HR, 30-05-2023, nr. 20/03576

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03576

Zitting 9 mei 2023

AANVULLENDE CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

3. Het eerste middel klaagt dat enkele dossierstukken die het hof tot het bewijs heeft gebezigd in het ongerede zijn geraakt. Na het nemen van deze conclusie zijn de betreffende stukken alsnog bij het hof aangetroffen en aan de Hoge Raad toegezonden. Deze stukken waren mij en de stellers van het middel destijds niet bekend. Ik maak tegen deze achtergrond graag gebruik van de mij geboden gelegenheid om thans ten aanzien van het eerste middel en een in het vierde middel besloten liggende deelklacht aanvullend te concluderen.

II. Herziene beoordeling van het eerste middel zoals voorgesteld in de schriftuur van 28 september 2022

4. Het eerste middel, zoals het is geformuleerd in de schriftuur van 28 september 2022, behelst de klacht dat de gehele bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd en dat “zowel het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn”, nu enkele stukken die het hof tot het bewijs heeft gebezigd in het ongerede zijn geraakt (te weten D-509, D-510, D-511 en D-321)3., hetgeen meebrengt dat de bestreden uitspraak in cassatie niet kan worden getoetst.

5. In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte op 17 augustus 2022 de Hoge Raad verzocht een aantal stukken, waaronder de hiervoor vermelde stukken, te doen toekomen. Deze stukken zijn niet aangetroffen in het aan de Hoge Raad toegestuurde dossier en zijn vervolgens opgevraagd bij het hof. De griffier van het hof heeft daarop een verklaring opgesteld waarin staat dat de bovengenoemde stukken in het ongerede zijn geraakt. Namens de verdachte is vervolgens tijdig een schriftuur ingediend, waarin onder meer wordt geklaagd over het ontbreken van deze stukken.4.

6. In mijn conclusie van 21 februari 2023 overweeg ik dat het eerste middel er weliswaar terecht over klaagt dat de betreffende stukken ontbreken, maar dat dit geen afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring. Daarbij heb ik allereerst in aanmerking genomen dat zich in het cassatiedossier wél een aanvulling van de wettige bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a jº art. 415 Sv bevindt, die tevens aan de verdediging ter beschikking is gesteld. Voorts is in het verkorte arrest een uitgebreide nadere bewijsoverweging opgenomen, waarin mijns inziens in voldoende mate de wettige bewijsmiddelen zijn vermeld die de feiten en omstandigheden inhouden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring en waaraan de bewezenverklaring dus is ontleend. Dat bracht (en brengt) naar mijn inzicht mee dat de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed en dat mitsdien de overige voorgestelde cassatiemiddelen die over de bewezenverklaring klagen naar behoren kunnen worden onderzocht.

7. Op 7 maart 2023 heeft de raadsman van de verdachte (mr. Nan) een schriftelijke reactie ingediend op mijn conclusie. Daarin wordt, voor zover hier relevant, aangevoerd dat door mij niet voldoende gewaardeerd wordt dat de weergave van de ontbrekende bewijsmiddelen in de aanvulling van de wettige bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a jº art. 415 Sv wordt betwist, de opname in het (uitgewerkte) arrest slechts een zakelijke weergave betreft en in cassatie een controle op de juistheid van die weergave nu juist niet kan plaatsvinden.

8. Hierna zijn de voormelde stukken op 10 maart 2023 opnieuw opgevraagd bij het hof, ditmaal met het uitdrukkelijke verzoek om na te gaan of de gevraagde stukken zich in het dossier in de samenhangende zaak 19/021175.bevinden. Op 15 maart 2023 zijn alle opgevraagde stukken alsnog ontvangen van het hof. Deze zijn op 16 maart 2023 in het digitaal portaal geplaatst en via die weg verstrekt aan de verdediging. De rolraadsheer heeft vervolgens beslist dat een nadere termijn voor het indienen van een aanvullende schriftuur wordt verleend. Deze termijn liep tot en met 30 maart 2023 en is inmiddels ruimschoots verstreken. De raadsman heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid een aanvullende schriftuur in te dienen.

9. Gelet op het vorenstaande concludeer ik dat het eerste middel naar mijn inzicht nog steeds geen doel treft, maar thans op de grond dat aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen, nu de stukken waarover wordt geklaagd niet langer ontbreken in (kort gezegd) het cassatiedossier.

III. Gedeeltelijke herziene beoordeling van het vierde middel zoals voorgesteld in de schriftuur van 28 september 2022

10. Het voorgaande geeft tevens aanleiding tot herziening van mijn beoordeling van een van de in het vierde middel besloten liggende deelklachten. Het vierde middel omvat een aantal nogal uiteenlopende klachten die kennelijk, al dan niet in samenhang bezien, volgens de stellers van het middel een zodanige schending van de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6 EVRM inhouden dat “het arrest niet in stand kan blijven en niet volstaan kan worden met de gebruikelijke strafvermindering”. Daartoe is ten vierde – onder verwijzing naar het eerste middel – aangevoerd dat in deze zaak stukken in het ongerede zijn geraakt. Een nadere bespreking van deze deelklacht (iv) heb ik in mijn conclusie van 21 februari 2023 buiten beschouwing gelaten, nu dit mijns inziens in wezen een herhaling van zetten is en ik al in mijn bespreking van het eerste middel had uiteengezet waarom het ontbreken van enkele onderliggende stukken niet tot nietigheid van het bestreden arrest leidt. Bij de huidige stand van zaken concludeer ik ten aanzien van deze vierde deelklacht dat die, om de redenen als hierboven vermeld, ditmaal evenmin tot cassatie kan leiden, maar thans op de grond dat ook daaraan de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.

III. Handhaving van mijn conclusie van 21 februari 2013 wat betreft het tweede middel, het derde middel en het vierde middel tot en met de derde deelklacht

11. Volledigheidshalve merk ik op dat ik mijn conclusie van 21 februari 2023 met betrekking tot de middelen twee tot en met vier handhaaf, behoudens zogezegd mijn beoordeling van deelklacht (iv) van het vierde middel.

IV. Handhaving slotsom

12. Voorts handhaaf ik mijn slotsom zoals ik deze in mijn conclusie van 21 februari 2023 heb verwoord. Voor de leesbaarheid citeer ik deze slotsom hieronder:

“55. Het eerste, het tweede en het derde middel falen in alle onderdelen. Het vierde middel slaagt gedeeltelijk.6.

56. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden, hetgeen eveneens tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf zal moeten leiden.

57. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

58. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.”

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03576

Zitting 21 februari 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

II. De bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

hij tezamen en in vereniging met [A] BV (voorheen tot 18 april 2011 genaamd [B1] BV), in ieder geval de besloten vennootschap ingeschreven in het Handelsregister Kamer van Koophandel onder nummer [KvK-nummer 1] , in de periode februari 2011 tot en met juni 2011, in Nederland, tezamen en in vereniging met andere personen en/of met een andere rechtspersoon, terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 20 december 2011 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser, een goed, te weten een bedrag van Euro 187.932,65, zijnde een deel van de verkoopopbrengst van appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 1] te [postcode] [plaats] en het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 2] te [postcode] [plaats] , van de verkopen/leveringen op 1 februari 2011 aan de boedel had onttrokken, hierin bestaande, dat dat geldbedrag, welk bedrag diende te worden overgemaakt naar [B1] BV (of vanaf 18 april 2011 naar [A] BV), vanaf zogenaamde derdengeldenrekening van kantoor [C] Notarissen werd overgemaakt naar een bankrekening van [B2] BV, welk bedrag met rentedata van 3 februari 2011, werd bijgeschreven op een bankrekening van [B2] BV, terwijl er geen sprake was van een kenbare tegenprestatie van [B2] BV;

3.

hij te Neede, in de gemeente Berkelland, op 1 februari 2011, als notaris in de gemeente Berkelland, standplaats Neede, een authentieke akte, te weten een akte van levering van appartementsrecht, te weten de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 1] te [postcode] [plaats] en het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 2] te [postcode] [plaats] , waarbij verkoper was [B1] BV en waarbij koper was [E] BV, zijnde een geschrift bestemd om te dienen tot bewijs van het daarin gestelde, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die authentieke akte als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat in die authentieke akte werd vermeld (zakelijk weergegeven) dat [B3] BV in deze handelde als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] terwijl [B3] BV op 1 februari 2011 – sinds 24 januari 2011 – geen bestuurder (meer) was van [B1] BV;

4.

hij te Neede, in de gemeente Berkelland, op 31 januari 2011, als notaris in de gemeente Berkelland, standplaats Neede, een authentieke akte, te weten een hypotheekakte, inhoudende (zakelijk weergegeven) dat de hypotheekgever ( [D1] BV) had verklaard dat het recht van eerste van hypotheek en eerste pand was verleend tot een bedrag van Euro 422.750,- op de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 1] te [postcode] [plaats] en het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 2] te [postcode] [plaats] , tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser ( [B2] BV) blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook, en dat bij het verlijden van genoemde hypotheekakte aanwezig waren [betrokkene 1] (zakelijk weergegeven) handelend als bestuur van Stichting Administratiekantoor [D] Groep , welke stichting handelde als bestuur van [D2] BV, welke vennootschap handelde als bestuur van [D3] BV en welke vennootschap op haar beurt handelde als bestuur van de schuldenaar/hypotheekgever, [D1] BV, en [betrokkene 2] handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B3] BV, welke vennootschap handelde als zelfstandig bevoegd bestuurder van de schuldeiser, [B2] BV, zijnde een geschrift bestemd om te dienen tot bewijs van het daarin gestelde, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die authentieke akte als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat die authentieke akte inhoudelijk als bovenomschreven werd verleden, terwijl verdachte wist (zakelijk weergegeven) dat tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht geen reële geldleningen of financieringen stonden of zouden komen te staan.”

4. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot de feiten 1, 3 en 4 zijn in een aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a jº 415 Sv als volgt weergegeven:

“1. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting van 29 mei 2015 in eerste aanleg heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ten tijde van de ten laste gelegde feiten was ik notaris. Ik heb mij bezig gehouden met het opmaken van de notariële aktes die in de tenlastelegging zijn vermeld. [B1] was overgenomen door [betrokkene 3] . Er werd veel waarde aan gehecht om de overeenkomst in stand te houden om de koper niet af te schrikken. Die informatie moest dan ook bij mij blijven. Er werd veel waarde gehecht om de levering vanuit [B1] BV te doen. De transactie had tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] plaatsgevonden en dat nu [betrokkene 3] er bij zou kunnen komen, zou de uitvoering van de overeenkomst kunnen schaden.

2. De verklaring die verdachte ter terechtzitting van het hof op 7 oktober 2020 heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

U vraagt mij in hoeverre ik op de hoogte was van de herstructurering binnen de [B] -groep. Ik wist dat er een holding met zeven werk BV’s zou komen. Die had ik opgericht. Per project zou er één BV komen. Er zat geen waarde in het [project] . Het zou achter blijven en daarom is het ook niet in de overeenkomst genoemd.

Wat er aan de overige vijf hypotheekhouders betaald moest worden was bekend. Het ligt voor de hand dat partijen van te voren hebben berekend wat er betaald moest worden, wat er over bleef en hoe dat verdeeld zou worden.

Van belang is te begrijpen hoe [betrokkene 2] te werk ging. Hij kocht panden aan met private financiering. Door de torenhoge rentes die daar voor gevraagd werden kwamen dit soort projecten, als het allemaal te lang duurde, onder water te staan.

3. Het vonnis strekkende tot faillietverklaring van de rechtbank Rotterdam, sector civiel, van 20 december 2011 maart 2010, (AG-01-01) voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende als beslissing van de rechtbank:

verklaart [A] B.V. in staat van faillissement;

4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [A] BV d.d. 10 mei 2012 (D-079) waaruit blijkt dat:

[A] BV op 13 juni 2002 door verdachte [betrokkene 2] is opgericht onder de naam [B1] BV. [B1] BV ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw.

verdachte [betrokkene 2] is vanaf de oprichting op 13 juni 2002 tot 24 januari 2011 (on)middellijk bestuurder van [B1] BV geweest (in de periode van 13 juni 2002 tot 31 december 2010 onmiddellijk bestuurder en in de periode van 31 december 2010 tot 24 januari 2011 middellijk bestuurder, middels [B3] BV);

de aandeelhouder van [B1] BV was gedurende de periode 18 september 2003 tot 31 december 2010 de Stichting Administratiekantoor [B1] . Bestuurders van deze stichting waren verdachte [betrokkene 2] , zijn vader [betrokkene 5] en zijn zuster [betrokkene 6] ;

op 31 december 2010 zijn de aandelen van [B1] BV ondergebracht in [B3] BV.

de laatste statutenwijziging vond plaats op 18 april 2011 en betrof de naamswijziging van [B1] BV in [A] BV.

[betrokkene 3] is vanaf 24 januari 2011, middels Stichting Administratiekantoor [F] , bestuurder van [B1] BV, later genoemd [A] BV.

[A] BV is op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [B3] B.V. d.d. 8 mei 2012 (D-072) waaruit blijkt dat:

[B3] BV is opgericht op 7 december 2010.

De Stichting Administratiekantoor [B1] , later genoemd Stichting Administratiekantoor [B3] , is vanaf 31 december 2010 de aandeelhouder van [B3] BV en wordt bestuurd door verdachte [betrokkene 2] , zijn vader [betrokkene 5] en zijn zuster [betrokkene 6] .

6. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD, opgemaakt proces-verbaal Zaak [A] B.V., zakelijk weergegeven, inhoudende:

[B3] B.V. is opgericht op 7 december 2010. De aandelen van deze rechtspersoon zijn ondergebracht in de stichting Stichting Administratiekantoor [B1] die op 31 december 2010 haar naam veranderde in Stichting Administratiekantoor [B3] .

Vervolgens werden in januari 2011 de navolgende rechtspersonen opgericht:

KVK [KvK-nummer 2] [B4] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 3] [B5] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 4] [B6] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 5] [B2] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 6] [B7] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 7] [B8] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 8] [B9] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 9] [B10] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] ;

KVK [KvK-nummer 10] [B11] B.V., [b-straat 1] , [postcode] [plaats] .

De aandelen van deze rechtspersonen zijn ondergebracht in [B3] B.V.

7. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, zijnde het zogenaamde “Draaiboek” (D-452), zakelijk weergegeven, inhoudende:

Bovenaan de eerste bladzijde van dit ‘draaiboek’ staat de naam [B1] BV.

In de overige bladzijden zijn onder meer de volgende zinsneden opgenomen:

Overdracht notaris -> [verdachte] . Regelt [betrokkene 1] (...) [betrokkene 1] regelt dit.

(...) BV zolang mogelijk in de lucht laten. Tenminste 1 jr. proberen

(...) verplichte naamswijziging. Veranderen van zetel -> [plaats]

Vaststellen overnamesom voor [B1] BV -> opbrengst C1 en C2 [plaats] incl BTW.-> [D] -> hypotheek op dit vastgoed vestigen voor de overnamesom - [B2] -> [D] vestigd € 422.750,- hypotheek

€ 981.750,- incl. BTW -> € 825.000,- ex BTW

€ 743.750,- (€ 625.000,- excl. BTW)

€ 160.000,- [betrokkene 7]

€ 106.000,- [betrokkene 8]

€ 30.000.- [betrokkene 9]

€ 296.000,-

€ 25.000,- blijft achter in [B1] ten behoeve van [betrokkene 3] .

[B2] — [D] vestigd €422750 hypotheek.

8. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD-ECD, en [verbalisant 2] , financieel rechercheur bij de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland, regiopolitie IJsselland, opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 12 juli 2012 (G-03-01), voor zover inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 3] zakelijk weergegeven inhoudende:

Pag. 2:

Vraag verbalisant: Op wiens initiatief is de rechtspersoon STAK [F] opgericht?

Pag. 3:

Gehoorde: “De initiatiefnemer in deze was [betrokkene 1] . Wanneer dat was weet ik echt niet meer. Op een gegeven moment vertelde [betrokkene 1] mij dat er een stichting moest worden opgericht. Die was nodig omdat [B1] voor een jaar geparkeerd moest worden. Daarna zou deze weer worden doorverkocht of worden weggeschoven. [betrokkene 1] zou dat regelen.

Vraag verbalisant: Wat was de reden om de STAK [F] op te richten en hoe is dat in zijn werk gegaan?

Gehoorde: ‘De reden was dat [B1] moest worden geparkeerd. Twee weken later of zoiets, heette [B1] plotseling [A] BV.

Vraag verbalisant: Wat is uw functie bij de STAK [F] ? Bent u in deze functie benoemd? Zo ja door wie?

Gehoorde: Op papier was ik de bestuurder. Ik had een papieren functie. [betrokkene 1] heeft dat geregeld.

Vraag verbalisant: Wie is de eigenaar van de STAK [F] ? Gehoorde: “Dat zal duidelijk zijn. Dat was [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] . De naam [betrokkene 2] had ik tot dan nooit gehoord. Wel heb ik de naam “ [betrokkene 2] ” gehoord. Later hoorde ik ook pas dat de naam [betrokkene 2] bij [B1] hoorde. De 1e keer dat ik [betrokkene 2] heb gesproken was bij het derde gesprek bij notaris [verdachte] .

Vraag verbalisant: Wat houden uw werkzaamheden voor de STAK [F] feitelijk in?

Gehoorde: “Ik heb hier totaal niets in gedaan.”

Vraag verbalisant: Zijn er certificaten van eigendom uitgegeven van de STAK [F] en zo ja, wie beschikt over deze certificaten?

Gehoorde: “lk weet niets van het bestaan van deze certificaten. Ik heb hier ook nooit iets van gezien.

