HR, 07-10-2014, nr. 13/03193

Het middel klaagt dat de door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank Dordrecht niet de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

De uitspraak van de Rechtbank houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in.

"3. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De rechtbank is niet gebleken dat de officier van justitie de vordering in strijd met enig rechtsbeginsel aanhangig heeft gemaakt. Het enkele feit dat de officier van justitie en de verdediging anders aankijken tegen de bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan de ontnemingsvordering maakt dit niet anders. Reeds daarom is er geen reden de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank is voorts van oordeel dat veroordeelde wel aan zijn eerste verklaring, zoals deze bij de politie is afgelegd, kan worden gehouden. De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsvrouw.

4. Wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde ontnemingsdossier alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit de baten van een van de feiten waarvoor hij is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

De rechtbank ontleent de schatting van dit voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van de beslissing met de bewijsmiddelen vereist in een aan deze beslissing gehechte bijlage worden opgenomen.

5. Schatting en berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat heeft de rechtbank de twee verklaringen van veroordeelde, afgelegd tegenover de politie, en de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in aanmerking genomen.

Vaststellen inkoopprijs:

Veroordeelde verklaarde dat hij de door hem aangekochte speed niet meer versnijdt en dat hij meestal € 3,50 à € 4,00 per gram betaalt. Daarom wordt de - voor veroordeelde gunstigste - inkoopprijs aangehouden van € 4,00 per gram.

Vaststellen verkoopprijs:

Veroordeelde verklaarde dat hij de speed/amfetamine voor € 5,00 per gram verkoopt. Veroordeelde verklaarde in verband met één persoon ook dat deze een hogere prijs betaalde. Daarom wordt de - voor veroordeelde gunstigste - verkoopprijs aangehouden van € 5,00 per gram.

Verkoop per week:

Aannemelijk is, gezien de eerste verklaring van veroordeelde, dat hij 30 gram speed/amfetamine per week verkoopt. Daarbij overweegt de rechtbank, gelet ook op de zojuist aangehaalde in- en verkoopprijs, in het bijzonder dat veroordeelde niet alleen over grammen verklaart, maar ook over € 30,00 winst.

Kosten:

De rechtbank stelt vast dat de verdediging geen andere kosten heeft opgevoerd, die gemaakt zijn ter realisering van het voordeel. Ambtshalve overweegt zij dat veroordeelde dealde vanuit zijn woning en dat de amfetamine - naar eigen zeggen - ook wel bij hem werd gebracht. Derhalve neemt de rechtbank geen autokosten in aanmerking. Mogelijke andere kosten worden bij gebreke van informatie daarover niet meegenomen in de berekening.

Tijdsbestek van het dealen door veroordeelde:

Aannemelijk is, gezien de verklaring van veroordeelde, dat hij een jaar, zijnde 52 weken, heeft gedeald.

Het totaal door veroordeelde behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aan de hand van voornoemde gegevens geschat op € 1,00 per verkochte gram, ergo € 30,00 per week, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.560,00 over een jaar.

6. De toerekening aan veroordeelde

Voormeld bedrag kan aan veroordeelde als wederrechtelijk verkregen voordeel worden toegerekend. Veroordeelde heeft tijdens (met name) het eerste verhoor bij de politie openheid van zaken gegeven over het dealen door hem in amfetamine, over de in- en verkoopprijzen daarvan en de daarbij door hem verkochte hoeveelheden van die drugs.

Twee van zijn afnemers, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], hebben ook duidelijk verklaard wat zij betaalden voor de drugs en wat zij hebben afgenomen bij de veroordeelde. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de verklaringen te twijfelen en omdat de rechtbank deze verklaringen aannemelijk acht, hebben de berekeningen op basis daarvan plaatsgevonden."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden met betrekking tot de onderhavige ontnemingsvordering in:

"41. Mocht u tot een veroordeling geraken, dan geldt dat cliënt bij lange na niet in die mate heeft gehandeld als waarvan Justitie hem verdenkt. Cliënt heeft de politie duidelijk gepoogd te maken dat hij niet 30 gram per week verkocht.

42. Op blad 4 van het verhoor van mijn cliënt d.d. 29 september 2011 is te lezen dat cliënt 30 gram per week kocht. Op blad 2 van het verhoor op 2 oktober 2011 is te lezen dat cliënt 30 gram in de maand kocht. In dit verhoor is cliënt ook gevraagd of hij de stukken die tot dan toe waren opgemaakt al had gelezen.

Cliënt heeft hierop met 'nee' geantwoord. Geconfronteerd met zijn vorige verklaring heeft cliënt zeer uitdrukkelijk ontkend dat het om 30 gram per week zou gaan. Cliënt kan dan ook nooit 30 gram per week verhandeld hebben.

Cliënt heeft ook een verklaring afgelegd bij de rechter-commissaris. Cliënt schoot toen vol omdat hij hoorde dat het slecht ging met zijn vader. Met betrekking tot hetgeen cliënt heeft verklaard, heb ik op 12 oktober 2011 de rechter-commissaris een schrijven gestuurd, dat zich achter de pleitnota in eerste aanleg bevindt. Cliënt heeft nooit meer dan 30 gram in de maand in zijn bezit gehad, waarvan een groot gedeelte aan eigen gebruik is opgegaan.

Feitelijk is mijn cliënt alleen maar armer geworden van het verstrekken van speed aan derden.

43. [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij pas sinds 10 weken weer thuis was en op blz. 3 alinea 4 van zijn verhoor heeft hij verklaard: "daarvoor ben ik nooit bij hem geweest". Ook heeft hij verklaard: "ik ben al een aantal jaren niet meer in Papendrecht geweest". De verklaring aangaande de afname van [medeverdachte 1] betreft dan ook slechts een periode van twee en een halve maand en kan nooit het voordeel rechtvaardigen zoals door de politie berekend.

44. Voor zover Uw Hof onverhoopt van oordeel mocht zijn dat mijn cliënt wel een winstoogmerk had en wekelijks ca. 30 gram ging inkopen, (quod non!) dient naar mijn mening ook rekening te worden gehouden met de autokosten ter realisering van het alsdan genoten wederrechtelijk voordeel. Rekening houdend met een afstand Papendrecht-Rotterdam of Papendrecht/Gorinchem en omgeving bedragen deze kosten circa € 14,- per keer vice versa. Over een periode van 30-09-2010 tot en met 29-09-2011 betekent dit in totaal een bedrag ad 52 X €14,-, derhalve € 728,- met welk bedrag het door de rechtbank vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden verminderd.

45. Ik wil u dan ook verzoeken om de Advocaat Generaal niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans deze af te wijzen."

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd met aanvulling van de gronden waarop deze berust. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"Beoordeling van het vonnis

De behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep de hierna te vermelden aanvulling als vermeld onder "Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" aanbrengt.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve onder aanvulling van gronden te worden bevestigd.

Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten

Namens de veroordeelde is door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities - aangevoerd dat de advocaat-generaal niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, dan wel de vordering dient te worden afgewezen, nu de veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat op het door de rechtbank vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van in totaal € 728,-, zijnde de autokosten, in mindering dient te worden gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het hof is - met de rechtbank - van oordeel dat niet gebleken is dat de officier van justitie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in strijd met enig rechtsbeginsel in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt. Het hof ziet daarom geen reden de advocaat-generaal niet-ontvankelijk te verklaren.

Voorts is het hof van oordeel dat de veroordeelde aan zijn verklaringen, zoals afgelegd bij de politie op 29 september 2011 en 2 oktober 2011, kan worden gehouden.

De verweren van de raadsvrouw worden mitsdien verworpen.

Het hof is - met de advocaat-generaal en anders dan de raadsvrouw - van oordeel dat de gestelde, maar overigens niet nader onderbouwde autokosten, niet aannemelijk zijn geworden. Het hof zal derhalve deze kosten niet in mindering brengen op het door de rechtbank vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.560,- en de vastgestelde betalingsverplichting voor eenzelfde bedrag."

Ingevolge art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544.)

De in het middel bedoelde aanvulling met de bewijsmiddelen ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Naar aanleiding van een door de raadsman op de voet van art. IV lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad gedaan verzoek is bij het Hof nadere informatie ingewonnen. Op grond van die informatie moet worden aangenomen dat de aanvulling met bewijsmiddelen in het ongerede is geraakt en niet meer beschikbaar zal komen.

Nochtans behoeft dit niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden nu in de door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank in voldoende mate de wettige bewijsmiddelen zijn vermeld waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend en genoegzaam de inhoud daarvan is weergegeven, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden, mede gelet op hetgeen door de raadsvrouwe in hoger beroep omtrent de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel is aangevoerd en 's Hofs motivering van zijn beslissingen dienaangaande.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.