnen horen, waarbij de mogelijkheid van een aangepaste verhoorsituatie in ogenschouw moet worden genomen. Of de herbeleving van een op zichzelf traumatische gebeurtenis wederom traumatisch is, in welk geval daarvan moet worden afgezien, hangt onder meer af van de reacties uit de directe sociale omgeving van de getuige. Het komt mij voor dat de rechter daarnaar zo nodig onderzoek moet verrichten, en van het resultaat daarvan moet blijk geven.

3.6.2.

Omdat 's hofs oordeel onvoldoende is onderbouwd, is daarmee 's hofs afwijzing van het verzoek om de getuige te doen ondervragen ontoereikend gemotiveerd, zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

3.7.

Het middel slaagt.

4.1.

Het tweede middel klaagt er over dat het hof ten onrechte, althans in strijd met het proces-verbaal ter terechtzitting, heeft overwogen dat de verdediging de mogelijkheid is geboden de volledige video-opname van het studioverhoor van het slachtoffer te bekijken.

4.2.

Ter afwijzing van het verzoek om het minderjarige slachtoffer als getuige te doen horen heeft het hof, voor zover hier relevant, overwogen dat ‘de verdediging ter compensatie van die onwenselijkheid het slachtoffer wederom te horen de gelegenheid [is] geboden de volledige videoband van het studioverhoor zowel voor als — desgewenst — tijdens de zitting te zien.’

4.3.

Het probleem schuilt volgens de stellers van het middel hierin dat uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet kan blijken dat de verdediging de gelegenheid is geboden om de volledige videoband van het studioverhoor te bekijken, nu het proces-verbaal ter zitting in dit verband enkel inhoudt dat ‘ter terechtzitting de beelden van de laatste tien minuten van het studioverhoor [worden] getoond’ (pagina 5 van het proces-verbaal van de zitting van 5 februari 2008).

4.4.

Voor zover de stellers van het middel hebben willen betogen dat er in dit verband sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het proces-verbaal van de zitting en 's hofs arrest, dan kan ik hen daarin niet volgen. Dat het proces-verbaal ongewis laat op welk moment ter terechtzitting, dan wel daarbuiten, en in welke bewoordingen de mogelijkheid de opnames te bekijken aan de verdediging is voorgelegd, brengt niet mee dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat zulks in hoger beroep geheel niet is geschied.

4.5.

Het tweede middel faalt.

5.1.

Het derde middel behelst de klacht dat het hof in diens nadere bewijsoverweging zich heeft beroepen op niet in de bewijsmiddelen vermelde feiten en omstandigheden zonder daarbij met voldoende mate van nauwkeurigheid aan te geven aan welke wettige bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.

5.2.

De stellers van het middel doelen op het volgende deel van 's hofs bewijsoverweging (pagina 3 van het arrest):

‘de verklaring van de verdachte is op onderdelen niet consistent, roept vragen op die vervolgens onbeantwoord blijven, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van zijn eigen (uiteindelijk) ontkennende verklaring.’

5.3.

In de klacht wordt een beroep gedaan op HR 23 oktober 2007, LJN BA5851. Voor zover ter beoordeling van het middel houdt dit arrest in:

‘Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus — al dan niet in reactie op een bewijsverweer — beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a)

die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b)

het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die — indien juist — onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.

Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.’

5.4.

In de klacht wordt naar mijn inzicht miskend dat het bestreden onderdeel van 's hofs bewijsoverweging geen betrekking heeft op feiten en omstandigheden welke redengevend zijn voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Het hof heeft in de gewraakte passage immers, als reactie op een door de verdediging gevoerd verweer inhoudende dat de verklaring van het slachtoffer als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt, louter aangegeven dat het de lezing van de verdachte omtrent de toedracht van het voorval op onderdelen niet consistent acht en dat verdachtes verklaring onbeantwoord blijvende vragen oproept, waardoor aan de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van die lezing van de verdachte afbreuk wordt gedaan. Gelet op het hierboven aangehaalde arrest gelden de door de stellers van het middel genoemde jurisprudentiële eisen ten aanzien van voor de bewezenverklaring redengevende doch niet in de bewijsmiddelen vermelde feiten en omstandigheden niet. Het is immers ook moeilijk denkbaar dat de door het hof als onbetrouwbaar en ongeloofwaardig geachte onderdelen van de verklaring van de verdachte door het hof op enigerlei wijze tot het bewijs zouden worden gebezigd, nu het hof deze onderdelen voor de bewezenverklaring juist niet redengevend acht.