9. Een akte (D-509) zijnde een akte levering appartementsrecht d.d. 21 december 2010 opgemaakt door notaris [verdachte] zakelijk weergegeven, inhoudende:

De appartementsrechten m.b.t. de commerciële ruimten [a-straat 1 en 2] te [plaats] worden door verdachte [betrokkene 2] , namens [B1] BV, o.g.v. een koopovereenkomst d.d. 15 juni 2010 geleverd aan [betrokkene 10] (een medewerker van verdachte [betrokkene 2] ) voor de Prijs van € 200.000,- ex BTW.

Hypotheken en beslagen

Het verkochte is belast met:

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op dertig november tweeduizend negen voor een plaatsvervanger van de te [plaats] gevestigde notaris [betrokkene 11] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op dertig november tweeduizend negen in deel [001] nummer [002] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op dertig november tweeduizend negen voor een plaatsvervanger van de te [plaats] gevestigde notaris [betrokkene 11] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op dertig november tweeduizend negen in deel [001] nummer [003] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op vijf maart tweeduizend tien voor [betrokkene 12] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op vijf maart tweeduizend tien in deel [004] nummer [005] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot eenhonderd vijftigduizend euro (€ 150.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op tweeëntwintig april tweeduizend tien voor [betrokkene 13] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op tweeëntwintig april tweeduizend tien in deel [006] nummer [007] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op twintig april tweeduizend tien voor [betrokkene 13] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op eenentwintig april tweeduizend tien in deel [006] nummer [008] .

10. Een akte (D-510) zijnde een akte levering appartementsrecht d.d. 29 december 2010 opgemaakt door notaris [verdachte] zakelijk weergegeven, inhoudende dat:

De appartementsrechten m.b.t. de commerciële ruimten [a-straat 1 en 2] te [plaats] door [betrokkene 10] worden verkocht aan medeverdachte [betrokkene 1] namens [D1] BV, eveneens voor de prijs van € 200.000,-- ex BTW. Het verkochte is belast met:

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op dertig november tweeduizend negen voor een plaatsvervanger van de te [plaats] gevestigde notaris [betrokkene 11] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op dertig november tweeduizend negen in deel [001] nummer [002] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op dertig november tweeduizend negen voor een plaatsvervanger van de te [plaats] gevestigde notaris [betrokkene 11] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op dertig november tweeduizend negen in deel [001] nummer [003] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op vijf maart tweeduizend tien voor [betrokkene 12] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op vijf maart tweeduizend tien in deel [004] nummer [005] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot eenhonderd vijftigduizend euro (€ 150.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op tweeëntwintig april tweeduizend tien voor [betrokkene 13] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op tweeëntwintig april tweeduizend tien in deel [006] nummer [007] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op twintig april tweeduizend tien voor [betrokkene 13] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op eenentwintig april tweeduizend tien in deel [006] nummer [008] .

11. Een akte (D-511) zijnde een hypotheekakte d.d. 31 januari 2011 opgemaakt door notaris [verdachte] , zakelijk weergegeven, inhoudende:

1. [betrokkene 1] , namens [D1] BV, hierna te noemen “de schuldenaar” of de “hypotheekgever”,

en

2. [betrokkene 2] , namens [B2] BV, hierna te noemen “schuldeiser”

Partijen verklaarden als volgt:

Overeenkomst tot vestiging van hypotheek en pand

De schuldenaar en de schuldeiser zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van eerste hypotheek en eerste pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hvpotheekverlening

De schuldenaar verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de schuldeiser te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook

Hypotheek bedrag

De hypotheekgever verklaarde dat het recht van hypotheek is verleend tot:

a) een bedrag van vierhonderd tweeëntwintigduizend zevenhonderdvijftig euro (€ 422.750,00)

Registergoed

Het recht van zesde hypotheek wordt gevestigd op het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met de parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats] .

Deze akte is verleden te Neede gemeente Berkelland op de dag die in het hoofd van de akte is vermeld. Onmiddellijk na beperkte voorlezing, met welke beperkte voorlezing de verschenen personen verklaarden in te stemmen, is deze akte ondertekend door de verschenen personen en mij, notaris, om zestien uur vijfenveertig.

12. Een akte (D-512) zijnde een akte levering appartementsrecht d.d. 31 januari 2011 opgemaakt door notaris [verdachte] zakelijk weergegeven inhoudende:

De appartementsrechten m.b.t. de commerciële ruimten [a-straat 1 en 2] te [plaats] eveneens op 31 januari 2011 door medeverdachte [betrokkene 1] namens [D1] BV worden verkocht aan [B1] BV, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] voor € 200.000,-- ex BTW.

Het verkochte is belast met:

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot vierhonderdduizend euro (€400.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op dertig november tweeduizend negen voor een plaatsvervanger van de te [plaats] gevestigde notaris [betrokkene 11] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op dertig november tweeduizend negen in deel [001] nummer [002] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot vierhonderdduizend euro (€400.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op dertig november tweeduizend negen voor een plaatsvervanger van de te [plaats] gevestigde notaris [betrokkene 11] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op dertig november tweeduizend negen in deel [001] nummer [003] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op vijf maart tweeduizend tien voor [betrokkene 12] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op vijf maart tweeduizend tien in deel [004] nummer [005] ;

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot eenhonderd vijftigduizend euro (€150.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op tweeëntwintig april tweeduizend tien voor [betrokkene 13] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op tweeëntwintig april tweeduizend tien in deel [006] nummer [007]

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot tweehonderd vijftigduizend euro (€250.000,00), blijkens een akte van hypotheekstelling op twintig april tweeduizend tien voor [betrokkene 13] , notaris te [plaats] verleden, ingeschreven in register hypotheken 3 op eenentwintig april tweeduizend tien in deel [006] nummer [008] .

met een hypothecaire inschrijving in hoofdsom groot een bedrag van vierhonderd tweeëntwintigduizend zevenhonderdvijftig euro (€ 422.750,00), blijkens een akte van hypotheekstelling die mede op heden, voor mij, notaris, is verleden.

Deze akte is verleden te Neede gemeente Berkelland op de dag die in het hoofd van de akte is vermeld. Onmiddellijk na beperkte voorlezing, met welke beperkte voorlezing de verschenen personen verklaarden in te stemmen, is deze akte ondertekend door de verschenen personen en mij, notaris, om zeventien uur.

13. Een akte (D-321) zijnde een akte levering appartementsrecht d.d. 1 februari 2011 opgemaakt door notaris [verdachte] , zakelijk weergegeven inhoudende:

Verdachte [betrokkene 2] als schriftelijk gevolmachtigde van [B3] BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] BV de appartementsrechten van [a-straat 1 en 2] te [plaats] op 1 februari 2011 aan [betrokkene 14] , namens [E] BV, verkoopt voor de prijs van € 625.000,- ex BTW.

14. Een akte (D-320) zijnde een akte levering appartementsrecht d.d. 1 februari 2011 opgemaakt door notaris [verdachte] , zakelijk weergegeven inhoudende:

[betrokkene 14] , handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [E] B.V. de appartementsrechten van [a-straat 1 en 2] te [plaats] op 1 februari 2011 aan [betrokkene 4] verkoopt voor de prijs van € 750.000,00 vermeerderd met 19% omzetbelasting, ofwel € 142.500,00. De koopprijs inclusief de omzetbelasting bedraagt mitsdien € 892.500,00.

15. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een bankafschrift van de Rabobank ten name van [B2] BV (D-531), zakelijk weergegeven inhoudende:

Op 3 februari 2011 werd door [C] Notarissen een bedrag van € 427.932,65 naar [B2] BV overgemaakt, met de mededeling: “Spoedopdracht afl. comm. ruimte H bergen, ons kenm: 20110097.

Op 3 februari 2011 werd door [B2] B.V. een drietal bedragen te weten: € 150.000,-, € 150.000,- en € 128.000,- overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name Van [B3] B.V. met de mededeling: “overboeking”.

Voorts is op 21 februari 2011 door [B2] B.V. een bedrag van € 65.000,- overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [betrokkene 1] onder mededeling: “terugbetaling lening”.

Verder is op 21 februari 2011 door [B2] B.V. een bedrag van € 10.000,- overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van [G] B.V. onder mededeling: “terugbetaling lening”.

16. Het schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een nota van [C] notarissen, welke door medeverdachte [betrokkene 2] is ingediend en ook aan het dossier van verdachte is toegevoegd, bijlage C-H, inhoudende:

[C]

Notarissen

INGEKOMEN 2 2 MRT 2011

AFREKENING

Voor: [B1] BV

BTW-nummer: [BTW-nummer]

[postbus]

[postcode] [plaats]

Factuurnummer: 20110097 Dossiernummer : 7168/13359

Factuurdatum: 2 februari 2011 Passeerdatum: 1 februari 2011

Betreft: verkoop [a-straat] aan [E] BV.

specificatie te betalen te ontvangen

Koopsom € 625.000,00

BTW over koopsom € 118.750,00

€ 743.750,00

Honorarium levering (belast) € 495,00

gemeentelijke basisadministratie € 10,00

Inschrijving kadaster (onbelast) € 145,00

recherche kadaster (belast) € 60,00

19,0% BTW over €565,00 € 107,35

€ 817,35

Aflossing hypotheek [betrokkene 7] € 160.000,00

Aflossing hypotheek [betrokkene 8] € 100.000,00

Aflossing hypotheek [betrokkene 9] € 30.000,00

Aflossing hypotheek [B2] BV € 427.932,65

€ 717.932,65

€ 718.750,00

€ 743.750,00

€ -718.750,00

Totaal van deze afrekening € 25.000,00

5. Voorts heeft het hof ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:

“Feit 1

Feitelijke gang van zaken

De rechtbank heeft uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken afgeleid.

“Medeverdachte [betrokkene 2] heeft [B1] BV op 13 juni 2002 opgericht. [B1] BV ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw. Vanaf de oprichting op 13 juni 2002 tot 24 januari 2011 is medeverdachte [betrokkene 2] (on)middellijk bestuurder van [B1] BV geweest (in de periode van 13 juni 2002 tot 31 december 2010 onmiddellijk bestuurder en in de periode van 31 december 2010 tot 24 januari 2011, middellijk bestuurder, middels [B3] BV). De Stichting Administratiekantoor [B1] is gedurende de periode van 18 september 2003 tot 31 december 2010 aandeelhouder van [B1] BV geweest. Bestuurders van deze stichting waren medeverdachte [betrokkene 2] , zijn vader [betrokkene 5] en zijn zuster [betrokkene 6] . Op 31 december 2010 zijn de aandelen van [B1] BV ondergebracht in [B3] BV. Vervolgens is op 24 januari 2011 [betrokkene 3] , middels de Stichting Administratiekantoor [F] , bestuurder en enig aandeelhouder van [B1] BV geworden. De naam van [B1] BV is daarna op 18 april 2011 in [A] BV gewijzigd. [A] BV is op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

[B3] BV is opgericht op 7 december 2010. Medeverdachte [betrokkene 2] is vanaf de datum van oprichting bestuurder van [B3] BV. De Stichting Administratiekantoor [B1] , later genoemd Stichting Administratiekantoor [B3] , was vanaf 31 december 2010 de aandeelhouder van [B3] BV. In januari 2011 zijn de navolgende nieuwe [B] vennootschappen opgericht:

[B4] BV;

[B5] BV;

[B6] BV;

[B2] BV;

[B7] BV;

[B8] BV;

[B9] BV;

[B10] BV;

[B11] BV.

De aandelen van deze rechtspersonen zijn ondergebracht in [B3] BV.

Op 4 januari 2011 heeft [B1] BV zeven van haar onderhanden projecten voor een bedrag van per saldo € 1.101.000,-- verkocht aan zeven nieuwe vennootschappen van de [B] -groep. Vervolgens is in een overeenkomst tussen [B1] BV, de zeven overnemende [B] vennootschappen en [B3] BV, gedateerd 10 januari 2011, geconstateerd dat in de overeenkomst van 4 januari 2011 geen rekening is gehouden met een aantal onderhanden werkposities. De koopprijzen van de overgedragen projecten zijn om die reden met een bedrag van € 2.505.500,-- verhoogd tot € 3.606.500,--.

Het [project] in [plaats] maakte geen deel uit van deze overeenkomst. In genoemde overeenkomst zijn de financieringen die met het [project] samenhingen derhalve niet opgenomen. Het [project] is niet overgedragen aan een nieuwe [B] vennootschap, maar is achtergebleven in [B1] BV. De verkoopopbrengst van dit project had dan ook bij [B1] BV terecht moeten komen.

Op 21 december 2010 heeft medeverdachte [betrokkene 2] de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats] , namens [B1] BV voor € 200.000,-- ex BTW geleverd aan [betrokkene 10] (een medewerker van medeverdachte [betrokkene 2] ). Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [betrokkene 10] op 29 december 2010 verkocht aan [D1] BV, vertegenwoordigd door medeverdachte [betrokkene 1] , eveneens voor de prijs van € 200.000 ex BTW. Op dat moment is [betrokkene 1] middels de Stichting Administratiekantoor [D] Groep , [D2] BV, [H] BV, middellijk bestuurder en aandeelhouder van [D1] BV.

Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door medeverdachte [betrokkene 1] , namens [D1] BV als hypotheekgever, en medeverdachte [betrokkene 2] , namens [B2] BV, ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand [a-straat 1 en 2] te [plaats] . Het hypotheekbedrag bedroeg € 422.750,--.

Eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later) zijn de appartementsrechten door medeverdachte [betrokkene 1] namens [D1] BV verkocht aan [B1] BV, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van [B1] BV was geworden), eveneens voor €200.000,-- ex BTW.

Een dag later, op 1 februari 2011, heeft medeverdachte [betrokkene 2] , in de akte van levering aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [B3] BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] BV, de appartementsrechten van [a-straat 1 en 2] te [plaats] verkocht en geleverd aan [betrokkene 14] , namens [E] BV, voor de prijs van € 625.000,-- ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft [betrokkene 14] de appartementsrechten voor de prijs van € 750.000,-- ex BTW doorverkocht aan [betrokkene 4] .

Uit bankafschriften van [B2] BV is gebleken dat [C] Notarissen, het kantoor waar verdachte als notaris aan verbonden was, op 3 februari 2011 een bedrag van € 427.932,65 naar [B2] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte Hbergen’."

Het hof volgt de rechtbank in haar overwegingen als voormeld met betrekking tot de feitelijke gang van zaken en neemt die over en maakt die tot de zijne.

Verdachte heeft alle akten met betrekking tot de hiervoor genoemde leverings- dan wel vestigingshandelingen aangaande vorenbedoelde appartementsrechten opgemaakt en deze akten zijn alle voor hem als notaris gepasseerd. Temeer nu deze handelingen in een zeer korte tijdspanne plaatsvonden (21 december 2010 tot en met 1 februari 2011) kan het niet anders zijn dat verdachte, zeker in zijn rol bij dit alles als notaris, wist dat de appartementsrechten toebehoorden aan [B1] BV en dat de opbrengst van de verkoop aan die BV ten goede moest komen. Verdachte heeft meegewerkt aan een U-bochtconstructie, waarin de appartementsrechten binnen die korte tijdspanne beneden de prijs werden doorverkocht aan [D1] BV, een BV van [betrokkene 1] , en daarna weer werden terug verkocht aan [B1] BV. Zodoende werden de appartementsrechten tijdelijk buiten de macht van [B1] BV gebracht om het mogelijk te maken in die tussentijd een hypotheekrecht te vestigen ten gunste van [B2] BV.

De verdediging heeft aangevoerd dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van [B2] BV een kenbare tegenprestatie stond, in de vorm van het overnemen van schulden. De verdediging heeft daarbij gewezen op in hoger beroep overgelegde verklaringen en stukken. Het hof overweegt daarover als volgt. Allereerst verdient opmerking dat door [D] het recht van hypotheek op de onroerende zaak is verleend aan [B2] voor al hetgeen [B2] van [D] had te vorderen en niet voor al hetgeen [B2] van [B1] had te vorderen. Niettemin zal het hof nader ingaan op de vraag of aannemelijk is geworden dat door [B2] schulden van [B1] zijn overgenomen.

Aan het dossier toegevoegd een door medeverdachte [betrokkene 2] opgestelde verklaring met bijlagen waarin wordt betoogd dat sprake is van schuldovername. Hij stelt daarin dat na overboeking van het in het draaiboek genoemde bedrag van € 296.000,- aan de hypotheekhouders nog € 527.235,- aan restschuld zou overblijven. Daarnaast zou Vastgoed een schuld van bijna € 100.000,- aan medeverdachte [betrokkene 1] hebben. Ter onderbouwing heeft hij vier verklaringen van geldverstrekkers/hypotheeknemers overgelegd. Het hof zal die verklaringen hieronder bespreken.

Uit de verklaring van [betrokkene 7] (C-G1) zou kunnen blijken dat hij na aflossing van € 160.000,- nog een restschuld had van € 240.000,- op [B1] BV. Hij stelt daar destijds met medeverdachte [betrokkene 2] , voorafgaand aan het faillissement, afspraken over te hebben gemaakt en, zonder specifiek in te gaan op nadere voorwaarden, rondom de schuldovername/vernieuwing, gecommuniceerd te hebben met verdachte. Ook geeft hij aan zich niet gemeld te hebben als schuldeiser in het faillissement van [B1] omdat de schuld is overgenomen door [B2] BV. Hoewel de verklaring niet vermeldt wanneer die schuld dan door [B2] BV is overgenomen, is met de verklaring voldoende aannemelijk dat zulks destijds gebeurd is.

Uit de overgelegde verklaring van [betrokkene 8] (bijlage C-G2) wordt niet duidelijk welk bedrag aan wie of aan welke vennootschap is verstrekt. Op grond van deze verklaring wordt niet aannemelijk dat [B2] BV schulden van Vastgoed heeft overgenomen.

