HR, 06-02-2007, nr. 03335/05

Nr. 03335/05

Mr. Knigge

Zitting: 12 december 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem onder 2. primair tenlastegelegde en wegens het hem onder 2 subsidiair tenlastegelegde, "schuldheling", veroordeeld tot 34 dagen gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens de verdachte heeft mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het bewezenverklaarde niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen. Meer in het bijzonder wordt erover geklaagd dat 's-Hofs nadere bewijsoverweging op onderdelen niet is terug te voeren op de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het Hof evenmin de wettige bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan het de desbetreffende feiten en omstandigheden heeft ontleend.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 29 februari 2004 tot en met 18 maart 2004, te Groningen, een schilderij voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dat schilderij redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

5. Uit de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen blijkt dat bij een inbraak een schilderij is ontvreemd, waarbij het doek (met daarop een herfstlandschap) uit de lijst is gehaald. Voorts blijkt dat het doek bij een doorzoeking in de woning van verdachte in beslag is genomen. Voorts zijn de volgende twee bewijsmiddelen voor het bewijs gebezigd:

(I) een op 18 maart 2004 door de opsporingsambtenaren Trijp en Regensburg opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik had aan een Poolse of Russische man tweehonderd euro geleend en als onderpand had ik van hem een schilderij gekregen.

Dit speelde zich af op de automarkt in Marum."

(II) een op 19 maart 2004 door de opsporingsambtenaren De Jong en De Vries opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U vraagt mij het schilderij, waarover ik gisteren heb verklaard, te omschrijven. Er staan bomen op het schilderij. Het schilderij had geen lijst en was opgerold in een krant. Ik heb het schilderij twee tot drie weken in mijn bezit gehad."

6. Het Hof heeft in het verkort arrest als 'Overweging met betrekking tot het bewijs' het volgende overwogen:

"Het hof acht schuldheling bewezen op grond van de omstandigheden waaronder de verdachte het schilderij heeft verworven: de verdachte heeft - zo beweert hij - op een automarkt in Marum een uit de lijst verwijderd en opgerold schilderij, waarvan de waarde hem volstrekt onbekend was, als onderpand aanvaard voor een lening van tweehonderd euro aan een hem nauwelijks bekende Russische man, waarbij geen afspraken zijn gemaakt over een eventuele terugbetaling op enig moment.

Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat schilderijen doorgaans niet op een automarkt plegen te worden verhandeld en dat het gaat om een olieverfschilderij en dat een dergelijk schilderij normaliter niet wordt opgerold, aangezien de kans op beschadiging van dat schilderij dan aanmerkelijk is."

7. In zijn arrest van 24 juni 2003, NJ 2004, 165, heeft de Hoge Raad overwogen:

"4.2. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn

medegedeeld."

8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand heeft aangenomen, zonder daarvoor een grondslag in het arrest op te nemen:

(I) dat de waarde van het schilderij de verdachte volstrekt onbekend was;

(II) dat er geen afspraken zijn gemaakt over een eventuele terugbetaling van de door de verdachte verstrekte lening;

(III) dat het ging om een olieverfschilderij.

9. De in de nadere bewijsoverweging tussen gedachtestreepjes geplaatste woorden "zo beweert hij" wijzen erop dat het Hof de hiervoor onder (I) en (II) bedoelde feiten heeft ontleend aan een verklaring van de verdachte en dus aan het wettig bewijsmiddel bedoeld in art. 339 lid 1 aanhef en onder 2 Sv. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar het volgende verklaard:

"Ik wist niet wat de waarde van het schilderij met een afbeelding van bomen erop was. Ik ben naar [getuige 2] gegaan om van hem te vernemen wat de waarde van het schilderij zou zijn. (...)

Ik had geld geleend aan een man die ik kende omdat hij ook altijd op de markt kwam. Deze geldlening staat niet zwart op wit en ik heb er geen kwitantie van.

Ik zie die man vaak wanneer ik op de automarkt in Marum ben en ik vertrouwde hem. Ik weet niet wat zijn adres is. Ik heb zijn adres niet, omdat ik geen goede vriend van hem ben.

Ik heb die man niet gevraagd om mij het schilderij met een afbeelding van bomen erop als onderpand voor de geldlening te geven. Dat schilderij is mij aangeboden als onderpand voor die lening.

Ik weet niet hoeveel dat schilderij waard is. Het had ook een waarde van een euro kunnen hebben. Het klopt dat ik mogelijk een waardeloos onderpand heb genomen. Dat schilderij is gedurende een paar dagen tot een week in mijn huis geweest."