5.5.

Het derde middel faalt.

6.

De middelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan.

7.

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 19 februari 2008 beroep in cassatie ingesteld. Thans staat al vast dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, welk tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde kan worden gesteld.

8.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot verwerping van het beroep voor het overige en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 06‑07‑2010

Inhoudsindicatie

Ontucht met minderjarige. Afwijzing getuigenverzoek. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BI3847 m.b.t. het afzien van het ondervragen van een getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht, uit EHRM LJN AU9997 rov. 69 en 72 (Bocos Cuesta) en uit HR LJN AF5704 m.b.t. de compensatie die de verdediging dient te worden geboden wanneer de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer ontbreekt. ’s Hofs afwijzing van het getuigenverzoek is niet zonder meer begrijpelijk. Immers, o.g.v. welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het belang van X diende te prevaleren boven het belang van verdachte om haar als getuige te kunnen horen, blijkt i.c. niet. Diens overweging is daartoe onvoldoende. Daaraan doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van X nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.

6 juli 2010

Strafkamer

nr. 08/00978

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2008, nummer 23/000042-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 2 augustus 2006 te Amsterdam met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het ontuchtig insmeren en masseren van het naakte lichaam (waaronder de vagina en de billen) van [slachtoffer] met een vloeibare substantie, het duwen van zijn penis tegen de vagina van [slachtoffer], het met zijn tong likken aan de vagina van [slachtoffer] en zijn billen en penis door [slachtoffer] laten betasten."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik ben de moeder van de 11-jarige [slachtoffer]. [Slachtoffer] heeft een achterstand. Zij functioneert op het niveau van een 8- à 9-jarige. [Slachtoffer] zit nog op het niveau dat de hele wereld lacht, vrolijk is en goed doet. Zij kan haar eigen grenzen niet goed aangeven. Zeker niet buitenshuis. Ze zal niet gauw nee zeggen, ze is erg naïef. Ze vertrouwt iedereen die aardig tegen haar is.

Gistermiddag (het hof begrijpt: 2 augustus 2006), rond 16.00 uur, belde ik met [slachtoffer]. Zij nam op met een heel zielige stem en vertelde dat ze niet lekker was en gespuugd had. Hierna kreeg ik mijn moeder (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) aan de lijn, die mij vertelde dat [slachtoffer] buikpijn had, misselijk was en hoofdpijn had.

Omstreeks 17.30 uur belde ik weer met mijn moeder. Ik kreeg toen te horen dat [slachtoffer] lag te slapen. Ik vond dit raar. [Slachtoffer] slaapt nooit overdag.

Vandaag vertelde [slachtoffer] mij dat zij naar de woning van [verdachte] (het hof begrijpt hier en steeds: verdachte) was gegaan en dat zij daar helemaal nat was aangekomen.

Toen zij binnenkwam, moest zij zichzelf uitkleden. [Verdachte] hielp haar daarbij. Zij moest van [verdachte] onder de douche gaan staan. Zij moest haar doos (het hof begrijpt hier en steeds: haar vagina) wassen van [verdachte]. Vervolgens heeft [verdachte] haar gehele lichaam ingezeept en haar hierna afgespoeld. Vervolgens heeft [verdachte] het lichaam van [slachtoffer] ingesmeerd met baby-olie. [Slachtoffer] vertelde vervolgens dat [verdachte] met zijn tong bij haar doos had gelikt en zijn piemel tegen haar vagina had aangehouden. Ook vertelde zij dat [verdachte] had gezegd dat zij hiervan thuis niets mocht zeggen.

