HR, 15-11-2022, nr. 20/03633

HR, 15-11-2022, nr. 20/03633

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑11‑2022

Inhoudsindicatie

Medeplegen aanwezig hebben van hennep (art. 3.C Opiumwet). 1. Bewijsklacht medeplegen. 2. Beroep op overmacht in de zin van noodtoestand en ontbrekende pleitnota in hoger beroep. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2016:1316 m.b.t. medeplegen en i.h.b. de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid. Bewijsvoering van hof biedt onvoldoende grond voor zijn oordeel dat verdachte zo nauw en bewust met ander heeft samengewerkt dat zij zich heeft schuldig gemaakt aan bewezenverklaard medeplegen. Ad 2. Pleitnota die in p-v van tz. in h.b. is vermeld, ontbreekt bij stukken die aan HR zijn gezonden, zodat niet valt na te gaan wat raadsman ten grondslag heeft gelegd aan het in middel bedoelde verweer. Daarom kan HR niet beoordelen of verwerping door hof van verweer toereikend is gemotiveerd. Volgens inlichtingen die AG heeft ingewonnen, kan dit verzuim niet meer worden hersteld. Gevolg daarvan is dat onderzoek en naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 20/03632.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/03633

Datum 15 november 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 november 2020, nummer 23-003604-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde ten aanzien van het medeplegen niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“zij op 12 februari 2018 in een pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad 39 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1300-2018031065-1 van 12 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina’s 5 tot en met 16].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op maandag 12 februari 2018 constateerde ik op het adres de [a-straat 1] te Amsterdam het volgende. Het pand betreft een bedrijfspand. Het pand was op de begane grond nagenoeg leeg. Op de eerste etage welke middels een trap te bereiken was, was een hennepkwekerij in twee kweektenten aanwezig. De gehele eerste etage was ingericht om hennep te kweken. Na het binnentreden zag ik het volgende:

Ruimte A

- Kweektent 2,5 x 5 meter

- 39 planten van circa 1.50 meter hoog

- 12 lampen, LED 600 watt

- 2 slakkenhuizen

- 2 koolstoffilters

- 5 ventilatoren

In totaal stonden er 39 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 150 cm. Per m2 stond er 1 plant. De plantenbakken waren gevuld met aarde. In de kweekruimte bevonden zich 2 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie. Ik, verbalisant, constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren.

Ik, verbalisant, constateerde, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.

(...)

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2018031233-5 van 12 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 36 tot en met 41].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 februari 2018 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

V: U wordt verhoord ter zake hennep plantage, wat wil u hierover verklaren?

A: Ik maak gebruik van de cannabis die mijn man verbouwt.

V: Bent u op de hoogte van de strafbaarheid van het kweken van hennep?

A: Ja. De hennep was voor mijn man en mij.”

2.3

In onder meer zijn arrest van 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, heeft de Hoge Raad enige algemene beschouwingen over het medeplegen gegeven. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat wanneer het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

2.4

De bewijsvoering van het hof biedt onvoldoende grond voor zijn oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat zij zich heeft schuldig gemaakt aan het bewezenverklaarde medeplegen.

2.5

Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand.

3.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2020 houdt het volgende in:

“De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.”

3.3

De pleitnota die in het proces-verbaal is vermeld, ontbreekt bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden, zodat niet valt na te gaan wat de raadsman ten grondslag heeft gelegd aan het in het cassatiemiddel bedoelde verweer. Daarom kan de Hoge Raad niet beoordelen of de verwerping door het hof van het verweer toereikend is gemotiveerd.

3.4

Volgens de inlichtingen die de advocaat-generaal heeft ingewonnen, kan dit verzuim niet meer worden hersteld. Het gevolg daarvan is dat het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn.

3.5

Het cassatiemiddel is gegrond.

4. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2022.

Conclusie 27‑09‑2022

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Medeplegen opzettelijk aanwezig hebben van hennep in bedrijfspand en woning (art. 3 onder C Opiumwet). Medicinaal gebruik. Slagend eerste middel over bewezenverklaring medeplegen van het aanwezig hebben van hennep in bedrijfspand. Middel 2 klaagt over verwerping door het hof van het beroep op overmacht (noodtoestand). Nu de pleitnota die in het p-v van de tz. in h.b. is vermeld, ontbreekt bij de stukken die aan de HR gezonden zijn en na navraag blijkt dat deze ook niet meer beschikbaar zal komen, kan gegrondheid klacht niet worden beoordeeld waardoor het middel slaagt. Derde middel over verzuim te beslissen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt m.b.t. betrouwbaarheid NFI-rapport blijft buiten bespreking. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 20/03632.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03633

Zitting 27 september 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte

1. Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 6 november 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 20/03632. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel houdt in dat het onder 1 bewezenverklaarde feit niet voldoende met redenen is omkleed nu het medeplegen van de verdachte niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van een NFI-rapport.

2. Samenvatting feiten en het procesverloop

2.1

Door het hof is geoordeeld dat de verdachte samen met haar partner 39 hennepplanten aanwezig heeft gehad in een bedrijfspand. Daarnaast hebben zij volgens de vaststellingen van het hof 21 hennepplanten en 17 hennepstekken aanwezig gehad in hun woning. Namens de verdachte is het verweer gevoerd dat sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand dan wel dat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. De verdachte gebruikte de hennep om gezondheidsredenen. Samen met haar partner is de verdachte Japan ontvlucht vanwege het stralingsgevaar na de nucleaire ramp in Fukushima. De verdachte en haar man voeren een volledig biologische levensstijl en door het feit dat medicinale cannabis wordt bestraald, minder werkzaam is en de hennep die in coffeeshops wordt verkocht verontreinigd is door bestrijdingsmiddelen, zag zij zich genoodzaakt de door haar man zelfgekweekte hennep te gebruiken. Dat er een medicinale noodzaak voor het telen zou bestaan, is door het hof niet aannemelijk geacht.

2.2

De verdachte is in eerste aanleg door de rechtbank veroordeeld voor medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

2.3

Door de verdachte is hoger beroep ingesteld en het hof heeft het vonnis van de rechtbank, gelet op de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren en om proceseconomische redenen, vernietigd en de verdachte veroordeeld tot de hierboven genoemde straf.

3. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.zij op 12 februari 2018 in een pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad 39 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.zij op 12 februari 2018 in een pand aan de [b-straat 1] te [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad 21 hennepplanten en 17 hennepstekken, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

3.2

Het hof heeft in een aanvulling op het verkort arrest van 6 november 2020 de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“Bewijsmiddel ten aanzien van feit 1

1. Een proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1300-2018031065-1 van 12 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina’s 5 tot en met 16].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op maandag 12 februari 2018 constateerde ik op het adres de [a-straat 1] te Amsterdam het volgende. Het pand betreft een bedrijfspand. Het pand was op de begane grond nagenoeg leeg. Op de eerste etage welke middels een trap te bereiken was, was een hennepkwekerij in twee kweektenten aanwezig. De gehele eerste etage was ingericht om hennep te kweken. Na het binnentreden zag ik het volgende:

Ruimte A- Kweektent 2,5 x 5 meter- 39 planten van circa 1.50 meter hoog- 12 lampen, LED 600 watt- 2 slakkenhuizen- 2 koolstoffilters- 5 ventilatoren

In totaal stonden er 39 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 150 cm. Per m2 stond er 1 plant. De plantenbakken waren gevuld met aarde. In de kweekruimte bevonden zich 2 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie. Ik, verbalisant, constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren.Ik, verbalisant, constateerde, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.

Bewijsmiddel ten aanzien van feit 2

2. Een proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1300-2018031233-1 van 12 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 17 tot en met 22].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Op maandag 12 februari troffen wij, verbalisanten, in de woning op De [b-straat 1] te [plaats] , een inwerking zijnde hennepkwekerij aan. Na het binnetreden zagen wij het volgende:

Op de eerste verdieping in een kamer verder Ruimte A genoemd. Hier stond een kweektent van 2.80 M X 1.50 M. In ruimte A troffen wij de volgende goederen aan:- 12 planten- 4 lampen LED- 30 plantenbakken, gebruikt- 1 koolstoffilter- 2 afzuiginstallatie- 1 ventilator- 2 vernevelaars- 2 thermometers- 2 knipscharen- 1 tijdschakelaar- 1 snelheidsregelaar- 1 slakkenhuis

Op de tweede verdieping in een kamer verder Ruimte B genoemd. Hier stond een kweektent van 2.40 M X 1.20 M. In ruimte B troffen wij de volgende goederen aan:- 9 hennepplanten- 5 lampen, LED- 1 koolstoffilter- 1 afzuiginstallatie- 1 ventilator- 1 vernevelaar- 1 tijdschakelaar

In andere, verschillende, ruimtes dan hierboven genoemd werden onderstaande goederen aangetroffen.- 5 voedingsmiddelen op de tweede verdieping naast de ingang naar ruimte B.- 1 airco op de overloop op de eerste verdieping.- 1 droognet met hennepresten in een slaapkamer op de eerste verdieping.- 17 hennepstekken in een potje met water in een slaapkamer op de eerste verdieping.

Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren.Wij, verbalisanten, constateerden, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.

Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 en feit 2

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2018031233-5 van 12 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 36 tot en met 41].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 februari 2018 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

V: U wordt verhoord ter zake hennep plantage, wat wil u hierover verklaren?A: Ik maak gebruik van de cannabis die mijn man verbouwt.V: Bent u op de hoogte van de stafbaarheid van het kweken van hennep?A: Ja. De hennep was voor mijn man en mij.”

4. Het eerste middel

4.1

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van 39 hennepplanten in de [a-straat 1] te Amsterdam (feit 1) niet voldoende met redenen is omkleed, nu het medeplegen van de verdachte niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De steller van het middel betoogt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte een wezenlijke bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd aan het aanwezig hebben van de hennepplanten in een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam, nu de verdachte volgens bewijsmiddel 3 heeft verklaard dat haar man de cannabis verbouwt en zij daarvan gebruik maakt.

4.2

In zijn algemeenheid geldt dat voor het bewijs van aanwezig hebben van verdovende middelen het niet noodzakelijk is dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren en evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen.1.Voldoende is dat de middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden en dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, waaronder tevens is te begrijpen de situatie waarin de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard.2.Van “aanwezig hebben” is sprake als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in die zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden.3.

4.3

In zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4260 stelt mijn voormalig ambtgenoot Knigge dat het aanwezig hebben van hennep een nogal passieve gedraging is die in de kern neerkomt op een nalaten. Het gaat er daarbij om dat de dader aan de aanwezigheid van hennep geen einde heeft gemaakt hoewel hij daartoe wel gehouden was omdat de hennep zich in zijn machtssfeer bevond. Volgens Knigge is ook het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben een passief gebeuren, waarbij een actieve bijdrage aan het aanwezig zijn van hennepplanten niet nodig is om van een volledige en bewuste samenwerking te kunnen spreken. Het hebben van een stilzwijgende afspraak is voldoende.4.

4.4

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan ten aanzien van het aanwezig hebben van hennep verder nog worden afgeleid dat het zijn van eigenaar of huurder van een pand vaak op enige vorm van zeggenschap over de in dat pand aanwezige hennepplanten duidt. Indien de verdachte ook toegang heeft tot het pand, ligt het oordeel dat die planten zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden snel voor de hand.5.Ook wanneer sprake is van een (stilzwijgende) afspraak omtrent de aanwezigheid van hennep in een gezamenlijk pand, neigt de Hoge Raad naar het in stand laten van een veroordeling voor het aanwezig hebben van hennep.6.Ingewikkelder wordt het indien de eigenaar of huurder van een pand ontkent op de hoogte te zijn geweest van de aanwezigheid van de cannabis.7.

4.5

Recent concludeerde mijn ambtgenoot Hofstee in een zaak waar de verdachte en zijn echtgenote werden veroordeeld voor het medeplegen van het aanwezig hebben van hennep in een onbewoonde koopwoning. In deze zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte toegang had tot de woning en dus feitelijke macht over de hennepplanten kon uitoefenen in de zin van beschikken, de hypotheeklasten voor de onbewoonde woning werden van de gezamenlijke rekening afgeschreven en een voldoende aannemelijke ontlastende verklaring van de verdachte ontbrak. De Hoge Raad deed de zaak af met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.8.

4.6

De bewezenverklaring onder 1 in onderhavige zaak houdt in dat de verdachte in een bedrijfspand, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk 39 hennepplanten aanwezig heeft gehad. Uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting en uit de vaststellingen van het hof volgt dat bij de verdachte wetenschap bestond over de aanwezigheid van de verdovende middelen. De steller van het middel trekt dit verder ook niet in twijfel. Waar het in deze zaak om gaat is, of uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt voldoende blijkt dat de verdovende middelen die in het bedrijfspand zijn aangetroffen zich binnen de machtssfeer van de verdachte bevonden. Het hof heeft hieraan geen afzonderlijke overweging gewijd en hieromtrent is ook geen bewijsmiddel opgenomen. Aan dit onderdeel van de bewezenverklaring heeft het hof enkel ten grondslag gelegd dat in een bedrijfspand een hennepkwekerij en kweektenten zijn aangetroffen, dat de verdachte heeft verklaard gebruik te maken van de cannabis die haar man verbouwt in de aangetroffen hennepplantage, dat zij op de hoogte was van de strafbaarheid van het kweken van hennep en de hennep voor haar en haar man was. Hieruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met haar man de hennepplanten in het bedrijfspand opzettelijk aanwezig heeft gehad. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet volgen dat de hennepplanten zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden. Hoewel blijkens de processtukken de verdediging zich op het standpunt heeft gesteld dat zowel de verdachte als de medeverdachte de tenlastegelegde feiten hebben gepleegd (maar niet strafbaar hebben gehandeld)9., laat dit onverlet dat in het licht van het voorgaande de bewezenverklaring onder 1 niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.

4.7

Het middel slaagt.

5. Het tweede middel

5.1

Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand. De steller van het middel meent dat het hof tekort is geschoten in zijn belangenafweging door het belang van handhaving van de strafwet en het belang van het lichamelijk welzijn c.q. het recht op onaantastbaarheid van het lichaam tegen elkaar af te wegen, en daarnaast niet ook de daarbuiten liggende factoren in ogenschouw te nemen bij de afweging of sprake is van overmacht (noodtoestand).Aangevoerd wordt dat voor zover het hof heeft overwogen dat wanneer het bestralen van de cannabis met gammastraling onder de juiste omstandigheden wordt toegepast, het geen negatieve invloed heeft op de samenstelling van het product, het hof miskent dat de verdachte haar geboorteland Japan heeft verlaten vanwege het stralingsgevaar betreffende de kernramp van Fukushima en de traumatische invloed op de Japanse cultuur ten gevolge van de twee atoombommen op Hiroshima en Nagasaki. Op grond hiervan kon zij, aldus haar raadsman “redelijkerwijs niet worden geconfronteerd met bestraalde medische cannabis”. De steller van het middel voert aan dat op dit onderdeel van het noodtoestand-verweer door het hof geen beslissing is gegeven.

5.2

Ontbreken van de pleitnota bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden

5.2.1

In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de stelling dat de verdachte redelijkerwijs niet geconfronteerd kon worden met bestraalde medische cannabis verwezen naar de overgelegde pleitnotitie.10.In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 en 23 oktober 2020 staat op p. 4 vermeld:

“De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.”

5.2.2

In het dossier zoals dat aan de Hoge Raad is toegezonden, heb ik echter geen pleitnota aangetroffen. De steller van het middel heeft geen verzoek tot de rolraadsheer gericht om de stukken met de pleitnota te completeren. Over het ontbreken van de pleitnota wordt in cassatie niet geklaagd.11.Die omstandigheid laat onverlet dat een dergelijk verzuim in beginsel dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek en de naar de aanleiding daarvan gedane uitspraak.12.Door het ontbreken van de pleitnota valt immers niet na te gaan of, en zo ja welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd en of het daarbij gaat om standpunten die beantwoording behoeven.

5.2.3

Ik neem aan dat, nu de raadsman in hoger beroep een kantoorgenoot was van de steller van het middel, deze laatste wel over de pleitnota beschikt. Maar ook bij die stand van zaken is het niet mogelijk te controleren of het gestelde in de cassatieschriftuur juist is.13.Dat is voor mij aanleiding geweest om bij het hof ambtshalve navraag te laten doen om alsnog de beschikking te krijgen over de ontbrekende pleitnota.

5.2.4

Blijkens het emailbericht d.d. 22 september 2022 van het hof Amsterdam heeft dit niet tot resultaat geleid. Het bericht van een raadsheer van het hof luidt voor zover van belang als volgt:

“Helaas heb ik geen goed nieuws. Inmiddels heb ik de mailbox van de vertrokken griffier (ontvangen en verzonden items; ook de door gearchiveerde e-mails met betrekking tot de hofzitting van 6 oktober 2020) geheel en uitputtend kunnen doorzoeken.

Daarin zit geen mail met als bijlage de pleitnota van mr. Smeets.

Vervolgens heb ik zo-even opnieuw telefonisch contact opgenomen met de vertrokken griffier in kwestie. Ik heb met haar getracht te reconstrueren wat de gang van zaken is geweest en wij zijn tot de conclusie gekomen dat mr. Smeets zijn pleitnota op 6 oktober 2020 wel degelijk fysiek heeft overgelegd aan het hof. Dat hij deze niet per mail heeft ingebracht, volgt ook uit het proces-verbaal van de zitting van 6 oktober 2020 en uit de zittingsaantekeningen. De griffier herinnerde zich nu dat het (de pleitnota) ‘een lijvig pak’ was geweest, en dat staat mij ook bij. Ook dat aspect vindt bevestiging in het proces-verbaal van de zitting, nu de raadsman daarin wordt geciteerd als hij een aanvulling doet op, onder andere, “punt/randnummer 57” van de nota.

De griffier acht eigenlijk uitgesloten dat zij de fysieke pleitnota niet in het aan de Raad toe te zenden dossier heeft gevoegd. “Daar steek ik m’n hand voor in het vuur”, zei ze letterlijk. Niettemin, de pleitnota ontbreekt (in beide dossiers, neem ik aan; beide echtelieden zijn in cassatie, als ik het goed heb begrepen!).

Het hof heeft deze niet gevonden.”

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de pleitnota in het ongerede is geraakt en niet meer beschikbaar zal komen. De vraag is wat daarvan in dit geval de consequentie moet zijn.

5.3

In het geval in de cassatieschriftuur het verweer is weergegeven zoals dat volgens de ontbrekende pleitnota zou zijn gevoerd, dan gaat de Hoge Raad er in sommige gevallen veronderstellenderwijs vanuit dat de raadsman ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, hetgeen in de middelen is weergegeven en wordt aan de hand daarvan de gegrondheid van de middelen beoordeeld.14.

5.4

In het onderhavige geval gaat het erom wat door de raadsman ter terechtzitting van het hof ter onderbouwing van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand is aangevoerd, met name over het trauma dat bij de verdachte is veroorzaakt door de kernramp van Fukushima, aan welke omstandigheid het hof volgens de steller van het middel ten onrechte voorbij is gegaan.

5.5

Ten aanzien van dit onderdeel van het middel staat in de cassatieschriftuur het volgende vermeld:

“2. Vooropgesteld wordt dat de afweging van de belangen bij noodtoestand niet zozeer in abstracto, maar in concreto dient te geschieden. Dat houdt in dat niet louter naar de twee in het geding zijnde belangen moet worden gekeken, maar dat ook daarbuiten liggende factoren om in aanmerking dienen te worden genomen (Zie Lenckner, Der rechtfertigende Notstand p. 95 e.v. alsook N.L.R./Machielse aant. 7 bij art. 40 Sr, suppl. 175). Dit brengt mee dat niet slechts het belang van de handhaving van de strafwet en uit belang van het lichamelijk welzijn c.q. het recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam (art. 11 Gw, art. 2 EVRM en 3 IVBPR) tegen elkaar moeten worden afgewogen, maar ook daarbuiten liggende factoren in ogenschouw dienen te worden genomen. Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam kan in het geding zijn bij gedwongen inname van een geneesmiddel c.q. gedwongen medicatie.

3. In dit laatste is het hof tekort geschoten. Dit is met name het geval met betrekking tot de bestraling van cannabis met gammastraling.

4. Voor zover het hof heeft overwogen dat wanneer het bestralen van de cannabis met gammastraling onder de juiste omstandigheden wordt toegepast ̶̶ waarbij het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of dat in casu het geval was ̶ de samenstelling van het product geen negatieve invloed op de samenstelling van het product heeft, miskent het hof dat verzoekster haar geboorteland Japan heeft verlaten vanwege het stralingsgevaar betreffende de kernramp van Fukushima en de traumatische invloed op de Japanse cultuur ten gevolge van de twee atoombommen op Hiroshima en resp. Nagasaki. Op grond hiervan kon zij redelijkerwijs niet geconfronteerd worden met bestraalde medische cannabis (vide overgelegde pleitnotitie).

5. Op vorenbedoeld onderdeel van het noodtoestand-verweer heeft het hof geen beslissing gegeven. Zulks ten onrechte aangezien het rechtstreeks samenhangt met de onaantastbaarheid van het lichaam van verzoekster, een grondwettelijk recht, waarop door bestraalde medische cannabis inbreuk wordt gemaakt.”

5.6

Naar mijn mening biedt de weergave van het verweer in de cassatieschriftuur te weinig aanknopingspunten om daaruit op te maken wat door de raadsman ter terechtzitting van het hof over de impact van de kernramp van Fukushima op de verdachte is aangevoerd en dus ook onvoldoende informatie om aan de hand daarvan de gegrondheid van de klacht te beoordelen. Daarbij weegt voor mij mee dat het hier gaat om een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand waarbij bij de toetsing of hiervan sprake is de bijzonderheden van het individuele geval dienen te worden betrokken. Een beroep op noodtoestand vervult in feite in het stelsel van strafuitsluitingsgronden een restfunctie, een soort laatste redmiddel.15.Het is een voorziening voor de rechter om recht te doen in een concreet voorliggend geval.16.Om in cassatie te kunnen beoordelen of het hof hieraan recht heeft gedaan is kennisname van de pleitnota waaruit de bijzonderheden van het individuele geval zouden moeten blijken, onontbeerlijk. Dat dient ertoe te leiden dat het ontbreken van de pleitnota bij de aan de Hoge Raad toegezonden processtukken, nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak met zich meebrengt en dat het middel slaagt.17.

5.7

Mocht de Hoge Raad mij hierin niet volgen dan ben ik gaarne bereid over het tweede middel nader te concluderen.

5.8

Het tweede middel slaagt.

6. Het derde middel

6.1

Het derde middel omvat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte met betrekking tot de betrouwbaarheid van een toxicologisch NFI-rapport van 9 juni 2020, dat door het hof voor de weerlegging van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand is gebezigd.

6.2

In aanmerking genomen dat het eerste en het tweede middel mijns inziens slagen, hetgeen zal dienen te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, behoeft het derde middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad hier anders over denkt, dan ben ik uiteraard ook ten aanzien van het derde middel bereid aanvullend te concluderen.

7. Conclusie

7.1

Zowel het eerste als het tweede middel slagen. Het derde middel behoeft geen bespreking.

7.2

Ambtshalve heb ik geen verdere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.