Uit de twee overgelegde verklaringen van [betrokkene 9] (C-G3 en C-G4) wordt slechts duidelijk dat de openstaande schulden zijn overgenomen door “de nieuwe vennootschap van [betrokkene 2] ”. Hij verwijst daarbij naar notariële akten d.d. 1 februari 2011 die ook zijn overgelegd (bijlage C-J). Uit die akten blijkt dat de schulden niet zijn overgenomen door [B2] BV, maar door [B6] BV.

Hoewel op enig moment in de procedure een kopie van een onderhandse akte van geldlening tussen [B1] BV en [betrokkene 1] d.d. 26 november 2009 is overgelegd, acht het hof deze geldlening niet aannemelijk nu deze in de auditfiles van [B2] BV niet terug te vinden zijn.

Al met al is niet aannemelijk geworden dat schulden door [B2] voor een bedrag van meer dan € 240.000,- zijn overgenomen.

Ten aanzien van de betalingen van € 65.000,- en € 10.000,- wordt het volgende overwogen. Deze betalingen zouden betrekking hebben op een lening van medeverdachte [betrokkene 1] aan [B1] BV. In de boekhouding van [B2] BV is niet te herleiden waarop deze leningen betrekking zouden moeten hebben. Ten bewijze van deze lening is een kopie van een onderhandse akte overgelegd (bijlage C-K). Uit die akte blijkt dat als schuldenaren worden aangemerkt [B1] BV en [betrokkene 2] Projectontwikkeling BV. In de boekhouding van [B2] BV zijn de betalingen verwerkt als “aflossing lening” en op de geconsolideerde balans van [B3] zijn de betalingen opgenomen onder de overlopende activa. De lening ontbreekt vervolgens op overzichten met schuldeisers van [B1] en komt ook niet voor in het draaiboek. Het hof hecht om die redenen geen waarde aan die onderhandse akte. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Het ter zitting van 7 oktober 2020 gedane voorwaardelijke verzoek van de verdediging om de heer [betrokkene 9] als getuige te horen omtrent afspraken rondom het royement van de hypotheekhouders wordt afgewezen, nu in het licht van de reeds overgelegde stukken de noodzaak om de getuige te horen onvoldoende is onderbouwd.

De verdediging heeft aangevoerd dat het bedrag van € 427.932,65 dat verdachte op 3 februari 2011 naar [B2] BV heeft overgemaakt nooit tot de boedel van [B1] BV zou gaan behoren omdat de hypotheekhouders akkoord zijn gegaan met royement en, als onderdeel van de afspraken aangaande het royement, een deel van die hypotheekhouders besloot tot herinvestering van [B2] BV dan wel een andere vennootschap behorende tot de [B3] structuur. Daarmee was er geen sprake van benadeling van schuldeisers.

Het hof overweegt hierover als volgt. Dat er sprake zou zijn van afspraken rondom het royement van de hypotheekhouders blijkt nergens uit. Deze stelling is pas in hoger beroep naar voren gebracht, niet onderbouwd en daarmee niet aannemelijk geworden. Bovendien valt niet in te zien waarom er dan een zesde hypotheek gevestigd moest worden. Uiteindelijk is [B1] BV (als [A] BV), op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard, terwijl er een bedrag naar [B2] BV is gegaan waar geen kenbare tegenprestatie voor een zelfde bedrag tegenover stond. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Door verdachte is aangevoerd dat er een plausibele reden was voor het opmaken van de hypotheekakte. Het hof verwijst voor de beoordeling daarvan naar hetgeen hieronder over het onder feit 4 ten laste gelegde wordt overwogen.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de reden van het vestigen van het hypotheekrecht enkel en alleen kan zijn gelegen in het ten onrechte scheppen van een executoriale titel om de van [betrokkene 4] , via [E] BV, verkregen koopsom, althans een groot deel daarvan, niet aan [B1] BV maar aan [B2] BV ten goede te laten komen, hetgeen verdachte ook heeft uitgevoerd door vervolgens op 3 februari 2011 een bedrag groot € 427.932,65 op de rekening van [B2] BV over te boeken en aldus een bedrag aan de verkopende partij [B1] BV te onttrekken.

Het aan de boedel onttrokken bedrag

In de activa/passiva overeenkomst van 4 januari 2011 is de overdracht geregeld van de door [B1] BV aan de verschillende [B] vennootschappen overgedragen projecten en bijbehorende financieringen. Het [project] in [plaats] maakte geen deel uit van deze overeenkomst. In genoemde overeenkomst zijn de financieringen die met het [project] samenhingen derhalve niet opgenomen. Daarnaast is in de boekhouding van [B3] BV geen vordering in verband met de verkoopopbrengsten van het [project] opgenomen (en wel de inbreng vanuit [B1] BV naar de nieuwe [B] vennootschappen). Het hof maakt hieruit op dat het [project] niet is overgedragen aan een nieuwe [B] vennootschap, maar is achtergebleven in [B1] BV. De verkoopopbrengst van dit project had dan ook bij [B1] BV terecht moeten komen. Uit het dossier blijkt echter dat de notaris een bedrag van € 427.932,65 niet naar [B1] BV heeft overgemaakt, maar naar [B2] BV. [B2] BV noch [B3] BV heeft deze opbrengst met [B1] BV verrekend. Deze opbrengst is vervolgens niet als zodanig in [B2] BV en [B3] BV verantwoord, maar versluierd en onder een andere noemer, namelijk grotendeels als opbrengst van aandelen, in de geconsolideerde cijfers van [B3] BV opgenomen.

Uit het vorenstaande en hetgeen hiervoor met betrekking tot het overnemen van schulden is overwogen, leidt het hof af dat het de bedoeling van medeverdachte [betrokkene 2] is geweest om tezamen en in vereniging met medeverdachte [betrokkene 1] de appartementsrechten tijdelijk buiten de macht van [B1] BV te brengen. In die korte periode is een hypotheek gevestigd – zonder dat daar reële geldleningen en financieringen tegenover stonden – die als titel moest dienen om van de verkoopopbrengst van de appartementsrechten een bedrag van € 427.932,65 naar [B2] BV te laten overmaken. Daar stond slechts de overname van een schuld van ongeveer € 240.000 tegenover. Voor de overboeking van € 187.932,65 is geen rechtvaardiging. Dit bedrag is daarmee aan [B1] BV onttrokken. Uit de omstandigheid dat [B1] BV nadien in staat van faillissement is verklaard volgt dat schuldeisers zijn benadeeld.

Net als de rechtbank leidt het hof verder uit het dossier af dat de twee bedragen van € 119.000,--, die door de notaris naar [B2] BV zijn overgemaakt, samenhangen met een aannemingsovereenkomst tussen [B2] BV en Aannemersbedrijf [I] van 22 februari 2011, met betrekking tot het [project] . [B2] BV heeft deze betalingsverplichting overgenomen van [B1] BV. Van deze twee bedragen kan dan ook niet gezegd worden dat ze aan de boedel van [B1] BV onttrokken zijn.

Medeplegen

Verdachte heeft als notaris een onderzoeksplicht en dient toe te zien op een juiste financiële afwikkeling bij de levering van registergoederen en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op die registergoederen en dient in de akte op te nemen de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn. Daarnaast dient hij erop toe te zien dat de koper het verkochte verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken en dat daarbij een juiste financiële afwikkeling plaatsvindt.

Temeer gezien zijn rol in dit geheel, waarbij alle leverings- en vestigingshandelingen met betrekking tot de onderhavige registergoederen voor hem passeren, mag hij daarbij niet afgaan op partijverklaringen en dient hij zelf onderzoek te doen. Aantoonbare onjuistheden in de akten dienen in dat verband in beginsel aan hem te worden toegerekend.

Verdachte heeft onder vorenomschreven omstandigheden zijn medewerking verleend aan een opeenvolging van transacties, die gezamenlijk in onderlinge samenhang bezien, klaarblijkelijk als constructie moet worden aangemerkt. Daarbinnen heeft verdachte, zonder dat er een schuld of andere verplichting tegenover stond, een hypotheekrecht gevestigd op grond waarvan hij een deel van de opbrengst van de appartementsrechten, zijnde een betrekkelijk groot bedrag, aan een andere vennootschap dan de verkopende partij heeft doen toekomen.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte er niet mee bekend was dat er een aanmerkelijk risico zou ontstaan op een faillissement.

Het hof overweegt daarover evenwel als volgt. Verdachte wist dat de [B] groep in een reorganisatie verwikkeld was. Daar komt nog bij dat in dat verband geen enkele logische en aantoonbare relatie bestond tussen de [B] groep en [D1] BV, in die zin dat daaruit schulden of andere verplichtingen in die orde van grootte zouden voortvloeien. Verdachte wist dat [B1] BV na de reorganisatie de achterblijvende vennootschap was, van waaruit diverse projecten waren overgeheveld naar de nieuwe vennootschappen en had zich bovendien, zo blijkt uit zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, waarin hij aangeeft dat de appartementsrechten in eerste instantie werden overgedragen uit angst voor beslaglegging, moeten realiseren dat [B1] BV kwetsbaar was. Hiermee heeft verdachte de aanmerkelijke kans dat schuldeisers zouden worden benadeeld bewust aanvaard. Het verweer wordt verworpen.

Het hof komt tot de conclusie dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met natuurlijke- en rechtspersonen een bedrag van € 187.932,65 ter bedrieglijke verkorting van schuldeisers aan de boedel van [B1] BV heeft onttrokken.

Feit 3

Met betrekking tot feit 3 heeft de rechtbank in aanvulling op de overwegingen bij feit 1 als volgt overwogen.

“Verdachte heeft in de akte van levering van 1 februari 2011 betreffende de onderhavige appartementsrechten ( [a-straat 1 en 2] ) vermeld dat die rechten werden verkocht door [B3] BV en dat namens die vennootschap optrad [B3] BV als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] BV, waarbij [betrokkene 2] in deze handelde als schriftelijk gevolmachtigde van [B3] BV. Verdachte heeft ter terechtzitting toegegeven dat dit niet juist is omdat [B3] BV sinds 24 januari 2011 geen bestuurder meer was van [B1] BV. De aandelen zijn op 24 januari 2011 overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor [F] , met als bestuurder [betrokkene 3] , die – zakelijk weergegeven – heeft verklaard in deze als stroman van [betrokkene 1] te zijn opgetreden. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij wist dat er een koper voor de appartementsrechten was, genaamd [betrokkene 4] , dat de verkoop via [E] BV zou gaan en dat de koopovereenkomst die aan deze levering ten grondslag lag tot stand was gekomen toen [betrokkene 2] nog middellijk bestuurder was van [B1] BV. Verdachte heeft daarbij toegegeven dat er een belang was bij de verkopende partij om de koper niet af te schrikken door de bestuurswisseling."

Het hof volgt de rechtbank in haar overwegingen als voormeld en neem die over.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit en daartoe primair aangevoerd dat het weliswaar juist is dat [B3] BV op 1 februari 2011 geen bestuurder meer was van [B1] BV, maar het verwijt betreft dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen was dat [B3] BV per 24 januari 2011 als bestuurder van [B1] BV uit functie was getreden en dat per 24 januari 2011 als bestuurder van [B1] BV de Stichting Administratiekantoor [F] in functie was getreden. Dat laatste deel van de tenlastelegging kan niet bewezen worden, nu uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van Stak [F] blijkt dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel pas op 5 februari 2011 heeft plaatsgevonden, dus na het opmaken van de akte. Nu dit onderdeel niet kan worden bewezen moet vrijspraak volgen, omdat het resterende deel van de tenlastelegging geen strafbaar feit is, dan wel dat anders de grondslag van de tenlastelegging wordt verlaten.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de bestuurswissel op 1 februari 2011 in de Kamer van Koophandel was ingeschreven, zodat verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging zal worden vrijgesproken. Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat het overblijvende bewezen deel van de tenlastelegging wel een strafbaar feit betreft en dat bij bewezenverklaring daarvan de grondslag van de tenlastelegging niet wordt verlaten. Het verwijt betreft immers het valselijk opmaken van de akte, waarbij de valsheid bestaat uit het in die akte opnemen dat [B3] BV handelde als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] , terwijl [B3] BV op 1 februari 2011 geen bestuurder (meer) was van [B1] BV. Zoals hierboven overwogen was verdachte daarvan op de hoogte. Het verweer wordt dan ook verworpen.

De verdediging heeft subsidiair aangevoerd dat de bevoegde bestuurder een volmacht heeft gegeven en dat de vennootschap blijft gebonden aan de rechtsgeldige volmacht, zodat ook om deze reden vrijspraak moet volgen.

Het hof wil best wel aannemen dat [betrokkene 2] gevolmachtigd was door [B3] BV, maar het gaat erom dat op het moment van leveren [B3] BV geen bestuurder meer was van [B1] . Dat is de onjuistheid in de akte en verdachte wist dat.

Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte geen voorwaardelijk opzet had op de valsheid in de akte.

Het hof verwerpt dit verweer omdat het ongeloofwaardig is dat het hier zou gaan om een vergissing mede gezien het grote aantal door verdachte opgemaakte akten voor deze klant van verdachte. Verdachte wist dat op opgave in de akte onjuist was en heeft daar ook bewust voor gekozen. Daarbij speelt voor wat betreft de overtuiging van het hof ook mee dat deze akte een onderdeel uitmaakt van een samenstel van door verdachte opgestelde akten die verband houdt met de hiervoor omschreven constructie, bedoeld om de opbrengst van de appartementsrechten van [B1] BV voor medeverdachte [betrokkene 2] veilig te stellen en deze vervolgens aan zijn vennootschap, [B2] BV, ten goede te laten komen. Ook dit verweer wordt verworpen.

Het hof concludeert dat verdachte als notaris opzettelijk de authentieke akte valselijk heeft opgemaakt.

Voor een bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en (een) ander(en) bij het opmaken van genoemde valsheid in de notariële akte, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten in het dossier. Verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van het hem onder 3 ten laste gelegde voor zover dat een samenwerking met (een) ander(en) betreft.

Feit 4

Met betrekking tot feit 4 heeft de rechtbank als volgt overwogen.

“Verdachte heeft op 31 januari 2011 de hypotheekakte opgesteld waarin [D1] BV het recht van eerste hypotheek op de onderhavige appartementsrechten ( [a-straat 1 en 2] ) vestigt ten gunste van [B2] BV. In die akte is opgenomen dat het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser [B2] BV van de schuldenaar [D1] BV te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde dan ook.

De rechtbank heeft hiervoor (feit 1) reeds overwogen dat er op het moment van vestigen van deze hypotheek geen leningen of andere verplichtingen tegenover stonden, dat er gelet op de zeer korte tijdspanne waarbinnen de appartementsrechten aan een derde zouden worden geleverd geen toekomstige leningen of andere financiële verplichtingen in de lijn der verwachting konden liggen en dat de reden van het vestigen van het hypotheekrecht enkel en alleen kan zijn gelegen in het ten onrechte scheppen van een executoriale titel. In de akte is dus in strijd met de waarheid opgenomen dat het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid voor de betaling van schulden of andere verplichtingen. Gezien de wetenschap en positie waarin verdachte verkeerde toen hij deze akte passeerde en zijn handelwijze daarna, in de zin van uitbetaling aan een ander dan de verkopende partij, kan het niet anders zijn dan dat verdachte dit opzettelijk op deze wijze, in strijd met de waarheid, in de akte heeft opgenomen.”

Het hof volgt de rechtbank in haar overwegingen als voormeld en neem die over.

De verdediging heeft aangevoerd dat de tem ‘financieringen’ zoals deze in de tenlastelegging is opgenomen, niet bewezen kan worden, omdat deze term niet in de akte voorkomt. Daarbij staan er nog zeven andere tegenprestaties in de akte vermeld, waarvan verdachte niet verweten wordt dat daar evenmin geen sprake van zou zijn.

Het hof verwerpt het verweer omdat de term ‘financiering’ een overkoepelend begrip is, waaronder alle in de akte opgenomen grondslagen uit hoofde waarvan de hypotheek zekerheid moest bieden, vallen.

De verdediging heeft aangevoerd dat de akte is gevestigd omdat de vrees bestond dat medeverdachte [betrokkene 1] namens [D1] BV het [project] te gelde wilde maken. Door [B2] zouden investeringen zijn gedaan waardoor het project meer waard zou zijn geworden. [B2] zou daarom een vordering hebben op [D1] ter grootte van de door [B2] gedane investeringen, c.q. de waardevermeerdering van het project. Daarom werd door partijen afgesproken dat er een recht op hypotheek gevestigd zou worden.

Het hof verwerpt dit verweer. Zoals hierboven reeds is overwogen heeft op 21 december 2010 [B1] BV het [project] voor € 200.000,-- ex BTW, bezwaard met vijf hypotheken, geleverd aan [betrokkene 10] . Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [betrokkene 10] op 29 december 2010 verkocht aan [D1] BV, eveneens voor € 200.000,--.

Op 31 januari 2011 ondertekenen medeverdachte [betrokkene 1] namens [D1] BV en medeverdachte [betrokkene 2] , namens [B2] BV, een hypotheekakte, opgesteld door en in bijzijn van verdachte, ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het [project] . Vervolgens wordt 15 minuten later door medeverdachte [betrokkene 1] namens [D1] BV en [B1] BV, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] een leveringsakte, opgesteld door en in het bijzijn van verdachte getekend, waarmee het [project] voor € 200.000,-- door [D1] BV aan [B1] BV wordt verkocht, nu bezwaard met zes hypotheken. Het hof acht het volstrekt onaannemelijk dat er vrees bestond dat [D1] BV in de 15 minuten tussen het passeren van de akte van hypotheek en de akte van levering aan Vastgoed een waardevermeerdering te gelde zou maken en dat een hypotheek is gevestigd om dat te voorkomen.

Het hof concludeert dat verdachte als notaris opzettelijk de authentieke akte valselijk heeft opgemaakt.