Ik doe aangifte van sexueel misbruik terzake van mijn dochter [slachtoffer] tegen de man welke ik ken onder de naam [verdachte]."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik ben de oma van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1995. Gisteren, 2 augustus (het hof begrijpt: 2006) is [slachtoffer] omstreeks 10.00 uur naar [verdachte] toegegaan. [Verdachte] belde mij kort na 12.00 uur op. Hij zei dat [slachtoffer] buikpijn had. Zij kwam omstreeks 13.30 uur thuis, samen met [verdachte]. Ik zag dat [slachtoffer] lijkwit was. [slachtoffer] zei dat ze buikpijn had. Ze moest overgeven. Ze kreunde van de pijn in haar buik. Het overgeven ging langzaam over. Het was gewoon mijn kleindochter niet meer. Zij durfde niets te zeggen. Ik vroeg haar maar: "Is er iets aan de hand?". Op een gegeven moment zei [slachtoffer]: "Dan word je misschien boos op mij, oma". Toen vertelde zij mij: "Ik had geen kleren aan. Ik had enkel een handdoek om. Ik lag boven bij [verdachte] op bed. [Verdachte] ging met zijn tong eerst aan mijn doos." Toen zei ze ineens: "[verdachte] heeft ook met zijn piemel aan mijn doos gezeten". De volgende dag zei [verdachte] dat hij haar wel had uitgekleed. Hij had haar onder de douche gezet en daarna gemasseerd. Hij zou haar op bed hebben neergelegd. [Verdachte] vroeg mij over [slachtoffer]: "Is zij al ongesteld?"."

c. de verklaring van de getuige [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Toen [slachtoffer] bij mij wegging, was ze kiplekker. Ik werd even later door de verdachte gebeld dat hij de kleren van [slachtoffer] in de droger had gedaan, haar onder de douche had gezet en haar gemasseerd had. Toen hij mij de tweede keer belde was dat over een aspirine. [Slachtoffer] lag op bed met een warme handdoek. De derde keer dat hij mij belde kwam [slachtoffer] naar huis. Ze kwam om een uur of twaalf thuis. Ze had buikpijn en was misselijk. Ze is anders nooit ziek.

Bij terugkomst ging ze op de bank liggen, met de deken om zich heen. [Slachtoffer] had koorts en ze was zichzelf niet. Ze was misselijk en zei niets. Ik heb haar toen geen vragen gesteld. Ze viel gelijk in slaap. Ze heeft de hele dag liggen slapen. Er was wat, maar het drong niet tot mij door. Ik heb haar 's avonds, rond een uur of elf, drie keer gevraagd wat er was. Ik zei haar dat oma er niet van houdt als mensen tegen haar liegen en dat ze de waarheid moest vertellen. Ze gaf aan dat ik boos zou worden, waarop ik zei dat oma nooit boos wordt op kinderen. Na tien of vijftien minuten vertelde ze het mij spontaan. Ze zei dat hij met zijn vingers en met zijn pielemuis aan haar doos had gezeten.

Hij heeft haar thuis gebracht en gaf daarbij aan dat ze zich niet zo lekker voelde omdat ze mogelijk ongesteld was. Ik heb hem toen gezegd dat ze achter was en nog niet ongesteld werd."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 5 augustus 2006 meldde [verdachte] zich onaangekondigd aan het hoofdbureau van politie te Amsterdam. Hij was emotioneel en begon direct te huilen bij het eerste contact met mij, verbalisant, en wilde mij zijn verhaal vertellen. Hij vertelde mij het volgende:

"Ik heb [slachtoffer] bij mij thuis gehad. Ik heb haar laten douchen en haar op mijn bed gelegd. Er kwam slijm op haar buik terecht. Dat heb ik van haar buik geveegd. Ik heb haar buik ook met body-milk ingesmeerd. Ik heb haar oma nog gevraagd of zij soms ongesteld zou worden.""

e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 8 augustus 2006 werd [slachtoffer] in de speciale verhoorstudio gehoord. Het uitgewerkte studioverhoor is gevoegd bij dit proces-verbaal (doorgenummerde pagina's 94 en volgende).

Dit studioverhoor houdt in, voorzover van belang:

I. Wat is er over [verdachte] te vertellen?

G. Ik kwam bij hem. Toen ging ie me uitkleden.

(....)

