HR, 09-02-2010, nr. 07/10906

HR, 09-02-2010, nr. 07/10906

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 09‑02‑2010

Mr. Vellinga

Partij(en)

Aanvullende conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

De Hoge Raad heeft mij verzocht mij bij aanvullende conclusie uit te laten over de vraag of in art. 343 lid 1 Sr besloten ligt de eis dat de daar genoemde gedragingen daadwerkelijk hebben geleid tot verkorting van de rechten van de schuldeisers. Nu de wet de eis van daadwerkelijke verkorting van de rechten der schuldeisers niet met zoveel woorden stelt zal het met name gaan om de vraag of die eis besloten ligt in het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’.

2.

Volgens de Memorie van toelichting staat bij bedrieglijke bankbreuk als algemeen beginsel op de voorgrond dat niemand behoort te worden schuldig verklaard aan bedrieglijke bankbreuk, die niet heeft gehandeld tot bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn gezamenlijke schuldeisers1., dat wil zeggen die niet het bedrieglijk oogmerk heeft gehad om de gezamenlijke crediteuren te benadelen.2.

3.

De uitdrukking ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ is ontleend aan de toenmalige art. 1377 BW3. en (in het bijzonder) 777 K4.. Deze bepalingen voorzagen destijds in de actio Pauliana zoals thans art. 42 Faillissementswet doet. Blijkens de Memorie van toelichting bij art. 341 Sr is deze uitdrukking een synoniem van ‘met het oogmerk de rechten der schuldeisers te verkorten’. De Memorie van toelichting geeft geen uitsluitsel over de vraag of verkorting daadwerkelijk moet hebben plaatsgehad.

4.

Volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink heeft ‘ter verkorting’ een dubbele betekenis: het brengt indien de handeling op zich zelf beschouwd wordt mede dat het gevolg de verkorting van de rechten geweest moet zijn, terwijl in ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ mede besloten ligt het oogmerk tot verkorting in vorenbedoelde zin. Ter ondersteuning van dit standpunt wordt gesteld dat een enkel oogmerk tot verkorting bij de dader aanwezig — onafhankelijk van het bereiken van hetgeen hij zich voorstelde — niet is bedoeld daar de wetgever anders wel voor de gewone uitdrukking ‘met het oogmerk tot verkorting’ zou hebben gekozen, en voorts dat de handeling gevolg moet hebben gehad, daar het anders dwaas zou zijn de strafbaarheid te beperken tot het geval dat er faillissement is gevolgd.5.

5.

Keulen onderschrijft met name op laatstgenoemde grond de opvatting dat de gedraging verkorting van de rechten van de schuldeisers met zich moet brengen.6. Met deze schrijver7. ben ik van mening dat uit HR 3 december 1974, NJ 1975, 229 volgt dat de Hoge Raad inderdaad de eis stelt van verkorting van de rechten der schuldeisers. In de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag had de verdachte nadat hij failliet was verklaard, een geldbedrag geleend voor de aankoop van een hotel. Dat hotel zou worden gezet op de naam van zijn vrouw met wie hij buiten gemeenschap van goederen gehuwd was, maar uit een ‘verklaring van overeenkomst en cessie’ bleek dat de verdachte het hotel voor zichzelf had gekocht. Hij werd vervolgd ter zake van bedrieglijke bankbreuk omdat hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten — in dit geval: het geleende bedrag — voor de curator in zijn faillissement had verzwegen. De Hoge Raad overwoog:

‘dat, gelet op het bepaalde in de artt. 24 Fw. en 1791 BW het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor de curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van een door hem na de faillietverklaring geleend geldsbedrag, nog niet leidt tot verkorting van de rechten van zijn schuldeisers;’

Daarom kon niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte, zoals bewezenverklaard, had gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers.8.

6.

Wachter wijst er in zijn noot bij dit arrest op dat in casu sprake was van een rechtshandeling die een wederkerig karakter droeg: het geleende bedrag was bestemd voor de betaling van de koopsom van het door verdachte gekochte hotel. In een dergelijk geval, aldus Wachter, ontstaat een boedelschuld indien en voor zover de boedel gebaat is. Dat zou het geval zijn als het hotel met winst zou zijn verkocht.

7.

De vraag is vervolgens hoe deze eis van verkorting van de rechten der schuldeisers moet worden begrepen. Volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink moet deze eis aldus worden opgevat dat de boedel zoals die feitelijk aan het beheer van de curator wordt overgegeven minder goederen of baten of meer lasten bevat dan er toe behoren.9. In die opvatting kan ook in geval alle schuldeisers uiteindelijk uit de boedel blijken te kunnen worden voldaan niettemin sprake zijn geweest van daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Dat is ook het geval in de opvatting van Hilverda. Zij leest in ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ wel een objectief vereiste van verkorting, maar acht voldoende dat de in art. 341, 343 en 344 Sr omschreven gedragingen tot verkorting van de rechten der faillissementsschuldeisers kùnnen leiden. Zij komt tot deze opvatting omdat haars inziens de uitdrukking ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers synoniem is aan met het oogmerk de rechten der schuldeisers te verkorten. Daartoe wijst zij op de hiervoor onder 3 aangehaalde gelijkstelling van die uitdrukking met genoemd oogmerk.10. Keulen11. lijkt in het hiervoor besproken arrest de eis te zien van concrete verkorting van de rechten van de schuldeisers. Een schaduwzijde van die opvatting ziet hij wel. Zo zijn er gevallen denkbaar waarin de toestand van de boedel zo slecht is dat het er voor de crediteuren niet toe doet of er van het weinige dat er is nog iets wordt achtergehouden, zoals in geval de schuldenaar heeft gezorgd voor zoveel schulden dat zelfs de curator niet uit de boedel kan worden betaald en het faillissement moet worden opgeheven bij gebrek aan baten. Die schuldenaar zou dan vrijuit gaan ook al houdt hij enig vermogensbestanddeel achter. Dit probleem kan, aldus Keulen, worden opgelost door ook de curator als schuldeiser te zien. Voorts kan het zijn dat een onttrekking of bezwaring buiten de greep van de strafwet blijft omdat het object van de gedraging niet geëigend is vermogensrechten te verkorten zoals wanneer het gaat om onttrekking van een waardeloos goed, of omdat de gewraakte gedraging geen verkorting van de rechten der schuldeisers heeft meegebracht nu de boedel uiteindelijk ruim voldoende bleek om de schuldeisers geheel te voldoen.