Voor een bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en (een) ander(en) bij het opnemen van genoemde valsheid in de notariële akte, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten in het dossier. Verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van het hem onder 4 ten laste gelegde voor zover dat een samenwerking met (een) ander(en) betreft.”

III. Het verweer van de verdediging

6. Ter terechtzitting van 7 oktober 2020 heeft de verdachte respectievelijk diens raadsman het volgende verklaard, voor zover hier van belang:

“Op vragen van de voorzitter antwoordt de verdachte:

Het proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank bevat een goede weergave van wat daar besproken is. Het valt alleen op dat ik met betrekking tot de volmacht van [B1] BV, verschillende verklaringen heb afgelegd. Bij de rechtbank zei ik dat [betrokkene 3] die volmacht ondertekend heeft, terwijl ik eerst dacht dat die door [betrokkene 2] zelf getekend was. Als die verklaring niet juist was komt dat door de wisselende informatie die ik kreeg.

In een akte moet vermeld staan wie die akte wil passeren. Dat kan dan ook de oude vennootschapsstructuur zijn, die eerder de volmacht verleend heeft. De volmacht gaat mee als de structuur wijzigt. Op het moment van het tekenen van de volmacht was [betrokkene 2] bevoegd [B3] BV te vertegenwoordigen. Dat was op dat moment de juiste constructie. Die volmacht blijft dan geldig, ook als de vennootschapsstructuur wijzigt. Die gegevens heb ik gewoon overgenomen in de akte.

U vraagt me of het onder mijn geheimhoudingsplicht viel dat [betrokkene 3] verborgen moest blijven. Ik denk dat dat wel onder mijn geheimhoudingsplicht viel. Het is niet zo dat een koper in het handelsregister kan zien wie de vertegenwoordiger van een rechtspersoon is. [F] is bijvoorbeeld pas later bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Het is geen positief stelsel, het verwerken van veranderingen in structuur gaat ook niet zo snel.

Ik heb ook geen honderd procent garantie dat wat in een akte staat klopt of dat ook daadwerkelijk uitvoering aan wordt gegeven aan wat in een akte beschreven staat. Ik ben het met u eens dat het de bedoeling is dat het handelsregister een correcte weergave van de werkelijkheid is. Daarom worden een bestuurswisseling of een aandelenoverdracht ook bij de notaris getekend die de stukken vervolgens zelf opstuurt. Maar ook dan kunnen er een paar dagen nodig zijn om die stukken te verwerken. Daar zit altijd een risico in.

U vraagt me of, als je weet dat het de bedoeling is dat [betrokkene 3] , de middellijk bestuurder, niet in de akte vermeld wordt, je als notaris je niet even achter de oren krabt. Dat is een afweging die ik gemaakt heb. Mijn inschatting was dat het niet in strijd was met de regels die voor mij als notaris golden.

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de verdachte:

Bij de rechtbank werd me wel een en ander in de mond gelegd. Er werd nogal naar een conclusie toe gepraat. U houdt me voor dat ik ter zitting bij de rechtbank verklaard heb dat ik wist dat wat in de akte stond niet klopte, maar dat ik dat niet openbaar mocht maken in verband met mijn geheimhoudingsplicht. Ik vraag me nu af of dat wel klopt wat ik toen verklaard heb. Ik heb de akte juist ingevuld. Pas in de tenlastelegging wordt een fout geïmpliceerd, maar die tenlastelegging is dermate breed geformuleerd dat je als lezer niet weet waar nou de crux zit. Toen ik het vonnis van de rechtbank las begreep ik pas wat me nu eigenlijk verweten werd. Daar komt bij dat medeverdachte [betrokkene 2] op het laatste moment nog allerlei documenten in de procedure bracht.

De raadsman van verdachte, mr. J.W. Soeteman, verklaart:

Uit een e-mailbericht van mijn cliënt aan mij van 15 januari 2015 blijkt dat de verklaring van mijn cliënt ter terechtzitting bij de rechtbank anders is dan hij daarvoor heeft verklaard, tegenover mij. Ik kom hierop terug in mijn pleidooi.

Op vragen van de voorzitter antwoordt de verdachte:

U vraagt me waarom ik in de akte niet bijvoorbeeld “Voor mij verscheen [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van [B1] BV ” heb opgenomen. Dat had gekund, maar volgens mij gaat het er niet om wat ik had kunnen opnemen, maar om wat er staat. [B1] BV moet vertegenwoordigd worden en op dat moment was de vertegenwoordiger [B3] BV. Degene die de volmacht tekent moet bevoegd zijn. In theorie had [betrokkene 2] zichzelf kunnen volmachtigen. Stel dat het inderdaad zo was. Dan had [B1] BV dat moeten doen, De bestuurder is van [B1] BV is [B3] BV. [betrokkene 2] was bestuurder van [B3] BV.

U houdt me voor dat op het moment van het tekenen van de leveringsakte dat niet meer zo was. In de akte staat ook niet dat [B3] BV nog bestuurder van [B1] BV is. U gaat er als maar van uit dat de juiste vennootschapsstructuur in de akte vermeld moet staan. Maar dat is een aanname van uw kant, waarvan ik niet weet waar die op gebaseerd is. Het is toch geen openbare akte? De volmacht moet nauwkeurig in de akte opgenomen worden, de juiste weergave van de vennootschapsstructuur is niet van belang.

U vraagt mij in hoeverre ik op de hoogte was van de herstructurering binnen de [B] -groep. Ik wist dat er een holding met zeven werk BV’s zou komen. Die had ik opgericht. Per project zou er één BV komen. Er zat geen waarde in het [project] . Het zou achter blijven en daarom is het ook niet in de overeenkomst genoemd.

U vraagt me waarom er een zesde hypotheek op het [project] werd gevestigd. Het [project] zat in [D1] BV. Er waren panden in aanbouw. Daardoor steeg de waarde van het project. Het was niet de bedoeling dat die waardestijging voor [D1] BV zou zijn. Daarom werd er een hypotheek op gevestigd. Als [D1] BV ongerechtvaardigd verrijkt zou worden, moest dat rechtgetrokken kunnen worden. Dat zijn partijen zo overeengekomen, daar ga ik verder niet over. Ik bekijk alleen wat mij wordt voorgelegd. Partijen hebben de gevolgen van de economische eigendom van het project besproken. De term ongerechtvaardigde verrijking heeft mijn raadsman daarop geplakt. Het komt er in ieder geval op neer dat partijen hadden afgesproken dat [D1] BV, met [betrokkene 1] als aandeelhouder, geen recht had op de waardestijging van het [project] . Hoe die afspraken precies zijn verlopen en hoe ze tot die € 400.000,= zijn gekomen weet ik niet. Ik beschik nu ook over veel meer informatie dan toen en ik moet oppassen dat ik nu niet ga beredeneren hoe toen gegaan is.

Wat er aan de overige vijf hypotheekhouders betaald moest worden was bekend. Het ligt voor de hand dat partijen van te voren hebben berekend wat er betaald moest worden, wat er over bleef en hoe dat verdeeld zou worden. U houdt me voor dat er een draaiboek is aangetroffen waar de afspraken over dit soort zaken zijn genoteerd. Dat verbaast mij niets, maar ik kende dat draaiboek toen niet. Het handgeschreven document met mijn naam er op is van een latere datum. Dat is een beschrijving van wat er toen gebeurd is.

Van belang is te begrijpen hoe [betrokkene 2] te werk ging. Hij kocht panden aan met private financiering. Door de torenhoge rentes die daar voor gevraagd werden kwamen dit soort projecten, als het allemaal te lang duurde, onder water te staan. Waar het in dit geval om gaat is dat de vijf hypotheekhouders zelf hebben bepaald of ze royement verleenden. Dat is de basis. [betrokkene 2] wilde in de nieuwe structuur, investeren met geld van die vijf hypotheekhouders. Daar zijn die hypotheekhouders mee akkoord gegaan. Daarom is het niet vreemd dat er zo’n € 427.000,= naar [B2] BV is overgemaakt.

Op vragen van de jongste raadsheer antwoordt de verdachte:

Het klopt dat de hypotheek vlak voor de levering aan [B1] BV is gevestigd. De overeenkomst tot vestiging van de hypotheek is op een ander moment geweest dan de daadwerkelijke vestiging van de hypotheek bij de notaris. Het project steeg in waarde en daarom waren partijen overeengekomen om een hypotheek te vestigen. Achteraf is die vrij kort op de levering gevestigd, ik geloof een dag eerder.

U houdt me voor dat er maar een kwartier tussen zat. Oh, ja maar ook in een kwartier had er van alles kunnen gebeuren. De levering was ook nog niet bij het kadaster ingeschreven. Een seconde kan in zo’n geval van belang zijn. Er wordt nu weer zo’n zweem overgelegd. Alsof de akte van levering al zo lang bekend was. Maar er was natuurlijk helemaal geen zekerheid, zolang er niet getekend en dus geleverd was.

De voorzitter merkt op:

Het komt niet logisch over zo vlak voor het verlijden van de transportakte nog zekerheid te verlenen in verband met eventuele ongerechtvaardigde verrijking. Als de hypotheekakte niet was verleden, had misschien de transportakte een kwartier eerder getekend kunnen worden. Zou het niet logischer zijn geweest een hypotheekakte te vestigen voordat in het pand zou worden geïnvesteerd?

De verdachte antwoordt:

Ik weet niet waarom de hypotheek gevestigd is op het moment dat het project bij [D1] BV zat. Dat had ook op een ander moment gekund. Dat moet u aan [betrokkene 2] vragen. Het project is een maand bij [D1] BV geparkeerd als zekerheid voor [betrokkene 1] . Die had ook € 100.000,= ingebracht.

Op vragen van de voorzitter antwoordt de verdachte:

U vraagt me waarom er een zekerheid in de vorm van een hypotheek gevestigd moest worden als er ook een doorkoopverplichting was voor € 200.000,=. Dat bedrag is ongeveer de grondwaarde. De verrijking zat in de opstal die werd gebouwd en voor dat gedeelte bleef die ongerechtvaardigde verrijking bestaan.

Op vragen van de raadsman, mr. J.W. Soeteman, antwoordt de verdachte:

De vordering van [B2] BV op [D1] BV ging niet te niet door de verkoop van het [project] van [D1] BV aan [B1] BV. Die vordering bleef ook na verkoop bestaan.

U houdt mij stuk D511 voor. Dit stuk heeft geen rol gespeeld bij de overboeking naar [B2] BV. Er was geen overwaarde. De eerste vijf hypotheekhouders kregen hun geld naar aanleiding van de verkoop. Een deel kon ik overmaken naar [B2] BV. Aan een surplus kwam ik niet toe. Dat zou dan de eventuele ongerechtvaardigde verrijking zijn. Uiteraard heeft [D1] BV voorwaarden bij het royement gesteld, maar die ken ik niet. De opbrengst is dus deels gebruikt om af te lossen en deels gebruikt om te herinvesteren.”

7. De raadsman en de raadsvrouw van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2020 het woord gevoerd overeenkomstig de aan het hof overhandigde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die voor zover hier relevant het volgende inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“Feit 1

Twee inleidende opmerkingen over het vonnis m.b.t. feit 1

28. De rechtbank heeft als bewijsmiddel 5 een verklaring van de curator mr. Haafkes van 1 mei 2012 gebruikt dat sprake zou zijn van in het zicht van het faillissement aan de boedel onttrokken onroerende zaken, dan wel dat geen reële prijs is betaald. Op 1 mei 2012 doet Haafkes aangifte van vermoedelijke faillissementsfraude tegen de heer [betrokkene 2] . De aangifte ziet toe op bedrieglijke bankbreuk en het niet voldoen aan de inlichtingenplicht. Uit de aangifte volgt dat deze uitsluitend betrekking heeft op onttrekking van onroerende zaken aan de boedel, dan wel daar geen reële prijs voor betalen met betrekking tot een perceel grond aan de St. Jospehstraat te Almelo, dat in januari 2011 is verkocht. Deze verklaring kan dan ook niet dienen van enig bewijs van strafbaar handelen door cliënt.

29. De rechtbank komt tot een bewezenverklaring voor medeplegen van dit feit met [A] en daarbij wordt ook bewezenverklaard ‘tezamen en in vereniging met andere personen en/of met een andere rechtspersoon’. Die bewezenverklaring kan sowieso geen standhouden, omdat de en/of-combinatie niet in de bewezenverklaring kan blijven staan. Het is en of of en uw hof moet daarin – mocht u komen tot een bewezenverklaring voor medeplegen – kiezen. Bovendien volgt uit het vonnis onvoldoende wie dan de overige medeplegers zouden zijn en wie de andere rechtspersoon is die en/of medepleegt. De rechtbank overweegt alleen dat cliënt tezamen en in vereniging met ‘natuurlijke- en rechtspersonen vorenbedoeld’ een bedrag heeft onttrokken.

Overboeking naar [B2] B.V.

30. Op 1 januari 2008 is de Beleidsregel beperking uitbetaling derdengelden bij onroerend goedtransacties in werking getreden. Deze heeft gegolden totdat op 1 augustus 2011 de Reglement beperking uitbetaling derdengelden in werking trad.

31. Op de website van Koninklijke Notariële Beroepsvereniging staat in de toelichting op de regelgeving uit 2008 en de overgang naar die per 1 augustus 2011 vermeld wat de nieuwe regelgeving wordt:

Nadere uitleg:

De notaris is verplicht de opbrengst over te maken naar het rekeningnummer van de partij die krachtens de in de akte neergelegde transactie recht heeft op betaling (hierna te noemen: de rechthebbende). Het bedrag dient te worden overgemaakt naar een rekeningnummer van de rechthebbende bij een bankinstelling als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht dan wel een bankinstelling in het land waar de rechthebbende zijn woonplaats heeft.

Onder bepaalde omstandigheden mag op het reglement een uitzondering worden gemaakt. Het betreft dan betalingen die in nauw verband staan met de transactie zelf en waarvan het bestaan ook eenvoudig controleerbaar is.

Als uitzonderingen worden genoemd:

Betalingen ingevolge een hypotheek-, pand- of ander beperkt recht en een beslag gelegd op een (on)roerende zaak of vordering dan wel onder de notaris:

32. De tenlastelegging luidt, dat het bedrag van € 427.932,65 is overgemaakt primair: ‘terwijl er geen sprake was van een kenbare tegenprestatie van [B2] BV’ en subsidiair: “terwijl daarvoor geen sprake was van een kenbare tegenprestatie (van [B2] BV).’

33. Het [project] was bezwaard met vijf hypotheken, toeziende op leningen die aan [B1] waren verstrekt en waarvoor zekerheid moest worden geboden.

a. D-509 ziet toe op de levering van de [project] door [B1] aan [betrokkene 10] . Op blz. 5/6 van de akte staat weergegeven dat het perceel is belast met vijf hypotheken van in totaal € 1.450.000. Overigens was het totaal van de daadwerkelijke vorderingen lager.

b. D-510 ziet toe op de levering van de [project] door [betrokkene 10] aan [D1] . Op blz. 5/6 van de akte staat weergegeven dat het perceel is belast met vijf hypotheken van in totaal € 1.450.000.

c. D-511 ziet toe op vestiging van een ‘recht van zesde hypotheek’ op de [project] (blz. 4) ter grootte van € 422.750, waarbij op blz. 5 staat vermeld dat de vorige vijf hypotheken in totaal € 1.450.000 bedragen.

d. D-512 ziet toe op de levering van de [project] door [D1] aan [B1] . Op blz. 5/6 van de akte staat weergegeven dat het perceel is belast met zes hypotheken van in totaal € 1.450.000 + € 422.750 = € 1.872.750

e. D-321 ziet toe op de levering van de [project] door [B1] aan [betrokkene 14] . Hier staan de zes hypotheken niet meer vermeld. Dat is logisch, want [betrokkene 14] zal geen € 625.000 willen betalen voor de [project] waarop hypotheken gevestigd zijn en blijven die die koopprijs en waarde ruimschoots voorbij gaan.

34. Alles zes de hypotheekhouders hebben voorafgaand aan de levering aan [betrokkene 14] een royementsverklaring getekend, waardoor de zekerheidsrechten – want dat zijn de hypotheken feitelijk – niet meer in de akte hoefden te worden opgenomen.

35. De verdenking is dat door de overboeking van € 427.932,65 ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers dat bedrag aan de boedel is onttrokken. Daarvoor kan geen bewezenverklaring volgen. Op basis van de op de verkochte appartementsrechten rustende hypotheekrechten kwam de koopsom namelijk toe aan deze hypotheekhouders. De hypotheekhouders met rang 1 tot en met 5 hadden ook de gelden gefourneerd waarmee het project [a-straat] kon worden aangekocht en afgebouwd. De ontvangen koopsom behoorde dan ook nimmer tot het vermogen van [B1] B.V. Daaropvolgend hebben de betreffende hypotheekhouders bepaald dat de ontvangen gelden wederom ter beschikking gesteld dienden te worden aan [B2] B.V. dan wel een andere dochter vennootschap in de nieuwe holding structuur van [B3] B.V. Op basis van deze opdracht kon notaris [verdachte] met inachtneming van de geldende beleidsregel de gelden overmaken aan [B2] B.V. Voor de duidelijkheid: Het betreft hief dus geen ontvangen overschot van de koopsom, maar een herinvestering van geldleningen door de hypoheekhouders.

36. Een vrijspraak moet zodoende volgen omdat de € 427.932,65 nooit tot de boedel van [B1] zouden gaan behoren. De hypotheekhouders zijn immers akkoord gegaan met royement vanwege de afspraak dat zij de op dat moment uitgeleende gelden zouden ontvangen voor zover die betaald konden worden uit de ontvangen koopsom. Vervolgens heeft een deel van de betreffende hypotheekhouders besloten om tot herinvestering over te gaan aan [B2] B.V. dan wel een ander vennootschap die behoorde tot de [B3] structuur.