En toen heeft ie me gemasseerd met baby-olie.

I. Ja.

G. En toen ging ie iets ergs doen.

I. Hmhm.

G. Met z'n tand naar m'n doos en z'n piemel.

(....)

I. En hij heeft je gelikt.

G. Ja.

I Bij je, wat zei je ook weer?

G. Doos.

I. Bij je doos. En hij eh iets met z'n piemel".

G. Ja.

I. Wat deed ie nou met z'n piemel?

G. Ook bij mijn doos.

(....)

I. Jij vertelde, hij zeepte jou in.

(....)

G. Ja.

(....)

Ook m'n doos.

(....)

I. Maar hij deed het met z'n hand, zeg je? Je doos, je rug...

G. Ja, en m'n kont.

(....)

I. Je vertelde dat hij je met baby-olie insmeerde.

G. Ik was al bloot.

(....)

I. En waar heeft hij die olie opgesmeerd?

(....)

G. M'n doos.

I. Ja.

G. M'n kont.

(....)

I. En als hij jou insmeerde, hoe was [verdachte] dan zelf gekleed?

G. In een onderbroek.

(....)

En de rest niks.

(....)

I. Heeft ie zichzelf ook ingesmeerd?

G. Nee.

I. Of in laten smeren?

G. Ja.

I. Ja? Vertel 's.

(....)

G. Nou zijn rug.

(....)

En hij, ja ook tussen m'n kont. En eh z'n ...piemel.

I. Die heb jij ingesmeerd. En hoe komt het dat jij het bij hem insmeerde?

G. Moest van hem.

(....)

I. Hoe kwam bij die piemel trouwens, want hij had toch een onderbroek aan?

G. Nee, hij had 't uitgedaan.

(....)

I. Hoe moest jij insmeren?

(....)

G. Op en neer.

(....)

Dat had ie verteld.

(....)

I. En toen, je hebt z'n piemel ingesmeerd en zijn rug en zijn kont? En toen?

G. En tussen.

I. Wat?

G. En tussen zijn kont.

(....)

I. Dus tussen zijn billen eigenlijk.

G. Ja.

(....)

I. Hoe ging dat nou dat hij zijn piemel bij je doos deed. Moest jij bijvoorbeeld staan of moest je liggen..

G. Liggen.

(....)

Op bed.

I. Moest je liggen op je rug, op je buik of wat anders?

G. Mijn buik, nee mijn rug.

I. Dus je ligt op je rug. En wat had je aan?

G. Niks.

I. Niks. En [verdachte]?

G. Hoe bedoel....ook niks.

I. Ook niks.

G. Ja, wel onderbroek maar die had ie naar beneden gedaan.

I. En hoe deed hij zijn piemel bij je doos, hoe ging dat?

G. Gewoon vasthouden.

(....)

I. Vasthouden. Wie hield wat vast dan?

G. [Verdachte].

I. [verdachte]. Wat hield ie vast?

G. Z'n piemel.

I. Z'n piemel. En toen? Dus hij had zijn piemel in z'n hand, begrijp ik, ja? En wat deed ie dan daarmee?

G. Tegenaan houden.

I. Tegenaan houden. En bewoog hij zijn piemel daarbij? Hoe bewoog hij zijn piemel daarbij?

G. Op en neer.

(....)

Tegen m'n doos.

(....)

I. Wat voor gevoel gaf dat?

G. Die rollen, ik voelde dat eh nattigheid.

I. Nattigheid. En waardoor was dat nattig?

G. Eh dat eh vel dat d'r omheen zit ging naar beneden.

(....)

I. Dan heb je het over het vel van zijn piemel, begrijp ik.

(....)

I. Waardoor stopte het dan?

G. Ik zei dat het pijn deed.

(....)

I. Waar voelde je die pijn?

G. Gewoon eh bij mijn doos.

(....)

I. Maar wat deed ie waardoor het zo'n pijn deed?

G. Met zijn piemel.

(....)

Iets anders, maar het lukte hem niet.

(....)

I. Wat was dat andere wat ie met zijn piemel probeerde?

G. Er in.

(....)