8.

Het voorgaande roept de vraag op naar welk tijdstip dient te worden beoordeeld of sprake is van (concrete) verkorting van de rechten van de schuldeisers. Keulen12. opteert voor het moment waarop de gedraging plaatsvond. Dat zou betekenen dat wel van verkorting van de rechten der schuldeisers kan worden gesproken als alles er ten tijde van de gedraging op wijst dat verdachtes gedraging aan de rechten van de schuldeisers tekort doet, ook al zou bij de afwikkeling van de boedel blijken dat deze ook wanneer de verzwegen of onttrokken baten niet (zouden) worden meegerekend toereikend is om alle schuldenaren geheel te voldoen. De keuze voor dit tijdstip voorziet er in dat wordt voorkomen dat vroegtijdige opsporing van ongeoorloofde onttrekking of verzwaring van lasten, er toe leidt dat een veroordeling ter zake van bedrieglijke bankbreuk afstuit op de omstandigheid dat de (vroeg)tijdige opsporing tot gevolg heeft dat de onttrokken, nog onder de verdachte aanwezige baten alsnog in de boedel vallen en dus uiteindelijk van verkorting van de rechten van de schuldeisers geen sprake is.

9.

Voor de Duitse bankbreukbepaling (art. 283 StGB)13 is niet bepalend of de verdachte door zijn gedraging de rechten van de schuldeisers heeft verkort maar — voor zover het gaat om activa — of door de verdachte onttrokken of verborgen vermogensbestanddelen in geval van — kort gezegd — faillissement tot de boedel behoren. Naar Duits recht maakt de verdachte zich dus ook aan een strafbaar feit schuldig wanneer de boedel uiteindelijk voldoende blijkt om alle crediteuren te voldoen.

10.

Voor het Belgisch recht ligt dat niet wezenlijk anders. Art. 489ter Strafwetboek14. spreekt van het verduisteren of verbergen van een gedeelte van de activa ‘met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden’ maar niet over de gevolgen die het verduisteren of verbergen (uiteindelijk) voor de schuldeisers moet hebben.15. De Engelse bankbreukbepaling — section 354 Insolvency Act 198616. — en de Franse bankbreukbepalingen — art. 314-7 Code pénal17. en L654-2 Code de commerce18. — kennen de daadwerkelijke benadeling van schuldeisers evenmin als bestanddeel. Dat geldt ook voor het recht van de Verenigde Staten. 18 U.S.C Sec. 152 luidt voor zover van belang:

‘A person who —

(1)

knowingly and fraudulently conceals from a custodian, trustee, marshal, or other officer of the court charged with the control or custody of property, or, in connection with a case under title 11, from creditors or the United States Trustee, any property belonging to the estate of a debtor;

(…)

shall be fined under this title, imprisoned not more than 5 years, or both.’

11.

Met Keulen ben ik van oordeel dat de vraag of sprake is van verkorting van de rechten van de schuldeisers dient te worden beantwoord naar het tijdstip van de gedraging. Dat komt er dus op neer dat de verdachte zich aan bedrieglijke bankbreuk schuldig maakt wanneer zijn gedragingen, zoals naar buitenlands recht, een negatieve invloed hebben op de omvang van de boedel, hetzij doordat hij lasten heeft verdicht hetzij doordat hij goederen aan de (toekomstige)19. boedel heeft onttrokken etc. Zo wordt voorkomen dat het tijdig opsporen van bedrieglijke bankbreuk uiteindelijk meebrengt dat de verdachte vrijuit gaat hoewel de vroegtijdige opsporing aan de strafwaardigheid van zijn gedrag niet afdoet. Eveneens wordt er zo in voorzien dat een geslaagd beroep van de curator op de actio pauliana er niet toe leidt dat een vervolging ter zake van bedrieglijke bankbreuk afstuit op de omstandigheid dat de gevolgen van verdachtes gedrag worden teruggedraaid en dus uiteindelijk niet hebben geleid tot verkorting van de rechten van de schuldeisers. Steun voor deze opvatting valt te vinden in HR 5 november 1996, NJ 1997,138, waarin werd overwogen dat art. 341, aanhef en onder 10, Sr

‘immers beoogt te treffen onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, waardoor hetgeen rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden.’

Ook indien de bedrieglijke bankbreuk tijdig wordt ontdekt en de ten onrechte weggevoerde of verborgen vermogensbestanddelen ten tijde van de faillietverklaring al weer terug waren gebracht en dus ter beschikking aan de curator stonden of na een geslaagde actio pauliana in zijn handen zijn gekomen heeft de verdachte die vermogensbestanddelen buiten het bereik en beheer van de curator gehouden.

12.

Het vereiste opzet waarborgt dat een verdachte niet wordt veroordeeld wanneer zijn gedraging de schuldeisers niet heeft geschaad of zou hebben geschaad en hij op goede gronden heeft gehandeld in de veronderstelling dat zijn gedrag niet tot verkorting van de rechten van de schuldeisers zou leiden. Dan blijft nog de vraag of de strafbepaling zich terecht uitstrekt tot die verdachten die wel hebben gehandeld met het vereiste opzet maar die tot hun verbazing hebben mogen merken dat hun gedraging gelet op de uiteindelijke omvang van de boedel de crediteuren niet heeft c.q. zou hebben geschaad. Op die vraag zou ik bevestigend antwoorden. Want verdachtes opzet was nu eenmaal gericht op verkorting van de rechten van zijn schuldeisers en hij heeft zich dienovereenkomstig gedragen.

13.

Betekent de door mij voorgestane uitleg — concrete verkorting, beoordeeld naar het tijdstip van de gedraging — nu niet dat ieder voor de boedel nadelig gedrag, dus ook gebruikelijk handelsverkeer, onder de strafwet valt wanneer een faillissement volgt? Mijns inziens niet. Het vereiste opzet houdt de te goeder trouw handelende ondernemer buiten het bereik van de strafwet. Ik wijs hier naar het Duitse recht waar dit probleem is opgelost door de strafbaarheid van sommige gedragingen te beperken tot gedragingen ‘den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise’.