37. Als die afspraak niet zou zijn gemaakt, dan zouden de hypotheekhouders niet akkoord zijn gegaan en zouden de hypotheekhouders hun rechten hebben uitgeoefend bij de verkoop van de [project] . Dan zou de volledige opbrengst aan de hypotheekhouders zijn toegekomen, en niet aan de boedel van [B1] B.V.

38. Een vrijspraak moet volgen omdat er geen schuldeisers van [B1] zijn benadeeld, omdat dit geld nooit zou kunnen zijn aangewend ter voldoening van de resterende schuldeisers, omdat de hypothecaire schuldeisers separatist en preferent schuldeiser zijn met betrekking tot de verkoopopbrengst.

39. Een vrijspraak moet volgen omdat duidelijk is geworden dat [B2] wel schulden en afbouwverplichtingen van [B1] heeft overgenomen en de overboeking van € 427.932,65 aan [B2] dus wel een kenbare tegenprestatie had. In het hoger beroep van [betrokkene 2] overwoog uw hof dat in ieder geval een schuld van € 240.000 was overgenomen door [B2] , en werd het bedrag van de wel strafbaar geachte onttrekking verminderd van € 427.932,65 - € 240.000 = € 187.932,65.

40. Zoals [betrokkene 2] verklaart ten overstaan van de RHC op 28 januari 2020 is [verdachte] voorafgaand aan de transacties geïnformeerd over de overname door [B2] van [B1] van werkzaamheden en schulden. Dat is hem bovendien bevestigd door de hypotheekhouders. Als [verdachte] vervolgens wordt verzocht het geldbedrag van € 427.932,65 over te maken aan [B2] , dan is hem dat toegestaan op basis van de Beleidsregel beperking uitbetaling derdengelden bij onroerend goedtransacties, gezien het nauwe verband tussen alle transacties en de hypotheken. [verdachte] is van de latere overboekingen van 2 x € 119.000 aan [B2] onherroepelijk vrijgesproken, terwijl ook daar die langs dezelfde redenering zouden moeten toekomen aan Vastgoed en eveneens vanaf de derdenrekening van het kantoor van notaris [verdachte] zijn overgemaakt. Het OM requireerde in eerste aanleg al tot een vrijspraak hiervoor, omdat duidelijk was dat [I] ermee betaald werd. Dat maakt duidelijk dat aangenomen kan waarden dat [I] de afbouw had overgenomen en daarover een overeenkomst met [B2] had gesloten. Die overboekingen zijn dus geen onttrekking waardoor de boedel wordt benadeeld; dan is de overboeking van € 427.932,65 dat evenmin, want ook die had daarop mede betrekking en ook daar stonden afspraken tegenover.

Veroordeling rechtbank

41. De rechtbank komt daarbij tot voorwaardelijk opzet door gebruikmaking van de formulering uit het Cicero-arrest uit 1954, namelijk dat cliënt zich ‘willens en wetens heeft blootgesteld’ aan de aanmerkelijke kans dat de schuldeisers van [B1] zouden worden benadeeld.

42. De tenlastelegging luidt, dat het bedrag van € 427.932,65 is overgemaakt primair: 'terwijl er geen sprake was van een kenbare tegenprestatie van [B2] BV’ en subsidiair: ‘‘terwijl daarvoor geen sprake was van een kenbare tegenprestatie (van [B2] BV).’

[…]

Feit 1, primair verwijt, meer subsidiair verweer.

54. Het OM betrekt in het verwijt dat er geen kenbare tegenprestatie was voor de overboekingen naar [B2] B.V.

De overboeking van € 427.932,65

55. [B2] heeft een groot gedeelte van de verplichtingen overgenomen van [B1] B.V. Die verplichtingen moesten wel worden voldaan, en tot zekerheid daarvan in samenhang met het veiligstellen van het risico dat een verkoop door [betrokkene 1] de winst zou doen verdwijnen, is de hypotheek gevestigd. Bij de verkoop dienden de hypotheekhouders te worden afgelost die vervolgens een herinvestering zijn overeengekomen in [B2] of een andere vennootschap van de [B3] Groep.

[…]

Feit 3

122. Ik verzoek u om cliënt vrij te spreken voor feit 3.

123. De tenlastelegging zegt het volgende over het valselijk opmaken:

of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat in die authentieke akte werd vermeld (zakelijk weergegeven) dat [B3] BV in deze handelde als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] , waarbij [betrokkene 2] in deze handelde als schriftelijk gevolmachtigde van [B3] BV, terwijl [B3] BV op 1 februari 2011 – sinds 24 januari 2011 – geen bestuurder (meer) was van [B1] BV, namelijk was in het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen dat [B3] BV per 24 januari 2011 als bestuurder van [B1] BV uit functie was getreden en dat per 24 januari 2011 als bestuurder van [B1] BV de Stichting Administratiekantoor [F] in functie was getreden;

124. De rechtbank wees in haar vonnis het volgende aan:

wijst aan dat de valsheid van de in feit 3 bedoelde authentieke akte hierin bestaat dat daarin is opgenomen: " [betrokkene 2] (...) te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van de (...) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B3] B.V. (...) te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van de (...) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; [B1] B.V. (...) ”, terwijl [B3] BV op het moment waarop deze akte is gepasseerd geen bestuurder (meer) was van [B1] BV;

Primair: vrijspraak want KvK-deel tengelastelegging kan niet worden bewezen

123. Uw hof op merkt vandaag op dat [betrokkene 2] Vastgoed had kunnen vertegenwoordigen. Dan was makkelijk te bereiken geweest dat [betrokkene 3] / [F] niet in de akte staan of verschijnen, want had er simpelweg kunnen staan dat [betrokkene 2] gevolmachtigde van Vastgoed zijn zonder vermelding van de gewijzigde bestuurder. Als dat zo is, waarom zou dan de bestuurder ertussen zijn geplaatst en daarmee allemaal problemen zijn veroorzaakt? Als men kwaad had gewild, dan had men de optie van uw hof kunnen gebruiken.

126. Tenlastegelegd is dat sprake is van een valse authentieke akte op 1 februari 2011 doordat in de akte staat dat [B3] handelde als bestuurder van [B1] waarbij [betrokkene 2] handelde als gevolmachtigde van [B3] , terwijl [B3] BV op 1 februari 2011 geen bestuurder meer was van [B1] .

127. Dit is juist, [B3] BV was op 1 februari 2011 geen bestuurder meer van [B1] BV. Maar er helemaal staat niet in de akte, dat [B3] op 1 februari 2011 bestuurder was van [B1] . Dat is ook niet het verwijt.

128. De tenlastelegging gaat namelijk verder: ‘namelijk was in het handelsregister van de Kamer van koophandel opgenomen dat [B1] BV uit functie was getreden en dat per 24 januari 2011 als bestuurder van [B1] BV de Stak [F] in Functie was getreden.’ Dit is de uitleg – na ‘namelijk’ – die het OM geeft aan de tenlastelegging en aan de onjuistheid in de akte, en hierop moet u – het hof – oordelen.

129. De vraag is dus, wat er op 1 februari 2011 stond ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), want daarnaar verwijst de tenlastelegging. Wat daar staat volgt, na enig zoeken, uit het dossier, en wel uit D-081. Dat is een uittreksel uit de KvK van Stak [F] .

130. Uit dat uittreksel volgt, dat Stak [F] op 24 januari 2011 is opgericht en op 5 februari 2011 in de KvK is ingeschreven:

a. Blz. 1: (datum registratie 05-02-2011)

b. Blz. 2: Eerste inschrijving in het handelsregister: 5-2-2011

c. Blz. 4: Inschrijvingsdatum: 05-02-2011

131. Dat het op 5 februari 2011 is ingeschreven in de KvK volgt ook uit een uittreksel van Stak [F] , dat ik gistermiddag heb betrokken op de website van de KvK en dat u als bijlage aantreft.

132. De wijze waarop het OM het verwijt uitlegt, is dus niet bewijsbaar: op 1 februari 2011 was Stak [F] nog niet ingeschreven in het Handelsregister, want dat gebeurde pas op 5 februari 2011. Zodoende kan er geen bewezenverklaring volgen voor dat deel van de tenlastelegging, zodat [verdachte] daarvan dus moeten worden vrijgesproken.

133. Is het resterende deel van de tenlastelegging dan nog wel een strafbaar feit? Nee: volgens het OM bestaat de valsheid eruit dat het in de akte anders staat weergegeven dan in de KvK, maar omdat Stak [F] nog niet was ingeschreven stond er niets in de KvK. En dus stond er op 1 februari 2011 nog in de KvK dat [B3] BV de bestuurder was van [B1] B.V. En dus was de akte op 1 februari 2011 conform het Handelsregister.

134. Als u dan vrijspreekt voor het deel van het Handelsregister, dan moet daarin worden meegenomen dat de akte juist conform het Handelsregister was. Als u dan veroordeelt omdat op 24 januari 2011 StakPlusWin wel bestuurder zou zijn geworden, dan is naar de mening van de verdediging sprake van grondslagverlating. Conclusie: vrijspraak.

135. Daarbij komt, dat het dossier geen akte bevat van de verkoop van de aandelen van [B1] aan Stak [F] – voor zover wij dat hebben kunnen beoordelen. Aangetroffen wordt slechts D-91, zijnde de verkoop van de aandelen van [B1] door [B3] aan [betrokkene 3] privé.

Subsidiair vrijspraak want niet in de akte dat Beheer 1/2/11 geen bestuurder was van Vastgoed

136. In de akte staat:

[betrokkene 2] , nummer paspoort [paspoortnummer] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd zeventig, wonende te [postcode] [plaats] , [c-straat 1] , te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van de te [plaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B3] B.V.,

137. Wat gebeurt er met een volmacht? Wat gebeurt er met een aangegane overeenkomst? De bevoegde bestuurder verleent een volmacht en dan worden komt er een nieuwe bestuurder. De vennootschap blijft dan natuurlijk gebonden aan de rechtsgeldige volmacht. Als dat niet zo zou zijn dan zou door de enkele verkoop van de aandelen / overdracht van bestuurder een volmacht is komen te vervallen. Dat zou de rechtszekerheid in het economisch verkeer aantasten en zo zou elke onderneming onder aangegane verplichtingen kunnen uitkomen door de bestuurder te veranderen. Immers: als de toen bevoegde bestuurder de koopovereenkomst aangaat en daarna wijzigt de bestuurder, dan is het natuurlijk niet zo dat die aangegane overeenkomst niet meer geldig zou zijn.

138. Wij hebben verzocht om de volmacht die betrekking hebben op deze akte, zijnde de schriftelijke volmacht waaruit volgt dat [betrokkene 2] handelt als gevolmachtigde van [B3] B.V., aan het dossier toe te voegen. Dat heeft notaris [betrokkene 15] geweigerd.

139. Op de twee regiezittingen in hoger beroep en op de zitting van 3 april 2019 is uw hof eveneens verzocht te beslissen dat deze volmachten aan het dossier worden toegevoegd. Ter toelichting van de pleitaantekeningen heb ik ter nadere onderbouwring van dat verzoek toegevoegd, dat wij onder meer willen bekijken wanneer deze volmacht is verleend. Is dat namelijk gebeurd voor 24 januari 2011, dan zou de volmacht moeten luiden dat [B3] bestuurder is van [B1] en dan kan [betrokkene 2] worden gevolmachtigd bij de notaris te verschijnen. In dat geval is de akte van 1 februari 2011 ([B1]  [B3]  [betrokkene 2] ) conform de volmacht.

140. Uw hof heeft de noodzaak van het verzoek de volmacht toe te voegen niet gezien, en heeft het verzoek afgewezen. Daarmee laat u allereerst een mogelijkheid open dat de akte conform de volmacht is – een soort Meer en Vaartsituatie. En dat zal dan moeten leiden tot een vrijspraak, zoals ik u nader zal toelichten.

141. Er zijn mij twee mogelijkheden:

142 . Er is een volmacht opgemaakt voorafgaand aan de verkoop van de aandelen door [B3] op 24 januari 2011, op basis waarvan op 1 februari 2011 de akte is gepasseerd.

143. Er is een volmacht opgemaakt na de verkoop van de aandelen door [B3] op 24 januari 2011, op basis waarvan op 1 februari 2011 de akte is gepasseerd.

144. Op de zitting in mei 2015 in eerste aanleg verklaarde cliënt dat [betrokkene 3] de volmacht zal hebben verleend. Daarvoor – aan mij – meende hij dat het anders is. Op 15 januari 2015 mailde [verdachte] mij:

Van: [verdachte] <[verdachte] @hotmail.com>

Onderwerp: feitenrelaas

Datum: 15 januari 2015 20:07:58 GMT+01:00

Aan: Jeroen Soeteman <soeteman@jsadvocaten.nl>

De aandelen van [B1] B.V. zijn op 24 januari 2011 overgedragen aan een stichting waar [betrokkene 3] bestuurder van was. Omdat het niet wenselijk was dat [betrokkene 3] op 1 februari daaropvolgend aan tafel zat bij [betrokkene 14] (de levering van het pand [project] ), is afgesproken dat [betrokkene 2] een volmacht zou geven aan iemand van mijn kantoor om de akte namens [B1] B.V. te ondertekenen. Deze volmacht is dan ook voor 24 januari opgesteld en ondertekend. Vervolgens is de aandelenoverdracht gepasseerd. Let wel op het moment dat de aandelen zijn overgedragen, is de verkopende en leverende partij op 1 februari nog hetzelfde, te weten [B1] BV. Deze moet dus de eigendom leveren.

De comparitie van de akte van 1 februari dient dan ook zo gelezen te worden dat de juiste persoon op het moment van het geven van de volmacht de volmacht heeft gegeven om de vertegenwoordiging van [B1] B.V. af te kunnen leiden. De comparitie zegt niet dat [betrokkene 2] op 1 februari 2011 nog de bestuurder was. Dat was immers (middellijk) [betrokkene 3] .

145. Vandaag heelt [verdachte] verklaard dat die verklaring in eerste aanleg was beredeneerd, maar dat hij nu meent dat de volmacht voor 24 januari 2011 is verleend. Dat is ook wat hij mij mailde in januari 2015.

146. Het is of voor of na 24 januari 2011. Als een van deze mogelijkheden zou moeten leiden tot een vrijspraak, dan moet cliënt worden vrijgesproken. De kans is dan namelijk te groot dat er sprake is van die volmacht (50%, want het is of de een of de ander), zodat u niet op basis van wettige bewijsmiddelen de overtuiging kunt hebben dat sprake is van een valse authentieke akte.

147. In D-321 staat dat [betrokkene 2] verschijnt voor [verdachte] . [betrokkene 2] handelt ‘te dezen’, dus voor deze akte, als gevolmachtigde van [B3] BV. [B3] BV verleent die volmacht ‘te dezen’ dus met betrekking tot deze overdracht als bestuurder van [B1] BV.

148. Er staat niet: [betrokkene 2] , handelend volgens volmacht d.d. of conform volmacht d.d.: de datum van de volmacht wordt niet genoemd.

149. Er staat evenmin: [B3] , vandaag (1 februari 2011) zijnde de bestuurder van [B1] .

150. Als [B3] als bestuurder van [B1] op 23 januari 2011 een volmacht heeft verleend aan [betrokkene 2] , om bij gelegenheid van de verkoop op 1 februari 2011 [B1] te vertegenwoordigen, dan geldt die volmacht ook als nadien de aandelen worden verkocht en er een nieuwe aandeelhouder en nieuwe bestuurder komt. De volmacht gaat immers mee. Andersom geredeneerd: het zou zakelijk en maatschappelijk ongewenst zijn, indien op deze wijze een verleende volmacht soort van rechtswege zou vervallen omdat de aandelen worden verkocht of er een nieuwe bestuurder komt. De volmacht gaat feitelijk mee in de verkoop.

151. Bovendien wist [betrokkene 3] dat de [project] zou worden verkocht, en dat hij daarbij niet aanwezig zou zijn. Er is dus geen volmacht verleend om [betrokkene 3] buiten een transactie te houden.

152. Indien de volmacht voorafgaand aan de verkoop op 24 januari 2011 is verleend klopt de akte, en zal cliënt moeten worden vrijgesproken. En dus zal een vrijspraak moeten volgen.

Meer subsidiair: mogelijk is de akte materieel juist en dus niet vals

153. Als de volmacht is gedateerd na de aandelenverkoop op 24 januari 2011 en in de volmacht is dezelfde fout gemaakt als in de akte, dan staat in de volmacht dat [betrokkene 2] handelt als schriftelijk gevolmachtigde van Beheer, zijnde de bevoegd bestuurder van Vastgoed.

154. Uit de eerder genoemde jurisprudentie van uw hof volgt, dat als wat in de akte staat feitelijk klopt, de akte materieel juist is. Als een fout in de volmacht is gemaakt dan is [betrokkene 2] wel conform die volmacht schriftelijk gevolmachtigd, zij het dat die volmacht dan mogelijk onjuist of vals is. In die volmacht staat dan ten onrechte dat [B3] bevoegd bestuurder is van [B1]. Maar dan wordt op basis van een verleden onjuiste volmacht maar wel conform die volmacht de akte opgesteld en gepasseerd, en is van valselijk opmaken van een authentieke akte geen sprake. Hoogstens zou het OM dan kunnen verwijten dat een onjuiste volmacht is opgesteld, maar dat wordt cliënt niet verweten.

Meest subsidiair: geen voorwaardelijk opzet op de valsheid

155. Mocht de volmacht zijn gedateerd vanaf 24 januari 2011, dan is de volmacht wellicht juist opgesteld en de akte fout. Uw hof heeft evenwel besloten om de ondersteuning van het oude kantoor van cliënt (de medewerkers) hierover niet te laten horen. Daarmee laat u een mogelijkheid onbenut voor cliënt om aan te tonen hoe het is gegaan en welke rol hij daarin wel of niet heeft gespeeld. Daarmee kan niet worden onderzocht of een van de medewerkers – en een van hen moet de opsteller van de volmacht en de akte zijn geweest – een fout hebben gemaakt in de volmacht en/of de akte. Wellicht is het een fout van hen, die cliënt wellicht tuchtrechtelijk zou moeten hebben opgemerkt – als notaris – maar die geen opzet op een valse akte oplevert.