I. Mocht je daar bijvoorbeeld over praten met anderen, wat er gebeurd was? Had hij daar niets over gezegd?

(....)

G. Het mocht niet.

I. Het mocht niet. Van wie niet?

G. Van [verdachte] niet.

(....)

Had ie verteld."

f. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 december 2006, voor zover inhoudende:

"Het klopt wel dat er slijm van mij op [slachtoffer] terecht is gekomen. Ik heb dat slijm met een handdoek van haar buik geveegd."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om [slachtoffer] als getuige te horen.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2008 houdt in dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig zijn overlegde pleitnotities die het volgende inhouden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Horen [slachtoffer] als getuige

Mocht u een ander oordeel zijn toegedaan dan is de verdediging van mening dat het onderzoek onvolledig is geweest. In dat kader wenst de verdediging aangeefster [slachtoffer] [te horen], geboren [geboortedatum] 1995, adres: [a-straat 1] te [plaats].

Op grond van het betrouwbaarheidsonderzoek van Bullens staan er momenteel voor de verdediging vele vragen open. Deze vragen hebben met name betrekking op de drie mogelijke scenario's die reeds hierboven uitgebreid zijn besproken.

In het bijzonder vragen betreffende:

het vermeende incident zelf, met name ook de confrontatie met de tegenstrijdigheden tussen haar verklaring en die van cliënt;

de wetenschap dat cliënt in de buurt bekend zou staan als pedofiel;

Tegenstrijdigheden tussen haar verklaring zoals ze die tegen oma heeft afgelegd en haar verklaring afgelegd in het studioverhoor;

De druk die oma op haar zou hebben uitgeoefend, waarbij van belang is wat oma nu precies zou hebben gezegd en waaruit die druk zou hebben bestaan. Daarbij is ook van belang of oma haar heeft verteld dat cliënt in de buurt als pedofiel

Eerdere seksuele contacten en hoe ze die seksuele kennis heeft opgedaan;

Aan wie ze heeft verteld in haar omgeving van het vermeende seksuele contact met cliënt;

De mogelijke beïnvloeding van haar verklaring bij de politie door de mensen die ze heeft ingelicht omtrent het vermeende seksuele contact."

3.2.2. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het aangevoerde het volgende in:

"De raadsman betwist de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] en hij beroept zich daarbij onder andere op de bevindingen van prof. dr. R. Bullens die in deze zaak als deskundige heeft gerapporteerd.

Het hof volgt de raadsman daarin niet en acht de verklaring van [slachtoffer], waar het gaat om hetgeen de verdachte verweten wordt, betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.

Het hof laat dat oordeel steunen op de volgende feiten en omstandigheden:

(...)

Het subsidiaire verzoek van de raadsman om het slachtoffer nogmaals te doen ondervragen wijst het hof af, nu de noodzaak daartoe ontbreekt.

Immers, herhaalde ondervraging zou voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring kunnen opleveren zodat het hof het voorkomen daarvan zwaarder laat wegen en het desbetreffende verzoek van de raadsman afwijst. Aan de verdediging is ter compensatie van die onwenselijkheid het slachtoffer wederom te horen de gelegenheid geboden de volledige videoband van het studioverhoor zowel voor als -desgewenst- tijdens de zitting te zien."

3.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen (vgl. HR 17 november 2009, LJN BI3847, NJ 2010, 191). Het voorgaande geldt ook indien de rechter ingevolge art. 315 Sv dient te beoordelen of de noodzakelijkheid van het verhoor van een getuige is gebleken.

3.3.2. De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006, 239 r.o.v. 69 en 72).

3.4. Indien als gevolg van voormelde beoordeling door de rechter voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. Ingeval de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor (vgl. HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672).

3.5. In het licht van het onder 3.3 overwogene is 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het (psychische) belang van [slachtoffer] diende te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De algemene notie dat "herhaalde ondervraging (...) voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring [zou] kunnen opleveren" is daartoe niet voldoende. Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van [slachtoffer] nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.

3.6. Het middel klaagt hierover terecht.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 juli 2010.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.