14.

Het voorgaande geeft mij geen aanleiding mijn oorspronkelijke conclusie te herzien, in het bijzonder niet voor wat betreft het beroep op het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv. Vervanging van het ene vermogensbestanddeel door het andere behoeft niet tot verkorting van de rechten van de schuldeisers te leiden als het nieuwe vermogensbestanddeel maar gelijkwaardig is aan het oude. Over de kredietwaardigheid van [H] is niets aangevoerd, over de voldoening van de vordering evenmin.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 09‑02‑2010

Inhoudsindicatie

Art. 343 Sr. Bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Daadwerkelijke verkorting vereist? HR: De in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” brengen tot uitdrukking dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan.

9 februari 2010

Strafkamer

nr. 07/10906

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 6 december 2006, nummer 21/002168-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.W.M. Huisman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

2.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vier maanden.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt over de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring van feit 3.

4.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 11 februari 2002 tot en met 22 mei 2002 te Bilthoven, gemeente De Bilt meermalen, als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., welke voornoemde rechtspersoon op 4 juli 2002 in staat van faillissement werd verklaard, ter bedriegelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die [A] B.V. enig geldbedrag aan de boedel van die [A] B.V. heeft onttrokken, welk geldbedrag door hem, verdachte is aangewend ter financiering van verbouwing en/of inrichting van een privélandhuis in [plaats] te Frankrijk, welke landhuis niet viel in de boedel van [A] B.V."

4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden, voor zover inhoudende:

"Rechtspersoon

Rechtsvorm besloten vennootschap

Naam [A] B.V.

Statutaire zetel [plaats]

Akte van oprichting 9 september 1992

Bestuurder

Naam [verdachte]

Geboortedatum en - Plaats [geboortedatum] 1959, [geboorteplaats]

Infunctietreding 1 februari 2002

Titel gevolmachtigd directeur

Bevoegdheid alleen/zelfstandig bevoegd

Aanvang bevoegdheid 1 februari 2002."

b. een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 4 juli 2002, voor zover inhoudende:

"Rechtdoende

Verklaart de besloten vennootschap [A] B.V., statutair gevestigd te [plaats], in staat van faillissement.

Stelt aan tot curator mr W.J.M, van Andel, advocaat en procureur te Utrecht."

c. een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 juli 2002, voor zover inhoudende:

"Het geding in hoger beroep

[A] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de arrondissementsrechtbank Utrecht van 4 juli 2002, waarbij [A] in staat van faillissement werd verklaard.

De beslissing

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep."

d. een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van W.J.M. van Andel:

"Na het faillissement van de besloten vennootschap: "[A] B.V.", statutair gevestigd te [plaats], werd ik als curator aangesteld. Het faillissement van [A] werd op 11 februari 2002 aangevraagd door de curator van "[B] B.V.". De reden dat het faillissement vier maanden na aanvraag is uitgesproken is dat [verdachte] verweer heeft gevoerd.

[Verdachte] is na de uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof heeft op 23 juli 2002 het faillissement bekrachtigd. Feitelijk leidinggevende c.q. bestuurder van [A] is [verdachte]. Op 9 juli 2002 heb ik voor het eerst een gesprek met [verdachte] gehad. Ik heb geen contact gehad met [betrokkene 1].

Met betrekking tot het pand [a-straat 1] te [plaats] kan ik u het volgende meedelen. Op 11 juni 2002 hebben [verdachte] en [betrokkene 1] een krediethypotheek afgesloten met "[C] B.V." tot een bedrag in hoofdsom van € 700.000,-. Bestuurder van [C] was [betrokkene 2]. Op 19 juli 2002 heeft [verdachte] mij pas medegedeeld dat [A] voor 49% aandeelhouder was van [C] B.V.. Ik heb om informatie verzocht bij [betrokkene 2]. Op 31 juli 2002 kreeg ik van hem antwoord door middel van een faxbericht. Bij dit bericht was een overzicht gevoegd inzake diverse betalingen die [C] zou hebben verricht voor [A]. Ik merk hierbij op dat het mij bevreemd heeft dat door "[D] N.V.", 49% aandeelhouder van [C], gelden zijn overgemaakt voor de financiering van het landgoed te [plaats] in Frankrijk. Naar aanleiding van het overzicht heb ik [verdachte] gevraagd wat er met de bedragen van totaal € 175.000,- is gebeurd die op 2 en 24 april 2002 door [D] op de Rabobank rekening van [A] zijn gestort. [Verdachte] heeft mij medegedeeld dat hij deze bedragen in privé heeft opgenomen. [Verdachte] heeft op 9 juli 2002 als directeur van [A] B.V. een hypotheek afgesloten ten gunste van [betrokkene 3]."

e. een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik woon thans op het adres [b-straat] te [plaats] (Frankrijk). Ik was werkzaam in de financiële dienstverlening. Ik ben als jurist afgestudeerd in Utrecht. Ik was de laatste bestuurder van [A] B.V. en wel gedurende de periode van 1 februari 2002 tot aan de datum van het faillissement. Voorheen is mijn echtgenote, [betrokkene 1] bestuurder geweest. Mijn vrouw heeft feitelijk nimmer het bestuur over de vennootschap gehad. Ik ben altijd de feitelijke leidinggever geweest en derhalve was ik verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen [A] B.V.. U vraagt mij wat het betekent voor mijn hoedanigheid als bestuurder toen ik failliet werd verklaard. Het is mij bekend dat als men failliet wordt verklaard men de bestuursbevoegdheid verliest en de beschikking en het beheer over het vermogen en dat dit bij de curator terecht komt."

f. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006, voor zover inhoudende:

"Ik heb [A] B.V. gebruikt om zowel zakelijke als privé-betalingen te doen uit de winst op het pand. De privé-betalingen die via [A] werden gedaan waren geringer dan de zakelijke betalingen. Met [A] heb ik geprobeerd mensen genoegdoening te geven. Ik vond dat ik dat moest doen. Ik wilde de relatie met die mensen goed houden. Ik had die schulden niet met [A] gemaakt, maar privé en vanuit andere ondernemingen."

g. een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"De door u getoonde bijlage 124-2 betreft een overboeking van € 45.000,- naar [E]. Deze overboeking vond op 1 februari 2002 plaats ten laste van de rekening van [A] B.V.. Ik heb deze opdracht gegeven en ondertekend. Het betrof een storting op de depotrekening van de notaris. Het betrof een garantiesom ten behoeve van de aankoop van mijn huidige woning in Frankrijk. De aankoop was door ons zelf en niet door [A] B.V..