156. Een fout is immers geen strafbaar feit. Er is ook hier geen begin van bewijs dat deze fout enige vorm van opzet in zich heeft gehad. Er zijn geen omstandigheden waardoor een aanmerkelijke kans is ontstaan. Er is geen bewijs dat cliënt zich ergens van bewust is geweest, laat staan dat hij iets heeft aanvaard.

157. Bovendien ontbreekt het door art. 225 Sr vereiste oogmerk om het desbetreffende geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Daarvan is (volgens de Hoge Raad) alleen sprake, als het valse stuk als een ‘middel tot misleiding’ wordt gebruikt. Daaruit vloeit voort, dat het motief van de verdachte moet zijn gericht op het misleiden van een derde omtrent de juistheid van het stuk.

158. Kort en goed: een vrijspraak voor feit 3.

Feit 4 (valse authentieke akte – D-511)

159. De verdenking luidt dat cliënt als notaris tezamen met medeplegers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 31 januari 2011 een authentieke akte valselijk hebben opgemaakt, met het oogmerk die akte als echt en onvervalst te (doen) gebruiken. De valsheid zou er volgens het OM uit hebben bestaan dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht, geen reële geldleningen of financieringen stonden of zouden komen te staan.

Primair: vrijspraak vanwege beperkte tenlastelegging

160. Dit feit heeft betrekking op akte D-511. In die akte is ten aanzien van de te vestigen hypotheek opgenomen:

OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND

De schuldenaar en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van eerste hypotheek en eerste pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

HYPOTHEEKVERLENING

De schuldenaar verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de schuldeiser te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.

161. In de akte staat dus dat de hypotheek is verleend tot zekerheid:

i. voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft

ii. voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen mocht hebben

iii. uit hoofde van verstrekte geldleningen

iv. uit hoofde van alsnog te verstrekken geldleningen

v. uit hoofde van verleende kredieten in rekening-courant

vi. uit hoofde van alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant

vii. uit hoofde van tegenwoordige borgstellingen

viii. uit hoofde van toekomstige borgstellingen

ix. dan wel uit welken anderen hoofde ook

162. De akte geeft dus negen mogelijkheden die de grondslag voor de hypotheek kunnen zijn.

163. In de beschrijving van de akte in de tenlastelegging zijn al deze negen 'tegenprestaties’ opgenomen. De tenlastelegging benoemt vervolgens wat er vals zou zijn aan deze akte, namelijk dat deze akte is verleden 'terwijl cliënt en/of partijen wist(en) (zakelijk weergegeven) dat tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht er geen reële geldlening of financieringen stonden of zouden komen te staan’. In de akte wordt inderdaad gesproken over een ‘geldlening’, maar niet over een ‘financiering’ die tegenover de hypotheek stond of zou staan.

Partiële vrijspraak voor ‘financieringen’

164. Een financiering is een verstrekking of verschaffing van geld en is niet gelijk te stellen met een vordering (i en ii), een rekening-courant krediet (v en vi) of een borgstelling (vii en viii). Aangezien ‘financieringen’ niet in de tenlastelegging staat vermeld kan er geen bewezenverklaring volgen het onderdeel dat verdachten wisten dat er geen financieringen tegenover stonden of zouden komen te staan, omdat dat niet in de akte staat vermeld. Voor zover zou worden betoogd of gedacht dat ‘geldleningen’ wel als ‘financieringen’ zouden kunnen worden gezien, stuit die uitleg dat af op de tenlastelegging, die spreekt over ‘geldleningen of financieringen’ en dat is dus niet wat het OM – de opsteller van de tenlastelegging – voor ogen heeft gehad.

Vrijspraak vanwege beperkte tenlastelegging tot geldleningen en financieringen

165. Volgens de tenlastelegging en dus het OM is de akte ten eerste vals, omdat er geen reële geldlening tegenover stond. De akte noemt negen mogelijke tegenprestaties, waarvan de geldlening en toekomstige geldlening er twee zijn. De tweede en laatste uiteenzetting van de valsheid is dat er geen ‘financiering’ tegenover stond.

166. De akte noemt zoals gezegd negen mogelijke tegenprestaties. Zelfs als geen sprake zou zijn van de onderdelen 'geldlening’ en financiering’ maakt dat de akte nog niet vals, omdat immers niet verweten wordt dat evenmin sprake is van:

i. voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft

ii. voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen mocht hebben

iii. uit hoofde van verstrekte geldleningen

iv. uit hoofde van alsnog te verstrekken geldleningen

v. uit hoofde van verleende kredieten in rekening-courant

vi. uit hoofde van alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant

vii. uit hoofde van tegenwoordige borgstellingen

viii. uit hoofde van toekomstige borgstellingen

ix. dan wel uit welken anderen hoofde ook

167. Zodoende zou zelfs als uw hof komt tot een bewezenverklaring dit geen strafbaar feit opleveren omdat de akte zelfs niet vals is als de verdachten wisten dat er geen geldlening of financiering tegenover stond, omdat er immers nog zeven andere tegenprestaties tegenover konden staan.

Vrijspraak omdat geen sprake is van medeplegen door [verdachte]

168. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn voor deze feiten vervolgd onder respectievelijk feit 8 primair ( [betrokkene 1] ) en feit 4 primair ( [betrokkene 2] ), beiden met [verdachte] als medepleger. Subsidiair is deze verdachten verweten een valse opgave in een authentieke opgave te hebben gedaan, en hierbij zouden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] elkaars medepleger zijn. [verdachte] maakt geen onderdeel uit (als pleger) van het subsidiaire verwijt.

169. Zelfs als er geen tegenprestatie tegenover de hypothecaire zekerheid zou staan, dan volgt uit het dossier niet dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de medeverdachte of medeverdachten enerzijds en cliënt anderzijds, zoals dat wel voor medeplegen vereist is. En in dat standpunt vinden wij volgens mij uw openbaar ministerie en uw hof in de arresten van de twee medeverdachten aan onze zijde:

170. Het openhaar ministerie heeft op 5 april 2019 in hoger beroep in de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gerequireerd tot een vrijspraak voor feit 8 primair hij [betrokkene 1] en feit 4 primair bij [betrokkene 2] .

171. Uw hof heeft in het arrest van [betrokkene 1] over feit 8 overwogen dat er onvoldoende bewijs is om [betrokkene 1] met [verdachte] als medepleger te veroordelen voor dit primaire feit:

Feit 8

Onder feit 8 primair is aan verdachte ten laste gelegd dat hij tezamen en in vereniging met notaris [betrokkene 1] een hypotheekakte valselijk heeft opgemaakt en feit 8 subsidiair behelst het verwijt dat verdachte een valse opgave heeft gedaan in een hypotheekakte.

Oordeel van het hof

Het hof verwijst naar hetgeen het bij de bespreking van feit 1 heeft overwogen.

Voor het tezamen met notaris [betrokkene 1] valselijk opmaken van een notariële akte bevat het dossier onvoldoende bewijs.

Het hof acht echter wel wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] tezamen met [betrokkene 2] een valse opgave heeft gedaan in een door notaris [betrokkene 1] opgemaakte hypotheekakte. [verdachte] heeft in die akte doen opnemen dat hypotheekgever [bedrijf 1] Financieringen BV tot zekerheid voor de betaling van – zakelijk weergegeven – alle bestaande en toekomstige geldleningen en financieringen van [bedrijf 4] BV het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten met betrekking tot de [a-straat 1 en 2] te [plaats] heeft verleend aan [bedrijf 4] BV. Deze opgave is vals omdat verdachte wist dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht geen reële geldleningen en financieringen stonden of zouden komen te staan.

Het hof herhaalt in dit verband wat zij bij de bespreking van feit 1 ook heeft overwogen: Strikt genomen staat in de akte niet meer dan dat zekerheid wordt verstrekt voor eventuele schulden. Die zekerheid kan ook worden verstrekt voor schulden van anderen dan degene die zekerheid verstrekt, doch dat is in dit geval niet gebeurd.

De akte vermeldt niet dat de schuld waarvoor zekerheid wordt verstrekt al bestaat: Niettemin wordt door het verstrekken van zekerheid onmiskenbaar bij derden de onjuiste suggestie gewekt dat dergelijke schulden er zijn dan wel op grond van de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar te verwachten zijn. Het vestigen van die onjuiste indruk was ook het doel van die akte. Daarmee is sprake van het doen van een valse opgave.

172. [betrokkene 1] wordt vervolgens vrijgesproken voor feit 8 primair (medeplegen met [verdachte] ) en veroordeeld voor feit 8 subsidiair (met [betrokkene 2] ).

173. In het arrest van uw hof in de zaak van [betrokkene 2] is ook [betrokkene 2] eveneens vrijgesproken van het met [verdachte] medeplegen van het opmaken van een valse authentieke akte, net zoals de rechtbank al had gedaan. Uw hof overweegt ook hier, via de overweging van de rechtbank, dat voor medeplegen van het primaire feit tussen [betrokkene 2] en [verdachte] het bewijs ontbreekt:

Oordeel van het hof

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot feit 1 C) ad (2) is weergegeven overweegt de rechtbank als volgt.

Voor het tezamen met notaris [betrokkene 1] valselijk opmaken van een notariële akte bevat het dossier naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs.

De rechtbank acht echter wel wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen met medeverdachte [medeverdachte] een valse opgave heeft gedaan in een door notaris [betrokkene 1] opgemaakte hypotheekakte. Verdachte heeft in die akte doen opnemen dat hypotheekgever [bedrijf 11] tot zekerheid voor de betaling van – zakelijk weergegeven – alle bestaande en toekomstige geldleningen en financieringen van [bedrijf 12] het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten met betrekking tot de [adres] en [adres] heeft verleend aan [bedrijf 12] . Deze opgave is vals omdat verdachte wist dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht geen geldleningen en financieringen stonden of zouden komen te staan.

174. Als er geen bewijs is dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dit feit hebben gepleegd met [verdachte] als medepleger, zal hij van het medeplegen met hen ook moeten worden vrijgesproken. Voor enige bewijs dat [verdachte] dit feit alleen heeft gepleegd ontbreekt het bewijs, zodat een vrijspraak moet volgen.

Vrijspraak want [verdachte] heeft opgenomen wat partijen hem hebben verteld

175. Voor een uiteenzetting van de jurisprudentie toeziende op de wijze waarop de rechtspraak oordeelt over valse aktes waarbij het verwijt is dat notarissen daarbij betrokken zijn verwijs ik naar de eerdere jurisprudentie en de uiteenzetting van de Ministerieplicht.

176. [verdachte] heeft als openbaar ambtenaar geconstateerd wat de partijen, die ik voor het overzicht [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zal noemen (ipv de vennootschappen), aan hem hebben medegedeeld en dat is vervat in een akte. Dit volgt overduidelijk uit de akte. Op blz. 1 worden de partijen benoemd, waarna in de akte staat:

Partijen verklaren als volgt:

OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND

De schuldenaar en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van eerste hypotheek en eerste pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

177. Vervolgens staat (samengevat) in de akte dat:

a. De schuldenaar verklaart aan de schuldeiser te verlenen (blz. 1)

b. De schuldeiser verklaart dat een recht van hypotheek is verleend (blz. 2)

178. Nadat ook nog de overige hypothecaire inschrijvingen staan weergegeven (blz. 5) staat eveneens op blz. 5 in de akte opgenomen:

De verschenen personen verklaarden van de inhoud van deze akte te hebben kennis genomen en daarmee in te stemmen.

179. In de authentieke akte is weergegeven wat de partijen hebben verklaard. Dat maakt – in lijn met de jurisprudentie – de akte niet vals, omdat de akte conform de waarheid weergeeft dat dit is wat de partijen hem hebben verteld. Zodoende zal een vrijspraak moeten volgen; de akte is materieel juist.

Vrijspraak want er is wel een voldoende kenbare tegenprestatie

180. Als [D] de [project] had verkocht medio januari 2011, dan had er een winst van een paar honderdduizend euro op kunnen zitten. Dat was niet beoogd en niet gewenst. Vandaag is dat wel beschreven als een ongerechtvaardigde verrijking, want het was een waardevermeerdering waar [D] geen bijdrage aan had geleverd maar die haar dan wel zou toekomen. Om dat te voorkomen is de hypotheekakte gevestigd (D-511). Uw hof merkte op dat er een kwartier zit tussen D-511 en de verkoop door [D] van de [project] aan [B1], en uit uw vraagstelling zou kunnen worden gedacht dat het een illusoire vrees is dat in dat kwartier iets gebeurt. Maar in theorie zou het hebben gekund. Dat is het eerste dat ik daarover wil opmerken.

181. Wat als er al eerder vrees bestond dat [betrokkene 1] / [D] de [project] ten gelde wilde maken. Men spreekt daarom met hem af dat het zekerheidsrecht ten behoeve van [B2] zal worden gevestigd. Die afspraak is uiteraard al eerder gemaakt en daarna is de notaris verzocht e.e.a. in een akte te vervatten. [betrokkene 1] weet dan al dat hij geen trucen zal kunnen uithalen, omdat [B2] en wellicht [B1] dit risico zien en er afspraken over maken. Dan komt de verkoop aan [betrokkene 14] in zicht, en komt alles dicht op elkaar te liggen. Had [B2] dan tegen [D] en [verdachte] moeten zeggen: laat die hypotheekakte D-511 maar zitten? Dan had [betrokkene 1] opeens ruimte gekregen, want was die afspraak vervallen. Door deze vestiging bleef er een druk op [betrokkene 1] liggen, waardoor hij mogelijk sowieso zijn medewerking verleende aan de verkoop aan Vastgoed. Had hij dat ook gedaan als D-511 er niet was geweest? Dat weten we niet.

182. Had cliënt dan dienst moeten weigeren? Nee, want het is geen illusoir belang en er liggen al eerdere afspraken – in tijd – aan ten grondslag. Waarop had hij moeten weigeren? Dat risico is heel klein? Dat is geen weigeringsgrond en als het risico zich zou hebben geopenbaard, of [betrokkene 1] nou in dat kwartier sterft of opeens besluit de leveringsakte aan [B1] niet te tekenen, dan had [verdachte] een forse civielrechtelijke aansprakelijkheid kunnen verwachten, en mogelijk ook tuchtrechtelijk.

185. Is de akte vals? Staat er niets tegenover het zekerheidsrecht? Nee, het is niet vals want er staat wat tegenover: De afdichting van een financieel risico. Uw voorzitter merkte tijdens de ondervraging van mijn cliënt vandaag op dat hij het zich zou kunnen voorstellen als dit zekerheidsrecht zou zijn gevestigd in december, kort nadat [D] eigenaar wordt van de [project] . Want dan zou immers het risico van de ongerechtvaardigde verrijking zijn beteugeld en had [D] geweten dat zij niet zomaar de [project] kon verkopen en de hogere waarde kon incasseren.

184. De tenlastelegging luidt: ‘terwijl cliënt en/of partijen wist(en) (zakelijk weergegeven) dat tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht er geen reële geldlening uit financieringen stonden of zouden komen te staan’.

183. De opmerking van uw voorzitter maakt duidelijk dat er wel iets stond ten behoeve waarvan het zekerheidsrecht kon worden gevestigd, en dat iets bestaat en is te scharen onder een van de negen mogelijkheden die in de akte zijn opgenomen als grondslag voor het zekerheidsrecht.

186. En de vraag is ook niet of het een bijna illusoir risico afdekte, maar of de akte vals is omdat er niets tegenover stond. En de akte is dan niet vals, want er stond – al is het maar voor 15 minuten – wel iets tegenover.

Vrijspraak want geen voorwaardelijk opzet

187. Uiterst subsidiair resteert de vraag of [verdachte] dit feit alleen heeft gepleegd. Die is deels al beantwoord, maar ik wil kort ingaan op de vraag of sprake zou zijn van voorwaardelijk opzet op de valse akte. Om die vraag meteen te beantwoorden: daarvoor ontbreekt eveneens het bewijs.

188. Er is een zogenaamd ‘draaiboek’ aangetroffen waarin ‘de notaris’ wordt genoemd als een partij waar de aktes zullen worden gepasseerd, maar waaruit geen enkele strafrechtelijke betrokkenheid van cliënt blijkt, of wetenschap van enig voorgenomen strafbaar feit.

189. Er is niet een verklaring, toeziende op dit feit waaruit enige strafrechtelijke betrokkenheid van cliënt blijkt, of wetenschap van enig voorgenomen strafbaar feit.

190. [verdachte] heeft een akte opgesteld op basis van de informatie die hem door beide partijen is verstrekt. [betrokkene 2] heeft daarover op 28 januari 2020, toen hij bij de RHC als getuige werd gehoord, over verklaard. In dat verhoor zijn vragen gesteld over zijn verklaring F van 12 maart 2019, toeziende op (zijn) feit 4. In die verklaring F verklaart [betrokkene 2] dat aan [verdachte] de gemaakte afspraken mondeling kenbaar zijn gemaakt, er onder meer uit bestaande, dat [B2] BV alle verplichtingen van [B1] had overgenomen. Tijdens zijn verhoor bevestigt hij de juistheid hiervan en voegt daaraan toe dat die informatie voorafgaand aan het passeren van de akte aan [verdachte] is medegedeeld. Er is gezien alle omstandigheden geen sprake van voorwaardelijk opzet bij [verdachte] op de valsheid in deze akte, laat staan dat hij die bewust heeft aanvaard.

191. Er is dan ook geen sprake van bewijs dat [verdachte] als pleger een authentieke akte valselijk heeft opgemaakt, zodat een vrijspraak moet volgen.”