10. Gelet op de inhoud van deze verklaring, waarin de onder (I) en (II) bedoelde feiten besloten liggen, zal het ervoor gehouden moeten worden dat het Hof zijn nadere bewijsoverweging in zoverre op dit bewijsmiddel heeft gebaseerd. In het verlengde daarvan ligt dat het Hof dit bewijsmiddel voldoende nauwkeurig heeft aangeduid. (1)

11. Met de steller van het middel ben ik evenwel van mening dat de overwegingen van het Hof niet uitwijzen welk wettig bewijsmiddel inhoudt dat het desbetreffende schilderij een olieverfschilderij was. Met enig gepuzzel kan uit de stukken van het geding wel worden gereconstrueerd waaraan het Hof dit gegeven heeft ontleend.(2) Daarmee is mijns inziens echter niet aan de jurisprudentiële eis voldaan.(3) Nu zou wellicht nog betoogd kunnen worden dat het woord schilderij impliceert dat olieverf is gebruikt en dat voor andere kunstzinnige prenten bewoordingen als tekening (met pen, potlood of houtskool vervaardigd) of aquarel (waterverf) gewoon zijn, zodat gezegd zou kunnen worden dat het Hof dit gegeven aan de in de aanvulling op het verkort vonnis vermelde bewijsmiddelen heeft ontleend. Het is echter de vraag of het Hof die bewijsmiddelen zo heeft geïnterpreteerd en zo heeft kunnen interpreteren. Het Hof overweegt immers dat het gaat om een olieverfschilderij en dat een dergelijk (cursivering van mij, Kn) schilderij normaliter niet wordt opgerold. Kennelijk is het Hof er vanuit gegaan dat er ook andere schilderijen dan olieverfschilderijen bestaan. Die opvatting vindt steun in de Van Dale.(4)

12. Aldus hangt 's-Hofs overweging dat het om een olieverfschilderij ging in de lucht. Van die overweging kan mijns inziens niet gezegd worden dat zij ten overvloede is gegeven. Het lijkt er veeleer op dat de substantie waarmee het schilderij was vervaardigd, in de bewijsredenering van het Hof een doorslaggevende rol heeft gespeeld.(5)

13. Het middel bevat ook de meer algemene klacht dat de bewezenverklaarde schuld (de culpa) niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In dit verband verdient aandacht dat de nadere bewijsoverweging van het Hof zelf - dus afgezien van het formele gebrek - weinig begrijpelijk is. De tussen gedachtestreepjes geplaatste woorden "zo beweert hij" lijken erop te wijzen dat het Hof aan de verklaring van de verdachte niet al te veel geloof heeft gehecht. De door het Hof weergegeven feiten versterken dat beeld: zij maken de bewering van de verdachte weinig geloofwaardig. Niettemin zegt het Hof die bewering te gebruiken om de omstandigheden vast te stellen waaronder de verdachte het schilderij voorhanden heeft gekregen, hetgeen zou betekenen dat het Hof aan die bewering geloof heeft gehecht. Dat dit het geval is vindt bevestiging in het gebruik van de bewijsmiddelen 6. en 7. voor het bewijs. Maar als voor waar moet worden aangenomen dat de verdachte het schilderij in onderpand heeft aanvaard - hetgeen toch impliceert dat de verdachte er vanuit is gegaan dat hij het uitgeleende geld terug zou krijgen en dat hij het schilderij weer zou moeten teruggeven aan de Russische man - dan krijgt de bewijsoverweging van het Hof iets ongrijpbaars. Want dan lijkt ook voor waar gehouden te moeten worden wat de verdachte ter zitting verklaarde, namelijk dat hij de - wat het Hof noemt - "hem nauwelijks bekende man" wel degelijk "kende omdat die man ook altijd op de markt kwam". De gesloten overeenkomst van geldlening en verpanding is immers niet wel denkbaar als bij de partijen niet de reële verwachting bestaat dat men elkaar weer zal zien. En dat is niet het enige. Als van de juistheid van de bewering moet worden uitgegaan, is ook onduidelijk wat de redengevende betekenis is van de omstandigheid dat "geen afspraken zijn gemaakt over een eventuele terugbetaling op enig moment". Die omstandigheid biedt dan steun aan wat de verdachte ter zitting verklaarde, namelijk dat hij de man in kwestie vertrouwde. Hoe de verdachte op grond van het feit dat hij geen nadere afspraken heeft gemaakt, heeft moeten begrijpen dat het schilderij van misdrijf afkomstig was, is mij in elk geval een raadsel.

14. Soortgelijke observaties kunnen worden gemaakt met betrekking tot de andere door het Hof genoemde omstandigheden. Doorgaans vormt bij het bewijs van schuldheling de voor de verdachte kenbare grote waarde van het desbetreffende voorwerp (in vergelijking met hetgeen daarvoor werd neergeteld) een belangrijke schakel in de redenering. Het Hof evenwel kent betekenis toe aan het feit dat de waarde van het opgerolde olieverfschilderij de verdachte volstrekt onbekend was. Hoe dat kan bijdragen aan het bewijs van de schuld is mij weer niet direct duidelijk. Die omstandigheid vormt eerder een bevestiging van het vertrouwen dat de verdachte in zijn wederpartij zei te hebben, dan een omstandigheid die maakt dat de verdachte had moeten begrijpen dat het schilderij een criminele herkomst had.

15. Uit de in de aanvulling op het arrest gepresenteerde bewijsmiddelen kan de schuld (de culpa) niet worden afgeleid.(6) De nadere bewijsoverweging kan dat gebrek naar mijn mening niet goed maken, omdat de redengevende betekenis van de daarin gepresenteerde aanvullende gegevens niet duidelijk is. De gedachtegang van het Hof behoeft anders gezegd verduidelijking. Het heeft er nu de schijn van dat het Hof de leugenachtigheid van de verklaring tot het bewijs heeft laten meewerken, zonder dat die leugenachtigheid in rechte is vastgesteld. Ook voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

16. Het middel slaagt.

17. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom het een zwaardere straf heeft opgelegd dan de A-G bij het Hof had gevorderd.

18. Het middel faalt. Ook als er met de steller van het middel van zou worden uitgegaan dat het Hof boven de eis van de A-G is uitgegaan door, kort gezegd, wel de gevorderde straf of te leggen maar voor een minder ernstig feit, dan brengt dit - in het onderhavige geval - niet mee dat het Hof daaromtrent bepaaldelijk uitleg verschuldigd was.(7)

19. Het middel zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 27 februari 2001, LJN AB0261. Zie ook HR 30 november 2004, NS 2005, 31. In die zaak had het Hof niet met zoveel worden overwogen dat het de plaats waar het pistool zich bevond had ontleend aan het proces-verbaal van een bepaalde opsporingsambtenaar, maar viel uit de desbetreffende overweging volgens de Hoge Raad kennelijk wel af te leiden dat het Hof het oog had op dat p-v. Vgl. A-G Machielse voor HR 17 oktober 2006, LJN AY7763 (niet gepubliceerd), in welke zaak de aanduiding van het wettige bewijsmiddel waaraan het Hof bepaalde gegevens had ontleend volgens Machielse te wensen overliet, maar de verdachte niet in zijn belangen geschaad was omdat het Hof die gegevens kennelijk had ontleend aan de bronnen waarop het door de verdediging gevoerde verweer was gebaseerd. Vgl. ook A-G Jörg voor HR 4 oktober 2005, LJN AU1652 (evenmin gepubliceerd), onder 12: "Ik neem niet aan dat de betekenis van HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165, m.nt. JR zódanig is dat ook voor een bewijsoverweging die steunt op een verklaring van een verdachte, afgelegd ter zitting van de rechter die de bewijsoverweging schrijft, een aparte vindplaats moet worden opgegeven. De inhoud van deze bewijsoverweging is in zoverre ter zitting gebleken en op eenvoudige wijze te traceren. Het zou wat anders zijn als een grote hoeveelheid getuigen of deskundigen of hun onderlinge waarnemings- of meningsverschillen het zicht ontnemen op waar wat staat." De Hoge Raad deed beide zaken af met toepassing van art. 81 RO.

2 Namelijk door de verklaring die een zekere [getuige 2] tegenover de politie aflegde (proces-verbaalnummer 2004021495-12, p. 2) te combineren met de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte en met het resultaat van een fotoconfrontatie (proces-verbaal 2004021500-7).

3 Vgl. HR 23 september 2003, NJ 2004, 166, HR 10 december 2002, NS 2003, 16 en HR 29 mei 2001, LJN AB1817, uit welke arresten, in samenhang met de daaraan voorafgaande conclusies, kan worden afgeleid dat de Hoge Raad als het gaat om aanvechtbare vaststellingen waarvan de bron niet eenvoudig is te achterhalen, niet snel geneigd is het arrest verbeterd te lezen.

4 Zie Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e, p.3107, waarin als eerste definitie van het woord schilderij wordt gegeven: "1. geschilderde voorstelling, m.n. op een paneel of opgespannen doek, syn. schilderstuk: een schilderij in olieverf, in waterverf; - ook als tweede lid in samenst. als de volgende, waarin het eerste lid het schildermateriaal noemt: olieverfschilderij, temperaschilderij, waterverfschilderij".

5 Vgl. HR 19 september 1988, NJ 1989, 478 en Corstens, Handboek, 5e, p. 683, die opmerkt dat niet te snel moet worden aangenomen dat een overweging ten overvloede is gegeven, omdat anders de vraag rijst waarom zij dan is opgenomen.

6 Het enkele feit dat gestolen voorwerpen in het bezit van de verdachte zijn aangetroffen, zal voor dat bewijs - net als voor het bewijs van opzet bij opzetheling, vgl. HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477 - onvoldoende zijn. Ook de omstandigheden op grond waarvan de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden met een door misdrijf verkregen goed van doen te hebben, moeten immers uit de bewijsmiddelen kunnen volgen. Vgl. HR 17 december 2002, NJ 2003, 177 en HR 13 mei 2003, NJ 2003, 460, waarin zulks het geval was, en Schaap, Heling getoetst, p. 317.

7 HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 549, ro. 3.5.4.