Op de door u getoonde bijlage 1-7 staat dat op 8 mei 2002 een bedrag van € 4.227,- is overgemaakt naar [F] B.V.. Het betreft hier een aanbetaling op de aankoop van een keuken bestemd voor [het landhuis]. Ik heb deze opdracht gegeven. Het betreft hier een privéaankoop ten behoeve van [het landhuis] ten laste van de rekening van [A]. Het bedrag behoort aan [A] toe. Het is juist dat ten tijde van de betaling het faillissement van [A] B.V. was aangevraagd.

Op de door u getoonde bijlage 1-5 staat een bedrag van € 8.000,- en betaald aan [G]. Voorzover mij bekend is de eigenaar van [G] [betrokkene 4]. Het is juist dat [betrokkene 4] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [het landhuis]. Dit is geweest ongeveer in de periode maart/april 2002 tot medio augustus 2002. Het betreft hier privéwerkzaamheden ten behoeve van [het landhuis] en ten laste van de rekening van [A]. Het bedrag behoort aan [A] toe. Het is juist dat ten tijde van de betaling het faillissement van [A] B.V. was aangevraagd."

h. een kopie van een buitenlandoverboeking van de Rabobank, voor zover inhoudende:

"Muntsoort - bedrag in cijfers € 45.000,-

Gegevens opdrachtgever [A] B.V. te [plaats]

Uitvoeringswijze spoed

Gegevens bankrelatie Caisse des Depots et begunstigde Consignations 56 R De Lille 75007 Paris Frankrijk

Gegevens begunstigde [adresgegevens]

Mededelingen begunstigde [...]

Datum 1 februari 2002 onleesbaar ondertekend."

i. een kopie van een rekeningcourant van [A] B.V., voor zover inhoudende:

"Valuta d.d. Tegenrekening Omschrijving Debet

08-05 [001] [F] BV 4.227,00 ."

j. een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:

"Ik ben als manager werkzaam bij [F] B.V., gevestigd te [plaats]. Op of omstreeks 8 mei 2002 hebben wij een bedrag van € 4.227,- ontvangen van [A] B.V.. Het betreft hier de aanbetaling voor de aankoop van een keuken. De keuken is op 4 april 2002 gekocht door een persoon genaamd [verdachte]. De keuken zou geleverd worden aan het adres [plaats] te Frankrijk."

k. een kopie van een rekeningcourant van [A] B.V., voor zover inhoudende:

"Valuta d.d. Tegenrekening Omschrijving Debet

22-05 [002] 8.000,00

[G]."

l. een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:

"Ik ben enig eigenaar van [G].

U vraagt mij naar [verdachte] en [A] B.V.. Via een kennis kwam ik in contact met [verdachte]. [Verdachte] wilde zijn landhuis in Frankrijk in [plaats] verbouwen. De opdracht tot de verbouwing is gegeven door [verdachte] zelf. Aan mij zijn door [verdachte] diverse bedragen betaald. Tevens ontving ik op 23 mei 2002 van [A] B.V. € 8.000,- voor de levering van een schuifseparatie. Deze schuifseparatie was bestemd voor het landhuis."

4.3.1. Het middel klaagt in de eerste plaats over het bewijs van het opzet van de verdachte.

4.3.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat onder handelen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' zoals bedoeld in art. 343 Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Onder dit opzet is mede voorwaardelijk opzet begrepen.

4.3.3. Het Hof heeft dit opzet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden zodat de klacht faalt.

4.4.1. Voorts klaagt het middel dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat sprake is geweest van 'daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers'.

4.4.2. Deze klacht berust kennelijk op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake bedrieglijke bankbreuk zoals bedoeld in art. 343 Sr, vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten, maar ook dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort.

Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht.

De in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

4.4.3. Ook deze klacht faalt dus.

4.5. Ook de overige klachten falen. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie maanden en twee weken beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 februari 2010.

Conclusie 19‑05‑2009

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het hem onder 4 tenlastegelegde en wegens 2 ‘In een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit, van welks waarheid die akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid’ en 3 ‘Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon een goed aan de boedel onttrekken; meermalen gepleegd’ veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

2.

Namens de verdachte heeft mr. P.W.M. Huisman, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel bevat de klacht dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden, doordat het te lang heeft geduurd alvorens de gedingstukken na het instellen van cassatieberoep ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4.

Op 18 december 2006 is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld. De gedingstukken zijn op 7 november 2007 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Aldus is de inzendtermijn van acht maanden overschreden.

5.

Het middel is terecht voorgesteld.

6.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het onder 3 bewezenverklaarde heeft gebaseerd op bewijsmiddelen die daarvoor niet redengevend zijn, althans dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Het middel heeft daarbij het oog op het gebruik voor het bewijs van de bewijsmiddelen 11 en 12, voor zover betreffende de daarin genoemde betaling van € 45.000,-.

7.

Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2002 tot en met 22 mei 2002 te Bilthoven, gemeente De Bilt en/of elders in Nederland, meermalen, althans eenmaal — telkens — tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., van welke voornoemde rechtspersoon op 4 juli 2002 in staat van faillissement werd verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die [A] B.V. een bedrag aan geld (totaal) groot 57.227 euro, in elke geval enig geldsbedrag aan de boedel van die [A] B.V. heeft onttrokken (welk geldbedrag door hem, verdachte en/of zijn mededader(s) heeft aangewend ter financiering en/of verbouwing en/of inrichting van een (privé)landhuis in [plaats] te Frankrijk, welke landhuis niet viel in de boedel van [A] B.V.;’

8.

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 11 februari 2002 tot en met 22 mei 2002 te Bilthoven, gemeente De Bilt, meermalen, als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., welke voornoemde rechtspersoon op 4 juli 2002 in staat van faillissement werd verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die [A] B.V. enig geldbedrag aan de boedel van die [A] B.V. heeft onttrokken1. welk geldbedrag door hem, verdachte is aangewend ter financiering van verbouwing en/of inrichting van een privé-landhuis in [plaats] te Frankrijk, welk landhuis niet viel in de boedel van [A] B.V.;’

9.

De aanvulling op het verkorte arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Ten aanzien van het onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde:

1.

een afschrift van een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage 2) — door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende —zakelijk weergeven—:

Rechtspersoon

Rechtsvormbesloten vennootschap

Naam [A] B.V.

Statutaire zetel [plaats]

Akte van oprichting 9 september 1992

Bestuurder

Naam [verdachte]

Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] 1959, [geboorteplaats]

Infunctietreding 1 februari 2002

Titel gevolmachtigd directeur

Bevoegdheid alleen/zelfstandig bevoegd

Aanvang bevoegdheid 1 februari 2002

2.

een grosse van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 juli 2002 — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage 58, blz. 3) — houdende —zakelijk weergeven—:

Rechtdoende

Verklaart de besloten vennootschap [A] B.V., statutair gevestigd te [plaats], in staat van faillissement.

Stelt aan tot curator mr W.J.M, van Andel, advocaat en procureur te Utrecht.

3.

een afschrift van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2002 — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage 15, blz 10 e.v.) — houdende —zakelijk weergeven—:

Het geding in hoger beroep

[A] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de arrondissementsrechtbank Utrecht van 4 juli 2002, waarbij [A] in staat van faillissement werd verklaard.

De beslissing

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

4.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal van aangifte — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage: G-5, blz. 88 e.v.) — gesloten op 1 augustus 2002, mutatienr: OI2498/02-004242, door [verbalisant 1], rechercheur van de Belastingdienst/FIOD-ECD, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, inhoudende —zakelijk weergegeven— de verklaring van W.J.M. van Andel:

Na het faillissement van de besloten vennootschap: ‘[A] B.V.’, statutair gevestigd te [plaats], werd ik als curator aangesteld. Het faillissement van [A] werd op 11 februari 2002 aangevraagd door de curator van ‘[B] B.V.’.

De reden dat het faillissement vier maanden na aanvraag is uitgesproken is dat [verdachte] verweer heeft gevoerd.

[Verdachte] is na de uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof heeft op 23 juli 2002 het faillissement bekrachtigd. Feitelijk leidinggevende c.q. bestuurder van [A] is [verdachte]. Op 9 juli 2002 heb ik voor het eerst een gesprek met [verdachte] gehad. Ik heb geen contact gehad met [betrokkene 1].

Met betrekking tot het pand [a-straat 1] te [plaats] kan ik u het volgende meedelen. Op 11 juni 2002 hebben [verdachte] en [betrokkene 1] een krediethypotheek afgesloten met ‘[C] B.V.’ tot een bedrag in hoofdsom van € 700.000,-. Bestuurder van [C] was [betrokkene 2]. Op 19 juli 2002 heeft [verdachte] mij pas medegedeeld dat [A] voor 49% aandeelhouder was van [C] B.V.. Ik heb om informatie verzocht bij [betrokkene 2]. Op 31 juli 2002 kreeg ik van hem antwoord door middel van een faxbericht. Bij dit bericht was een overzicht gevoegd inzake diverse betalingen die [C] zou hebben verricht voor [A]. Ik merk hierbij op dat het mij bevreemd heeft dat door ‘[D] N.V.’, 49% aandeelhouder van [C], gelden zijn overgemaakt voor de financiering van het landgoed te [plaats] in Frankrijk.

Naar aanleiding van het overzicht heb ik [verdachte] gevraagd wat er met de bedragen van totaal € 175.000,- is gebeurd die op 2 en 24 april 2002 door [D] op de Rabobank rekening van [A] zijn gestort. [Verdachte] heeft mij medegedeeld dat hij deze bedragen in privé heeft opgenomen.

[Verdachte] heeft op 9 juli 2002 als directeur van [A] B.V. een hypotheek afgesloten ten gunste van [betrokkene 3].’

5.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal van verhoor — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage: V1-1-1, blz. 113 e.v.) — gesloten op 22 september 2003, mutatienr: OI2498/02-004242, door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden medewerker opsporing bij de Belastingdienst/FIOD-ECD en buitengewoon opsporingsambtenaar, inhoudende -zakelijk weergegeven de verklaring van verdachte:

Ik woon thans op het adres [plaats] (Frankrijk).

Ik was werkzaam in de financiële dienstverlening.

Ik ben als jurist afgestudeerd in Utrecht.

Ik was de laatste bestuurder van [A] B.V. en wel gedurende de periode van 1 februari 2002 tot aan de datum van het faillissement. Voorheen is mijn echtgenote, [betrokkene 1] bestuurder geweest. Mijn vrouw heeft feitelijk nimmer het bestuur over de vennootschap gehad. Ik ben altijd de feitelijke leidinggever geweest en derhalve was ik verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen [A] B.V..

U vraagt mij wat het betekent voor mijn hoedanigheid als bestuurder toen ik failliet werd verklaard. Het is mij bekend dat als men failliet wordt verklaard men de bestuursbevoegdheid verliest en de beschikking en het beheer over het vermogen en dat dit bij de curator terecht komt.

6.

de door de verdachte ter terechtzitting van het hof op 26 april 2006 afgelegde verklaring, inhoudende —zakelijk weergegeven—:

Ik heb [A] B.V. gebruikt om zowel zakelijke als privé-betalingen te doen uit de winst op het pand. De privé-betalingen die via [A] werden gedaan waren geringer dan de zakelijke betalingen. Met [A] heb ik geprobeerd mensen genoegdoening te geven. Ik vond dat ik dat moest doen. Ik wilde de relatie met die mensen goed houden. Ik had die schulden niet met [A] gemaakt, maar privé en vanuit andere ondernemingen.

(…)

alsmede ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:

11.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal van verhoor — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage: V1-4-1, blz. 120 e.v.) — gesloten op 22 september 2003, mutatienr: OI2498/02-004242, door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden medewerker opsporing bij de Belastingdienst/FIOD-ECD en buitengewoon opsporingsambtenaar, inhoudende -zakelijk weergegeven de verklaring van verdachte:

De door getoonde bijlage 124-2 betreft een overboeking van € 45.000,- naar [I]. Deze overboeking vond op 1 februari 2002 plaats ten laste van de rekening van [A] B.V.. Ik heb deze opdracht gegeven en ondertekend. Het betrof een storting op de depotrekening van de notaris. Het betrof een garantiesom ten behoeve van de aankoop van mijn huidige woning in Frankrijk. De aankoop was door ons zelf en niet door [A] B.V..

Op de door u getoonde bijlage 1–7 staat dat op 8 mei 2002 een bedrag van € 4.227,- is overgemaakt naar [F] B.V.. Het betreft hier een aanbetaling op de aankoop van een keuken bestemd voor [het landgoed]. Ik heb deze opdracht gegeven. Het betreft hier een privé-aankoop ten behoeve van [het landgoed] ten laste van de rekening van [A]. Het bedrag behoort aan [A] toe. Het is juist dat ten tijde van de betaling het faillissement van [A] B.V. was aangevraagd.

Op de door u getoonde bijlage 1–5 staat een bedrag van € 8.000,- en betaald aan [G]. Voorzover mij bekend is de eigenaar van [G] [betrokkene 4]. Het is juist dat [betrokkene 4] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [het landgoed]. Dit is geweest ongeveer in de periode maart/april 2002 tot medio augustus 2002. Het betreft hier privé-werkzaamheden ten behoeve van [het landgoed] en ten laste van de rekening van [A]. Het bedrag behoort aan [A] toe. Het is juist dat ten tijde van de betaling het faillissement van [A] B.V. was aangevraagd.

12.

een kopie van een buitenlandoverboeking van de Rabobank — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage 124, blz. 2) — door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende —zakelijk weergeven—:

‘Muntsoort — bedrag in cijfers € 45.000,-

Gegevens opdrachtgever [A] B.V. te [plaats]

Uitvoeringswijze spoed

Gegevens bankrelatie Caisse des Depots et begunstigde Consignations 56 R De Lille 75007 Paris Frankrijk

Gegevens begunstigde [adresgegevens]

Mededelingen begunstigde […]

Datum 1 februari 2002 onleesbaar ondertekend.’

13.

een kopie van een rekeningcourant van [A] B.V. — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage 1, blz. 7) — door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende —zakelijk weergeven—:

‘Valuta d.d.

Tegenrekening

Omschrijving

Debet

08-05

[001]

[F] BV

4.227,00 .’

14.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal van verhoor — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage: G-12, blz. 103 e.v.) — gesloten op 4 juni 2003, mutatienr: OI2498/02-004242, door [verbalisant 2], rechercheur van de Belastingdienst/FIOD-ECD, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, inhoudende —zakelijk weergegeven— de verklaring van [betrokkene 5]:

Ik ben als manager werkzaam bij [F] B.V., gevestigd te [plaats].

Op of omstreeks 8 mei 2002 hebben wij een bedrag van € 4.227,- ontvangen van [A] B.V.. Het betreft hier de aanbetaling voor de aankoop van een keuken. De keuken is op 4 april 2002 gekocht door een persoon genaamd [verdachte]. De keuken zou geleverd worden aan het adres [plaats] te Frankrijk.

15.

een kopie van een rekeningcourant van [A] B.V. — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage 1, blz. 5) — door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende —zakelijk weergeven—:

‘Valuta d.d.

Tegenrekening

Omschrijving

Debet

22-05

[002]

8.000,00

[G].’

16.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal van verhoor — als bijlage gevoegd bij het FIOD-ECD /Financieel Eindhoven dossier 03-100089 (bijlage: G-13, blz. 105 e.v.) — gesloten op 4 juni 2003, mutatienr: OI2498/02-004242, door [verbalisant 2], rechercheur van de Belastingdienst/FIOD-ECD, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, inhoudende —zakelijk weergegeven— de verklaring van [betrokkene 6]:

Ik ben enig eigenaar van [G].

U vraagt mij naar [verdachte] en [A] B.V.. Via een kennis kwam ik in contact met [verdachte]. [Verdachte] wilde zijn landhuis in Frankrijk in [plaats] verbouwen. De opdracht tot de verbouwing is gegeven door [verdachte] zelf. Aan mij zijn door [verdachte] diverse bedragen betaald.

Tevens ontving ik op 23 mei 2002 van [A] B.V. € 8.000,- voor de levering van een schuifseparatie. Deze schuifseparatie was bestemd voor het landhuis.’

10.

Het Hof heeft, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 11 februari 2002 tot en met 22 mei 2002 meermalen een geldbedrag aan de boedel van [A] B.V. heeft onttrokken, welke bedragen hij heeft aangewend ‘ter financiering van verbouwing en/of inrichting van een privélandhuis’ te [plaats]. Hoe daarvoor een op 1 februari 2002 overgemaakte ‘garantiesom ten behoeve van de aankoop’ van (klaarblijkelijk) de desbetreffende woning in Frankrijk redengevend kan zijn, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien.

11.

De vraag is of dit gebrek noopt tot vernietiging van het bestreden arrest. Zonder het niet redengevende deel van de bewijsconstructie kan het bewezenverklaarde zonder meer uit de overige bewijsmiddelen worden afgeleid. Het Hof heeft immers niet, zoals wel tenlaste was gelegd, bewezenverklaard dat de verdachte een bedrag van (totaal) € 57.227,- (de optelsom van de in bewijsmiddel 11 genoemde bedragen) aan de boedel heeft onttrokken, maar dat de verdachte (meermalen) enig geldbedrag aan de boedel heeft ontrokken. In de strafmotivering refereert het Hof evenmin aan een bepaald bedrag. Hier is sprake van een kennelijke misslag bij de samenstelling van de bewijsmiddelen die de Hoge Raad kan verbeteren.

12.

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat het in het niet redengevende deel van de bewijsmiddelen gaat om een groot bedrag — € 45.000,--, veel groter dan de aan de boedel onttrokken bedragen van totaal € 12.227 — en dus om een bedrag dat voor de bepaling van de strafmaat van wezenlijk belang moet zijn geweest. De vraag is dus of het Hof het bedrag van € 45.000,-- mede heeft betrokken in zijn oordeel over de ernst van het onder 3 bewezenverklaarde feit. Voor een bevestigende beantwoording van die vraag biedt de strafmotivering geen aanknopingspunt. Ook anderszins is daarvoor in het arrest geen houvast te vinden. Het verkorte arrest van het Hof houdt niet in dat de verdachte — zoals was tenlastegelegd — zich vanaf 1 februari 2002 aan bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers zou hebben schuldig gemaakt, maar vanaf 11 februari 2002. Daarmee alsmede door de vrijspraak van het bedrag van € 57.227,-- heeft het Hof te kennen gegeven het bedrag van € 45.000,-- niet te zien als een bedrag dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers aan de boedel had onttrokken. Daarom moet worden aangenomen dat het Hof de onttrekking van dat bedrag aan [A] B.V. niet bij de bepaling van de hoogte van de straf in aanmerking heeft genomen. Pas op 22 oktober 2007, meer dan tien maanden nadat het arrest is gewezen (6 december 2006), is het arrest aangevuld met bewijsmiddelen. Toen, ver na de beraadslaging en de uitspraak, is het bedrag van € 45.000,-- toch in de bewijsmiddelen opgenomen en is de beschreven misslag gemaakt. Dit betekent dat bij het sauveren van deze misslag aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet in het geding zijn.

13.

Nu aldus de verdachte door herstel van deze misslag niet in enig rechtens te respecteren belang wordt geschaad, noopt het middel niet tot vernietiging van het bestreden arrest.

14.

Het middel is tevergeefs voorgedragen.2.

15.

Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 3 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, in het bijzonder niet voor zover is bewezenverklaard dat verdachtes opzet was gericht op de (bedrieglijke) verkorting van de rechten van de schuldeisers. Evenmin zou uit de bewijsmiddelen kunnen volgen dat sprake is geweest van ‘daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’. Ook wordt geklaagd dat het Hof niet heeft gerespondeerd op twee door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten betreffende het bewijs van voornoemde bestanddelen.

16.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2006 voorgedragen en overgelegde pleitnota heeft de verdediging, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

‘Uit de verklaring van cliënt in het dossier kunt u afleiden dat het aanvankelijk de bedoeling was dat [A] B.V. eigenaresse zou worden van het pand in Frankrijk. Daarvan is uiteindelijk door een advies van [J] in Parijs afgezien. Dat advies is er ook. Het is cliënt toegestuurd bij mailbericht van 23 februari 2002. Dit mailbericht wordt aan deze pleitnotitie gehecht voorzien van het advies dat aan cliënt is gegeven onder paragraaf 6. Het komt erop neer, dat [J] cliënt adviseert om het huis in Frankrijk niet onder te brengen in een Nederlandse, maar in een Franse vennootschap. Daarover wordt eind februari 2002 gesproken. Die Franse vennootschap dient vervolgens nog te worden opgericht en te worden geactiveerd. Overeenkomstig de oorspronkelijke bedoeling zijn door [A] B.V. vervolgens de bedragen voorgeschoten, waarna een vordering ontstaat van [A] B.V. op de [H]. U kent deze vennootschap uit bijlage 116-6. Dat was de situatie op 8 mei en 23 mei 2002. Naar het oordeel van de verdediging is hier sprake van een rekening-courantverhouding tussen de beide vennootschappen. De vordering is in de boedel van [A] B.V. gebleven. De Franse vennootschap ([I]) had na de aankoop van het pand op 20 juni 2002 (ook bijlage 116-6) dat bedrag moeten terugbetalen. Mogelijk is dit ook gebeurd, al dan niet na de faillietverklaring van [A] B.V. op instigatie van de curator. Zodoende is er sprake van voorschotten ten behoeve van een landhuis dat aanvankelijk zou gaan behoren tot de boedel van [A] B.V. en is de vordering in de boedel gebleven, zodat van benadeling van schuldeisers in een eventueel later faillissement geen sprake kan zijn. Bovendien zal van daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers sprake moeten zijn. Daarvan blijkt niet.

Voorts: de faillissementsaanvraag dateert van 11 februari 2002, het vonnis houdende faillietverklaring dateert van 4 juli 2002. Dat is een periode van bijna vijf maanden. Geen gebruikelijke periode voor een ‘geheid’ faillissement. Het is het hof ongetwijfeld bekend dat faillissementsaanvragen al geruime tijd dienen als onderhandelingsdrukmiddel. Het feit dat een faillissement wordt aangevraagd wil geenszins zeggen dat het ook wordt uitgesproken. Anders gezegd: onmogelijk kan worden volgehouden dat elke transactie ten laste van de boedel na een faillissementsaanvraag leidt tot bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser (inclusief het daarvoor vereiste opzet) respectievelijk wetenschap dat benadeling het gevolg is van de betrokken handeling. In deze zaak kan onmogelijk van een ‘geheid’ faillissement worden gesproken. Ik verwijs naar de verklaring die mr. Van der Pol hier ter zitting als getuige heeft afgelegd en naar de stukken die ik voorafgaand aan deze zitting aan uw hof en de advocaat-generaal heb toegestuurd.

Ik vraag het hof cliënt van het onder 3 ten laste gelegde vrij te spreken.’

17.

Van der Pol heeft de verklaring waarop in het verweer kennelijk werd gedoeld afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006. Deze verklaring luidt als volgt:

‘Ik ben voormalig advocaat van verdachte, maar niet in de strafzaak. Ik was ook advocaat van [A] BV in de eerste helft van 2002.

Ik kan u zeggen dat ik door verdachte van mijn geheimhoudingsplicht als advocaat ben ontheven.

Het faillissement van [A] BV werd aangevraagd door mr. E.A. Scheilen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B] BV. Ik weet niet wat de verhouding tussen [B] BV en [A] BV was. Ik weet wel dat [verdachte] bestuurder was van [B] BV. Er was een rekening-courantverhouding.

Normaal wordt een faillissementsaanvraag binnen drie weken afgehandeld. De faillissementsaanvraag van [A] BV is een paar keer aangehouden in verband met overleg tussen een kantoorgenoot van mr Scheilen en mij. Er is uiteindelijk een schikking bereikt. Er diende een bedrag van € 22.500,- te worden betaald.

[Verdachte] was aansprakelijk gesteld door de curator van [B] BV. De zaak leek geschikt maar het bedrag is niet door [verdachte] binnen vier à vijf weken betaald. Daarop is het faillissement uitgesproken op 4 juli 2002. Ik hoorde op 3 juli 2002 dat uitstel niet meer mogelijk was.

De schikking is vermoedelijk eind mei/begin juni 2002 tot stand gekomen. Er zou snel na de schikking betaald worden. De 5 à 6 weken is achteraf teruggeredeneerd. [Verdachte] had de tijd om het bedrag van de schikking te betalen. Er is geen betalingstermijn overeengekomen.

Er lag een serieus verweer tegen de faillissementsaanvraag. Het was niet kraakhelder. Ik ken de naam [betrokkene 2]. Ik meen dat hij directeur van [C] was. Ik heb volgens mij in de eerste helft van 2002 geen contact met [C] gehad. Ik weet niets van een overeenkomst tot geldlening. Ik kan mij niet herinneren dat ik een brief heb geschreven aan [betrokkene 2].

Ik heb het hoger beroep tegen het faillissementsvonnis van [A] BV ingesteld. Ik zag wel mogelijkheden. [Verdachte] ging er van uit dat de zaak met de curator geregeld zou worden.

Ik was vrij gefrustreerd dat het bedrag van de schikking niet was betaald. Het lag toen voor de hand dat het faillissement zou worden uitgesproken, maar ik heb toch hoger beroep tegen het faillissementsvonnis ingesteld. Het hoger beroep was niet kansloos. Er was een serieus verweer. De rechtbank had de faillissementsaanvraag kunnen afwijzen. Er was een schikking, maar deze moest wel betaald worden. Er waren partijen die vorderingen op [verdachte] hadden. Ik heb mij niet uitgelaten over de kans van slagen van het hoger beroep tegen het faillissementsvonnis. Het zou wel een hele klus worden.’

18.

De in het verweer bedoelde stukken die de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting aan het Hof en de Advocaat-Generaal heeft doen toekomen betreffen, voor zover hier van belang, onderhandelingen in de periode van 28 mei 2002 tot en met 18 juni 2002 tussen mr. Van der Pol en mr. Franken van het kantoor Scheilen Advocaten over een schikking waarbij [B] BV de faillissementsaanvraag zou intrekken, althans dat zou trachten te doen, indien [verdachte] haar een bedrag van € 22.500,- zou betalen.

19.

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘Het hof is van oordeel dat de door verdachte en zijn raadsman bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.’

20.

Wat het bewijs van bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers betreft, stel ik voorop dat de Hoge Raad verlangt dat komt vast te staan dat de verdachte wist of begreep dat hij door de desbetreffende handelingen zijn schuldeisers zou benadelen.3. De vraag of hieronder ook voorwaardelijk opzet met betrekking tot de verkorting van de rechten der schuldeisers kan worden begrepen wordt verschillend beantwoord.4. Zoals hierna zal blijken kan deze vraag hier echter onbeantwoord blijven.

21.

In het onderhavige geval staat centraal de vraag of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de onttrekking van geldbedragen aan de boedel van de vennootschap ten behoeve van de bouw van zijn woning in Frankrijk begreep dat dit leidde tot verkorting van de rechten der schuldeisers. Daarbij merk ik op dat niet behoeft komen vast te staan dat bij de afwikkeling van het faillissement de schuldeisers niet geheel konden worden voldaan. Immers, komt een schuldenaar in staat van faillissement te verkeren dan is hij opgehouden te betalen en zullen de schuldeisers als regel niet geheel uit de boedel kunnen worden voldaan. Onttrekt een schuldenaar in die toestand geld of goed aan de boedel dan gaat dit ten koste van het vermogen dat beschikbaar is om de schuldeisers te voldoen en is dus haast per definitie sprake van verkorting van de rechten van de schuldeisers. Tegen deze achtergrond is een geval waarin de schuldeisers niettemin en ondanks de gewraakte onttrekkingen toch geheel uit de boedel5. kunnen worden voldaan en dus kennelijk toch niet is gehandeld ter verkorting van de rechten van de schuldeisers6. van zo uitzonderlijke aard dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen behoeft te blijken dat een dergelijk uitzonderlijk geval zich niet voordoet.

22.

De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte als bestuurder (directeur) van [A] B.V. tussen de dag waarop het faillissement van de vennootschap is aangevraagd, 11 februari 2002, en de dag waarop de vennootschap in staat van faillissement is verklaard, 8 juli 2002, twee geldbedragen uit de boedel van de vennootschap heeft doen overmaken aan leveranciers van een keuken en een schuifseparatie voor zijn landhuis in Frankrijk.7. Nu de vennootschap, zoals volgt uit de faillietverklaring, inderdaad bij gebrek aan baten was opgehouden te betalen8., kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte als directeur van die vennootschap en dus als zodanig bij uitstek op de hoogte van de toestand van de vennootschap begreep dat hij hiermee de omvang van de boedel der vennootschap verminderde en daarmee dus de rechten van de schuldeisers van de vennootschap verkortte. Dat geldt zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat de verdachte was afgestudeerd als jurist9. en dus niet gespeend was van iedere opleiding.

23.

Voor zover wordt geklaagd dat het Hof niet is ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het vereiste opzet niet bewezen was, vloeit uit het voorgaande voort dat de weerlegging daarvan besloten ligt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen

24.

Het middel klaagt ten slotte nog dat het Hof niet is ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet kan blijken van daadwerkelijk verkorting van de rechten van de schuldeisers. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op het verweer van verdachtes raadsman dat tegenover de betalingen door de vennootschap vorderingen kwamen te staan van de vennootschap op de [H] welke die Société na de aankoop van het landhuis van de verdachte op 20 juni 2002 had moeten voldoen en mogelijk na de faillietverklaring van de vennootschap ook op instigatie van de curator heeft voldaan. Dit betoog heeft het Hof kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Er wordt immers niet gesteld dat die vorderingen daadwerkelijk zijn voldaan terwijl voorts het gestelde in het geheel niet is onderbouwd met enig stuk waaruit erkenning van die vorderingen of voldoening van die vorderingen blijkt, terwijl dat voor de verdachte toch heel eenvoudig moet zijn geweest.

25.

Het middel faalt.

26.

Ambtshalve merk ik op dat met de behandeling van de zaak in cassatie meer dan twee jaar gemoeid is geweest. Dit moet — evenals overschrijding van de inzendingstermijn — leiden tot strafvermindering. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd.

27.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.