IV. Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

8. Het middel behelst de klacht dat de gehele bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd en dat “zowel het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn”, nu enkele stukken die het hof tot het bewijs heeft gebezigd in het ongerede zijn geraakt (te weten D-509, D-510, D-511 en D-321),1.hetgeen meebrengt dat de bestreden uitspraak in cassatie niet kan worden getoetst.

De stukken van het geding in cassatie

9. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) Op 25 mei 2022 zijn de stukken van het geding in hoger beroep ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Een afschrift daarvan is in het digitaal dossier geplaatst.

(ii) Op 17 augustus 2022 heeft de raadsman van de verdachte een bericht in het digitaal portaal van de Hoge Raad geplaatst2.met het (eerste) verzoek de navolgende stukken te doen toekomen:

- D-081, D-321, D-509, D-510, D-511, D-512, D-321

- R-C verhoor van [betrokkene 2] d.d. 28-01-2020

- Verklaring F van [betrokkene 2] d.d. 12-03-2019

- Verhoor [betrokkene 16] (G46-01)

- Verklaring van [betrokkene 7] (C-G1)

- Verklaring van [betrokkene 8] (C-G2)

- Verklaringen van [betrokkene 9] (C-G3 en C-G4)

- Bijlagen C-J (notariële akte d.d. 01-02-2011) en C-K (onderhandse akte).

(iii) Op 21 augustus 2022 heeft de raadsman van de verdachte voorts via het digitaal portaal van de Hoge Raad het (tweede) verzoek gedaan de aanvulling op het eindarrest met de wettige bewijsmiddelen toe te sturen.

(iv) Naar aanleiding van het (eerste) verzoek van de raadsman d.d. 17 augustus 2022 is door het hof een afschrift van enkele stukken naar de Hoge Raad toegezonden. In de begeleidende brief van de griffier van het hof van 7 september 2022 staat vermeld dat een deel van de gevraagde stukken, namelijk:

- D-081

- D-321

- D-509

- D-510

- D-511

- D-512

- het verhoor van [betrokkene 16] (G46-01)

- de verklaring van [betrokkene 7] (C-G1)

- de bijlage C-J betreffende een notariële akte d.d. 1 februari 2011

in het ongerede zijn geraakt en dus niet meer kunnen worden aangeleverd.

(v) De stukken die wel door het hof zijn aangeleverd, zijn op 12 september 2022 in het digitaal portaal geplaatst en ter beschikking gesteld aan de verdediging.

(vi) Gelet op het vorenstaande heeft de rolraadsheer beslist dat de termijn voor het indienen van een schriftuur wordt verlengd tot en met 28 september 2022.

(vii) Voorts is naar aanleiding van het (tweede) verzoek van de raadsman op 21 augustus 2022 een brief van het hof d.d. 15 september 2022 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarbij gevoegd is een brief van de griffier van het hof van 14 september 2022, waarin staat vermeld dat het opgevraagde stuk met de aanvulling met de wettige bewijsmiddelen eerder is opgemaakt, maar blijkbaar ten onrechte niet is meegezonden of in het ongerede is geraakt. Een nieuw, gewaarmerkt en door de voorzitter ondertekend exemplaar van de aanvulling met de wettige bewijsmiddelen, is vervolgens bij de brief gevoegd.

(viii) Een afschrift van de aanvulling met de wettige bewijsmiddelen is op 15 september 2022 in het digitaal portaal geplaatst en ter beschikking gesteld aan de verdediging.

(ix) Op 28 september 2022 hebben de stellers van het middel binnen de verlengde termijn een schriftuur met cassatiemiddelen ingediend.

Bespreking van het middel

10. Art. 359, derde en achtste lid, Sv schrijft op straffe van nietigheid voor dat een arrest de bewijsmiddelen bevat, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden.3.Deze bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.

11. In de toelichting op het middel voeren de stellers van het middel aan “dat het hof de onder 1, 3 en 4 uitgesproken bewezenverklaringen heeft doen steunen op bewijsmiddelen die zich thans niet meer bij de stukken bevinden”, waardoor enige controle van de Hoge Raad op de weergave van de bewijsmiddelen niet meer mogelijk zou zijn. Zij verwijzen in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4412.

11. Ik meen dat een vergelijking met HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4412 hier niet opgaat. Toen vernietigde de Hoge Raad de uitspraak van het hof (op de wijze als in het dictum aangegeven) op de grond dat enkel het verkorte arrest van het hof, het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting en de akte waarbij het cassatieberoep was ingesteld aan de Hoge Raad was toegezonden, zodat de bestreden uitspraak in cassatie niet kon worden getoetst. Anders dan in die zaak4., is in het onderliggende geval een nieuw, gewaarmerkt en door de voorzitter ondertekend exemplaar van de aanvulling met de wettige bewijsmiddelen aan de Hoge Raad gezonden.5.Daarvan is een afschrift in het digitaal portaal geplaatst en aan de verdediging ter beschikking gesteld. Aldus maakt deze aanvulling deel uit van het cassatiedossier. Voorts is in het verkorte arrest ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4 een uitgebreide nadere bewijsoverweging opgenomen, waarin mijns inziens in voldoende mate de wettige bewijsmiddelen zijn vermeld die de feiten en omstandigheden inhouden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring en waaraan de bewezenverklaring dus is ontleend.6.Dat brengt naar mijn inzicht mee dat de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed en dat mitsdien de voorgestelde, hiernavolgende, cassatiemiddelen die over de bewezenverklaring klagen naar behoren kunnen worden onderzocht. Het ontbreken van enkele van de onderliggende bewijsmiddelen maakt dat niet anders. De Hoge Raad beperkt zich bij de toetsing in cassatie in de regel tot de gedingstukken van het hof, dat wil zeggen het bestreden arrest en de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Cassatieklachten over de bewezenverklaring worden aan de hand van de daarin weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen en eventuele bewijsoverwegingen getoetst. Slechts bij hoge uitzondering betrekt de Hoge Raad daarbij ook nog de onderliggende dossierstukken zelf door een blik achter de ‘papieren muur’ te werpen. De noodzaak daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken.7.Voor zover het middel de betrouwbaarheid van de weergave van de bewijsmiddelen in de aanvulling met de bewijsmiddelen betwist, op de grond dat daarin de initialen van de verdachte verkeerd zijn weergegeven,8.slaagt het namelijk evenmin. Een dergelijke kennelijke (en geringe) verschrijving zegt immers niets over de juistheid van de zakelijke weergave van de bewijsmiddelen. Aanwijzingen dat die weergave niet overeenkomt met de inhoud van de bewijsmiddelen zijn niet gesteld noch aannemelijk gemaakt. Ik zie derhalve geen enkele reden om de twijfelen aan de juistheid van de aanvulling.

13. Het middel faalt.

V. Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

14. Het tweede middel richt zich met de volgende twee deelklachten tegen de motivering van de het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon:

- het hof heeft onvoldoende de redenen opgegeven waarom is afgeweken van het door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte niet opzettelijk heeft meegewerkt aan de vermeende frauduleuze constructie;

- het oordeel van het hof dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking is ontoereikend gemotiveerd.

15. Ik bespreek deze deelklachten hieronder achtereenvolgens.

De eerste deelklacht: uitdrukkelijk onderbouwd standpunt m.b.t. opzet (ter bedrieglijke verkorting)

16. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het ter bedrieglijke verkorting van schuldeisers onttrekken van € 187.932,65 aan de boedel van [B1] BV als bedoeld in art. 341 Sr. In 2016 zijn de strafbepalingen ten aanzien van faillissementsfraude, waaronder art. 341 Sr, herzien (Stb. 2016/154). Gedragingen die vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2016 zijn verricht vallen nog onder de oude wetgeving. Nu de tenlastegelegde feiten zich volgens de tenlastelegging in 2011 hebben afgespeeld, is in de voorliggende zaak art. 341 (oud) Sr van toepassing, toentertijd luidend:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;

[…]”

17. Onderdeel van deze (voormalige) strafbepaling is het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad omvat dit bestanddeel het ‘handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten’. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende; voor het bewijs van opzet is tenminste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.9.

18. De stellers van het middel menen dat de bewijsmotivering ten aanzien van dit bestanddeel tekortschiet dan wel innerlijk tegenstrijdig is.

18. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte als notaris betrokken is geweest bij een U-constructie, waarmee (kort gezegd) in een zeer korte tijdspanne van een aantal dagen de appartementsrechten van [a-straat 1 en 2] te [plaats] (hierna: het [project] ) tijdelijk buiten de macht van [B1] BV zijn gebracht en door [D1] BV zijn bezwaard met een hypotheekrecht ten gunste van [B2] BV, terwijl daar geen kenbare tegenprestatie tegenover stond. Vijftien minuten na vestiging van de hypotheek zijn de appartementsrechten, ditmaal bezwaard met dat hypotheekrecht, door [D1] BV weer terug verkocht aan [B1] BV. Een dag later worden de appartementsrechten namens [B1] BV weer doorverkocht. Vervolgens is in verband met het hypotheekrecht een bedrag van € 427.932,65 overgemaakt aan [B2] BV. Later dat jaar is [B1] BV10.in staat van faillissement verklaard. Naar het oordeel van het hof is met deze constructie de opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten in het [project] in feite ten goede gekomen aan [B2] BV in plaats van aan [B1] BV, terwijl de appartementsrechten aan [B1] BV toebehoorden en de verkoopopbrengst dus bij die BV terecht had moeten komen.

20. Wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij deze constructie heeft het hof de volgende vaststellingen gedaan. De verdachte is degene geweest die, als notaris verbonden aan het kantoor [C] Notarissen, op 3 februari 2011 het bedrag van € 427.932,65 heeft overgemaakt aan [B2] BV met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte H bergen’. Voorts heeft de verdachte alle akten van de leverings- en vestigingshandelingen met betrekking tot deze appartementsrechten opgemaakt en zijn al deze akten voor hem als notaris gepasseerd. Mede gelet op de korte tijdspanne waarin deze handelingen plaatsvonden (van 21 december 2010 t/m 1 februari 2011), kon het volgens het hof niet anders zijn dan dat de verdachte, zeker in zijn functie als notaris, wist dat de appartementsrechten toebehoorden aan [B1] BV en dat de opbrengst van de verkoop daarvan aan die BV ten goede moest komen.

20. De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat tegenover de vestiging van het hypotheekrecht een kenbare tegenprestatie stond in de vorm van het overnemen van schulden van [B1] BV door [B2] BV. Het hof is daarin niet meegegaan en merkt daarbij allereerst op dat door [D1] BV initieel het hypotheekrecht aan [B2] BV is verleend voor al hetgeen [B2] BV van [D1] BV, en niet van [B1] BV, had te vorderen (mijn cursiveringen, A-G). Vervolgens is het hof nagegaan of desalniettemin aannemelijk is geworden dat door [B2] BV schulden van [B1] zijn overgenomen. Op grond van de door de verdediging overgelegde verklaringen van de betrokkenen is het hof tot de slotsom gekomen dat enkel aannemelijk is geworden dat [B2] BV voor € 240.000 aan schulden van [B1] BV heeft overgenomen. Aan de hand van deze vaststelling komt het hof tot een onttrekking aan de boedel van een bedrag van € 187.932,65. Dat schuldeisers van [B1] BV vervolgens daadwerkelijk zijn benadeeld, volgt uit de omstandigheid dat deze BV nadien in staat van faillissement is verklaard, aldus het hof.

20. In de toelichting op het middel worden verschillende kanttekeningen bij de bewijsoverweging van het hof geplaatst. Zo menen de stellers van het middel dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof enerzijds heeft overwogen dat tegenover de door de verdachte verrichte betaling geen kenbare tegenprestatie voor eenzelfde bedrag stond, maar anderzijds wel heeft vastgesteld dat [B2] BV schulden heeft overgenomen. Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals de stellers van het middel zelf ook schrijven luidt het oordeel van het hof dat “er een bedrag naar [B2] BV is gegaan waar geen kenbare tegenprestatie voor een zelfde bedrag tegenover stond” (mijn cursivering, A-G). Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [B2] BV voor ‘slechts’ € 240.000 aan schulden van [B1] BV heeft overgenomen, terwijl [B2] BV in verband met de gevestigde hypotheek een bedrag van € 427.932,65 heeft ontvangen. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een kenbare tegenprestatie voor eenzelfde bedrag is dan ook in zoverre niet innerlijk tegenstrijdig.11.

23. Daarnaast wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof ten onrechte in de bewijsvoering niet is ingegaan op de vraag of de verdachte wist van het “draaiboek”12.van de medeverdachten over de constructie. De stellers van het middel wijzen in dat kader tevens op de overwegingen van het hof over de wijze waarop de opbrengst van [B2] BV is versluierd en over de “kennelijk snode plannen” van de medeverdachte [betrokkene 2] om de appartementsrechten tijdelijk buiten de macht van [B1] BV te brengen. Gesteld wordt dat deze feiten en omstandigheden niet zonder nadere toelichting over de wetenschap van de verdachte van deze plannen steun kunnen bieden voor het bewijs van zijn opzet. Ook deze klacht is mijns inziens gestoeld op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ik lees daarin namelijk niet dat het hof deze omstandigheden heeft betrokken in het bewijs van opzet van de verdachte. Naar ik meen heeft het hof met deze overwegingen louter de bedoeling van de medeverdachten met de constructie waar de verdachte aan heeft meegewerkt tot uitdrukking willen brengen. Los daarvan is voor het bewijs van het opzet-bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ als zodanig niet vereist dat vast komt te staan dat de verdachte (geheel) op de hoogte was van de plannen of het “draaiboek” van de medeverdachten. Daarvoor is namelijk voldoende dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

24. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van een dergelijke aanmerkelijke kans die de verdachte bewust heeft aanvaard is volgens de stellers van het middel evenmin toereikend gemotiveerd. De toelichting bij het middel zegt daarover dat “het enkele gegeven dat [B1] BV kwetsbaar was in verband met een mogelijke (conservatoire) beslaglegging” daarvoor niet voldoende is, en dat het hof daarmee voorbijgaat aan het verweer van de verdediging dat de verdachte niet op de hoogte was van zodanige financiële problemen dat een faillissement aanstaande zou kunnen zijn.

24. Ik volg een dergelijke lezing van het bestreden arrest niet. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat schuldeisers zouden worden benadeeld bewust heeft aanvaard en heeft in dat kader het verweer van de verdediging dat de verdachte niet bekend was met een dergelijk aanmerkelijk risico op faillissement als volgt verworpen. De verdachte wist, zo heeft het hof feitelijk vastgesteld, dat de [B] groep in een reorganisatie verwikkeld was en dat [B1] BV na die reorganisatie de achterblijvende vennootschap was, van waaruit diverse projecten waren overgeheveld naar de nieuwe vennootschappen in de [B] groep. Voorts heeft het hof overwogen dat de verdachte heeft verklaard dat de appartementsrechten in eerste instantie werden overgedragen uit angst voor beslaglegging.13.Hierom had de verdachte volgens het hof zich moeten realiseren dat [B1] BV kwetsbaar was. Tevens heeft het hof meegewogen dat er geen enkele logische en aantoonbare relatie bestond tussen de [B] groep en [D1] BV, in die zin dat daaruit schulden of andere verplichtingen in die orde van grootte zouden voortvloeien. De door het hof aan deze omstandigheden verbonden gevolgtrekking dat er een aanmerkelijke kans, dat wil zeggen een in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid,14.bestond dat het opzetten en uitvoeren van vorengenoemde U-constructie een verkorting van de rechten van de schuldeisers van [B1] BV zou doen ontstaan – hetgeen zich uiteindelijk ook heeft voltrokken – acht ik, mede bezien in het licht van de overige vaststellingen van het hof (zie hiervoor onder randnummers 19-21) en de gebezigde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk. Uit dit een en ander volgt immers onder meer dat:

(i) er plannen waren voor een herstructurering van de [B] -groep, waarbij het [project] in [plaats] – dat toekwam aan [B1] BV – achter zou blijven, nu daar geen waarde in zat;

(ii) de appartementsrechten in het [project] in een tijdspanne van een paar dagen meermaals zijn doorverkocht beneden de prijs, voordat ze weer werden terug verkocht aan [B1] BV;

(iii) er in die periode een zesde hypotheek op die appartementsrechten is gevestigd door [D1] BV als hypotheekgever ten gunste van [B2] BV, zonder dat daar reële geldleningen en financieringen tegenover stonden;

(iv) de appartementsrechten vijftien minuten daarna weer zijn geleverd aan [B1] BV;

(v) de appartementsrechten een dag daarna weer tweemaal zijn doorverkocht;

(vi) in verband met het gevestigde hypotheekrecht een bedrag van € 427.932,65 aan [B2] BV is overgemaakt;

(vii) uiteindelijk slechts schulden van een bedrag van € 240.000 zijn overgenomen van [B1] BV;

(viii) [B1] BV later dat jaar in staat van faillissement is verklaard.

26. Het oordeel van het hof dat de verdachte deze aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers bewust heeft aanvaard, kan ik al met al volgen. De verdachte heeft als notaris de constructie begeleid en was in die hoedanigheid van bovengenoemde omstandigheden op de hoogte. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte wist dat de appartementsrechten in eerste instantie waren overgedragen uit angst voor beslaglegging. Het in de bewijsvoering besloten liggend oordeel dat de verdachte door mee te werken aan deze, ook voor hem als notaris, ongebruikelijke constructie, kennelijk zonder nader onderzoek te doen, die aanmerkelijke kans ook heeft aanvaard, komt mij dan ook niet onbegrijpelijk voor.

26. Anders dan de stellers van het middel menen heeft het hof dit oordeel tevens (mede gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd) genoegzaam gemotiveerd, ook in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.

26. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht: medeplegen

29. De tweede deelklacht van het tweede middel keert zich tegen de bewezenverklaring van medeplegen. Gesteld wordt dat noch uit de bewijsoverweging, noch uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat het opzet van de verdachte gericht was op de nauwe samenwerking om toekomstige schuldeisers in hun rechten te verkorten.

29. Uit vaste rechtspraak volgt dat voor de kwalificatie medeplegen als bedoeld in art. 47 Sr een nauwe en bewuste samenwerking wordt vereist. Uit de bewijsvoering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte zo nauw en bewust met zijn mededaders heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedraging. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.15.Naast opzet op de strafbare gedraging zelf, moet voorts vast komen te staan dat het opzet van de verdachte gericht is op het medeplegen zelf. Ook hier volstaat voorwaardelijk opzet. Doorgaans kan uit het feit dat nauw en bewust is samengewerkt reeds een dergelijk opzet worden afgeleid.16.

31. Het hof heeft ten aanzien van het medeplegen vooropgesteld dat de verdachte als notaris dient toe te zien op een juiste financiële afwikkeling bij de levering van registergoederen en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op registergoederen en hem in dat kader een onderzoeksplicht toekomt, die inhoudt dat hij niet louter af mag gaan op hetgeen de betrokken partijen verklaren, maar zelf onderzoek moet doen. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verdachte zijn medewerking heeft verleend aan de vermeende constructie, onder meer door het vestigen van een hypotheekrecht op appartementsrechten waar geen schuld of andere verplichting tegenover stond, op grond waarvan hij een deel van de opbrengst van de appartementsrechten aan een andere vennootschap dan de verkopende partij heeft doen toekomen. De verdachte heeft daarmee naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans dat schuldeisers zouden worden benadeeld bewust aanvaard, om de redenen als hierboven vermeld onder randnummers 25-26.

31. Het in deze overwegingen besloten liggend oordeel dat de verdachte nauw betrokken is geweest bij de uitvoering van het strafbare feit en daar opzettelijk aan heeft bijgedragen acht ik, bezien tegen de achtergrond van het hiervoor uiteengezette juridisch kader en mede gelet ook op de overige vaststellingen van het hof (zie hiervoor onder randnummers 19-24) niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De verdachte heeft met zijn gedragingen – het opstellen en passeren van alle leverings- en hypotheekakten – immers een aanzienlijke bijdrage geleverd aan het opzetten en uitvoeren van de U-constructie. Dat niet is gebleken dat de verzoeker de gewraakte constructie of het “draaiboek” heeft bedacht of daarover heeft geadviseerd, zoals in de toelichting bij het middel wordt gesteld, maakt dat niet anders.

31. Voor zover het middel ook hier klaagt dat de bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof enerzijds heeft overwogen dat tegenover het hypotheekrecht geen schuld of andere verplichting bestond, maar anderzijds heeft vastgesteld dat [B2] BV schulden heeft overgenomen van [B1] BV, mist het wederom doel.17.

34. Het middel faalt.

VI. Het derde middel en de bespreking daarvan

Het middel

35. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaringen onder 3 en 4 van (telkens) valsheid in geschrift. Volgens de stellers van het middel getuigt de bewezenverklaring van beide feiten van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel van een ontoereikende motivering. Ik zal deze feiten en de bijbehorende klachten hieronder afzonderlijk bespreken.

Feit 3

36. Het hof heeft kort gezegd bewezenverklaard dat de verdachte een authentieke akte, te weten een akte van levering van de appartementsrechten in het [project] , valselijk heeft opgemaakt in de zin van art. 226, eerste lid, Sr j° art. 225, eerste lid Sr.18.Deze bepalingen luiden:

Art. 225 Sr:

“1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

[…]”

Art. 226 Sr:

“1. De schuldige aan valsheid in geschrift wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien zij gepleegd is:

1°. in authentieke akten;

[…]”

37. Wat betreft de authentieke akte gaat het om de akte van levering van de appartementsrechten in het [project] d.d. 1 februari 2011 tussen [B1] BV (verkoper) en [E] BV (koper), en dan in het bijzonder om de volgende zinsnede:

“Verdachte [betrokkene 2] als schriftelijk gevolmachtigde van [B3] BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B1] BV […]”19.

38. Het hof heeft vastgesteld dat [B3] BV, in de persoon van de medeverdachte [betrokkene 2] , tot 24 januari 2011 bestuurder was van [B1] BV. Op 24 januari 2011 nam [betrokkene 3] , naar eigen zeggen als stroman van [betrokkene 1] , dat stokje – via de Stichting Administratiekantoor [F] – over. Ten tijde van de levering van de appartementsrechten op 1 februari 2011 was [B3] BV niet langer de bestuurder van [B1] BV. De bedoelde leveringsakte is naar het oordeel van het hof hierom vals. Dat oordeel getuigt volgens de stellers van het middel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet zonder meer begrijpelijk nu:

(i) uit de akte de juistheid van de vennootschapsstructuur en/of de bevoegdheid ten tijde van het passeren van de akte niet hoeft te blijken;

(ii) [B3] BV als bestuurder handelde en in de akte niet staat dat zij (nog) bestuurder was;

(iii) de medeverdachte [betrokkene 2] als verschenen vertegenwoordiger ook volgens het hof voor het moment van levering al gemachtigd was;

(iv) het hof met de overname van een overweging van de rechtbank zelf heeft vastgesteld dat “de koopovereenkomst die aan deze levering ten grondslag lag tot stand was gekomen toen [betrokkene 2] nog middellijk bestuurder was van [B1] BV”.

39. De onder (i) vermelde klacht wordt in de toelichting bij het middel niet nader onderbouwd. Mogelijk zijn de de stellers van het middel hier in de war met het vereiste van art. 227 Sr dat de valsheid moet zien op “een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken”.20.Een dergelijke eis kent het gekwalificeerde delict valsheid in geschrift in de zin van art. 226 j° art. 225 Sr namelijk niet. Van een (intellectuele) valsheid als bedoeld in deze bepalingen is sprake wanneer de inhoud niet overeenstemt met de werkelijkheid.21.Dat is hier onmiskenbaar het geval en dat wordt door de stellers van het middel ook niet betwist. Bovendien bestrijd ik het standpunt dat de juistheid van dergelijke informatie niet uit de akte hoeft te blijken.22.Mede bezien in het licht van de functie die de notariële akte in het maatschappelijk verkeer toekomt en de vergaande verantwoordelijkheid die daaruit voortvloeit ten aanzien van de waarachtigheid en rechtmatigheid van de feiten die daarin worden opgegeven23., vormen de gegevens van de verkopende partij (en de juistheid daarvan) in mijn optiek essentiële informatie in een leveringsakte. In dit geval zijn namens [B1] BV via deze leveringsakte appartementsrechten verkocht door een partij die helemaal geen titel had om namens deze BV op te treden. Die onjuistheid raakt wel degelijk de essentie van de leveringsakte. Dat, zoals de stellers van het middel onder deelklacht (ii) betogen, de zinsnede luidt dat [B3] BV als bestuurder handelde en niet dat zij bestuurder was, maakt dat niet anders. Het lijkt mij duidelijk dat een dergelijke formulering in een notariële akte impliceert dat de betreffende BV ook in feite de bestuurder is.

40. Deelklacht (iii) kan ik evenmin volgen. Anders dan de toelichting op het middel stelt, heeft het hof niet met zoveel woorden vastgesteld dat de medeverdachte [betrokkene 2] op het moment van levering al gemachtigd was. Het hof heeft, naar aanleiding van het verweer van de verdediging dat [betrokkene 2] op grond van een volmacht handelde voor [B3] BV toen deze BV nog bestuurder was van [B1] BV en dat die volmacht ook na de bestuurswissel van kracht bleef, overwogen dat het best wil “aannemen dat [betrokkene 2] gevolmachtigd was door [B3] BV”, maar dat het erom gaat “dat op het moment van leveren [B3] BV geen bestuurder meer was van [B1] ”. Daarin ligt het geenszins onbegrijpelijke oordeel besloten dat een volmacht tussen [betrokkene 2] en [B3] BV na de bestuurswissel bij [B1] BV niet meer ter zake doet voor wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B1] BV, nu vanaf dat moment [B3] BV niet langer bestuurder was van [B1] BV.

40. Tot slot gaat deelklacht (iv) mijns inziens uit van een onjuiste lezing van de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank. Daarin valt namelijk te lezen dat de verdachte “ter terechtzitting [heeft] verklaard […] dat de koopovereenkomst die aan deze levering ten grondslag lag tot stand was gekomen toen [betrokkene 2] nog middellijk bestuurder was van [B1] BV”. Het betreft aldus een weergave van de verklaring van de verdachte zelf. Niet is gebleken dat de rechtbank of het hof zo een vaststelling heeft gedaan.

40. Alles overziend meen ik dat het oordeel van het hof dat vorengenoemd onderdeel van de notariële akte d.d. 1 februari 2011 vals is niet op een onjuiste rechtsopvatting is gestoeld. Dat oordeel komt mij evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Het middel kan derhalve, voor zover het de onder 3 bewezenverklaarde valsheid in geschrift betreft, niet slagen.

Feit 4

43. Voorts klaagt het derde middel over de bewezenverklaring van de onder 4 tenlastegelegde valsheid in geschrift. Blijkens de toelichting is het de stellers van het middel te doen om zowel het oordeel dat i) de akte vals is, als om ii) het oordeel dat de verdachte de akte opzettelijk valselijk heeft opgemaakt.

43. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de hypotheekakte d.d. 31 januari 2011 waarin [D1] BV (de schuldenaar) een hypotheekrecht vestigt op de appartementsrechten in het [project] ten gunste van [B2] BV (de schuldeiser) valselijk heeft opgemaakt. In die akte is de volgende passage opgenomen:

“De schuldenaar verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de schuldeiser te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook”24.

45. Naar het oordeel van het hof is deze passage vals. Het hof heeft daartoe, deels door overneming van de overwegingen van de rechtbank in eerste aanleg, onder meer overwogen dat er op het moment van vestigen van de hypotheek geen leningen of andere verplichtingen tegenover stonden en dat zo een tegenprestatie ook niet in de lijn der verwachting kon liggen gezien de korte tijdspanne van vijftien minuten waarbinnen de appartementsrechten weer aan een derde zouden worden geleverd. Het hof acht het voorts in dat verband volstrekt onaannemelijk dat er vrees bestond dat [D1] BV in die vijftien minuten tussen het passeren van de hypotheekakte en de leveringsakte aan [B1] BV een waardevermeerdering te gelde zou maken en dat een hypotheek was gevestigd om dat te voorkomen, zoals door de verdediging naar voren is gebracht.

45. De stellers van het middel menen dat het oordeel van het hof dat deze passage in de hypotheekakte vals is om verschillende redenen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk is. Zo wordt in de toelichting gesteld dat de akte niet vals is omdat de verdachte daarin heeft opgenomen wat de schuldenaar heeft verklaard en het er verder niet toe doet of die verklaring juist is. Daarmee wordt miskend dat een in een akte opgenomen onjuiste verklaring er wel degelijk toe kan leiden dat de akte vals is in de zin van art. 225-226 Sr.25.Voorts wordt door de stellers van het middel aangevoerd dat bovengenoemde passage niet vals is, omdat er wél schulden tegenover de hypotheek zouden (kunnen) komen te staan. Zij wijzen in dat verband op de overwegingen van het hof dat [B2] BV enkele schulden van [B1] BV heeft overgenomen. Dat is echter niet relevant, nu dit niets zegt over de vraag of tussen [D1] BV en [B2] BV schulden werden overgenomen. Daarvan was volgens het hof geen sprake.26.Tot slot betogen de stellers van het middel dat de passage niet vals is, omdat het bestaan/de juistheid van de tegenprestatie niet uit de hypotheekakte hoeft te blijken, de akte deze tegenprestatie niet creëert en zij als zodanig dus ook geen (executoriale) titel tussen partijen oplevert. Daarmee worden eisen aan het begrip ‘vals’ gesteld die geen steun vinden in het recht. Zoals ik onder randnummer 39 al opmerkte is daarvoor voldoende dat de inhoud niet overeenstemt met de werkelijkheid. Het hof is bij zijn oordeel dat de betreffende hypotheekakte vals is dan ook uitgegaan van het juiste rechtskader en heeft dat oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

47. Datzelfde geldt mijns inziens voor het oordeel van het hof dat de verdachte dit opzettelijk gedaan. De deelklacht die daartegen opkomt, is niet nader onderbouwd en daarom meen ik dat ik de bespreking ervan kort kan houden. Het hof heeft zich in dat kader aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank in eerste aanleg dat het, gezien de wetenschap en de positie waarin de verdachte verkeerde toen hij deze akte passeerde en zijn handelwijze daarna (de uitbetaling aan een ander dan de verkopende partij), niet anders kan zijn dan dat hij bovengenoemde passage opzettelijk op deze wijze, in strijd met de waarheid, in de akte heeft opgenomen. Dat oordeel acht ik, mede gelet op het geheel aan vaststellingen die het hof heeft gedaan wat betreft het samenstel van gedragingen van de verdachte als notaris ten aanzien van deze ongebruikelijke constructie en de daaruit voortvloeiende wetenschap van de verdachte, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.27.

48. Het middel faalt in alle onderdelen.

VII. Het vierde middel en de bespreking daarvan

49. Het vierde en laatste middel omvat een aantal nogal uiteenlopende klachten die kennelijk, al dan niet in samenhang bezien, volgens de stellers van het middel een zodanige schending van de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6 EVRM inhouden dat “het arrest niet in stand kan blijven en niet volstaan kan worden met de gebruikelijke strafvermindering”. Daartoe wordt aangevoerd dat:

(i) de inzendtermijn in cassatie is overschreden;

(ii) het verkorte arrest niet binnen vier maanden na het instellen van het cassatieberoep is aangevuld met de wettige bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a jº art. 415 Sv;

(iii) het hof diverse feiten en omstandigheden redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring zonder het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend;

(iv) stukken in het ongerede zijn geraakt (zie het eerste middel).

50. De stellers van het middel merken onder (i) terecht op dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. Namens de verdachte is op 4 november 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 mei 2022 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden ruimschoots overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, is niet meer mogelijk. Ik meen dat deze termijnoverschrijding dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

50. Dat geldt niet voor deelklacht (ii). Het niet tijdig aanvullen van het verkorte vonnis binnen de in art. 365a jº art. 415 Sv voorgeschreven termijn leidt immers niet tot nietigheid28.en ook anderszins is niet voorzien in een wettelijke sanctie op het niet nakomen van deze termijn.29.

52. Wat betreft de onder (iii) vermelde klacht bevreemdt het mij enigszins dat deze niet bij de eerdere middelen die zien op de bewezenverklaring van de verschillende feiten is betrokken, maar in plaats daarvan in het kader van de beginselen van een behoorlijke procesorde als bedoeld in art. 6 EVRM is geplaatst.30.Hoe dan ook zie ik geen beletsel deze klacht hier alsnog te bespreken. Blijkens de toelichting gaat het om de volgende feiten en omstandigheden:

- de overdracht van diverse projecten via een overeenkomst tussen [B1] BV en de overnemende vennootschappen in januari 2011 voor een bedrag van € 2.505.500 (verhoogd tot 3.606.500);

- de opbrengst van het project is door [B2] BV en [B3] BV niet als zodanig verantwoord maar versluierd en onder een andere noemer (vooral als opbrengst aandelen) in de geconsolideerde cijfers van [B3] BV opgenomen;

- de wetenschap van de verdachte en de positie waarin hij verkeerde toen hij ‘de akte van feit 4’ passeerde.

53. Vooropgesteld moet worden dat op grond van art. 359, derde lid, Sv de beslissing van de rechter dat het feit door de verdachte is begaan moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Dat houdt in dat de rechter in beginsel in de bewijsoverweging geen gebruik mag maken van feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring maar niet in de bewijsmiddelen voorkomen. Het dient dan wel te gaan om “redengevende feiten of omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt (mijn cursivering, A-G), dus om bezwarend materiaal waarop de beslissing dat de verdachte het hem tenlastegelegde feit heeft begaan, rechtstreeks steunt”.31.Reeds hierom is wat betreft de onder de eerste twee hierboven weergegeven gedachtestreepjes genoemde feiten en omstandigheden een vernietiging van het bestreden arrest niet aan de orde. De overdracht van andere projecten dan het [project] in de [B] -groep (het eerste gedachtestreepje) heeft immers weinig van doen met de bewezenverklaarde feiten. Ten aanzien van de versluiering van de opbrengst van het [project] (het tweede gedachtestreepje) heb ik reeds onder randnummer 23 er op gewezen dat het hof deze omstandigheden niet heeft betrokken in het bewijs van opzet van de verdachte. Dat laatste geldt dan weer wel voor de onder het derde gedachtestreepje genoemde wetenschap van de verdachte bij het passeren van de akte (feit 4), maar ik deel niet het standpunt van de stellers van het middel dat die wetenschap zijn weerslag niet vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft die wetenschap in mijn lezing van de bewijsoverwegingen afgeleid uit de betrokkenheid van de verdachte bij de frauduleuze constructie. Deze betrokkenheid blijkt genoegzaam uit de in de bewijsmiddelen opgenomen leverings- en hypotheekaktes en de verklaring van de verdachte.

54. Tot slot de onder (iv) geformuleerde deelklacht. Een bespreking daarvan laat ik hier buiten beschouwing, nu dit in wezen een herhaling van zetten is en ik al in mijn bespreking van het eerste middel heb uiteengezet waarom het ontbreken van enkele onderliggende stukken niet tot nietigheid van het bestreden arrest leidt.

VIII. Slotsom

55. Het eerste, het tweede en het derde middel falen in alle onderdelen. Het vierde middel slaagt gedeeltelijk.

55. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden, hetgeen eveneens tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf zal moeten leiden.

55. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

55. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG