HR, 15-07-2022, nr. 20/01940

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

Staatsloterij exploiteert de Nederlandse staatsloterij.3.

[verweerder] heeft (niet aaneengesloten) gedurende zestien jaar deelgenomen aan door Staatsloterij georganiseerde loterijen. In de periode waar het in deze procedure om draait – de jaren 2000-2008 – heeft [verweerder] deelgenomen tot en met de trekking van 5 december 2002 en vervolgens van juni 2004 tot en met de trekking van mei 2005. Vóór 2000 en ná 2008 heeft [verweerder] ook gedurende perioden aan de staatsloterij deelgenomen.

In de jaren 2000 tot en met 2008 heeft [verweerder] € 5.247,50 aan loten uitgegeven en € 2.336,95 aan prijzengeld in de staatsloterij gewonnen.

In 2008 heeft Stichting Loterijverlies.nl bij de rechtbank Den Haag een collectieve actie-procedure aanhangig gemaakt tegen de rechtsvoorganger van Staatsloterij, te weten Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna ook: ‘Staatsloterij’).4.In hoger beroep heeft het hof Den Haag op 28 mei 2013 voor recht verklaard dat Staatsloterij in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW5.door, kort gezegd, (i) gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen te doen over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en (ii) in 2008 misleidende mededelingen te doen over de hoogte van prijzen.6.

Op 30 januari 2015 heeft Uw Raad de door Staatsloterij en Stichting Loterijverlies.nl in de collectieve actie-procedure ingestelde cassatieberoepen tegen het arrest van het hof Den Haag verworpen.7.Uw Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen en geoordeeld:

“4.3.3 Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende – dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen II.1, II.2 en III.2 af.”

Eerste aanleg

Het cassatiemiddel van Staatsloterij bestaat uit zes onderdelen en ziet op de volgende onderwerpen:

(i) onderdelen 1 en 2: condicio sine qua non-verband tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de deelname van [verweerder] (rov. 3.10.-3.12.);

(ii) onderdeel 3: de kosten van de Oudejaarsloten (rov. 3.10.-3.12. en dictum);

(iii) onderdeel 4: toerekening van de schade aan Staatsloterij (rov. 3.15.);

(iv) onderdeel 5: begroting van de schade van [verweerder] (rov. 3.16.); en

(v) onderdeel 6: het beroep van Staatsloterij op voordeelstoerekening (rov. 3.17.1.).

Ik beoordeel de klachten hierna achtereenvolgens.

Onderdeel 1: condicio sine qua non-verband (rov. 3.10. en 3.12.)

Staatsloterij komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10. dat het vermoedt dat ook [verweerder] behoorde tot het aanzienlijk deel van de consumenten dat zou hebben afgezien van aankoop van staatsloten in de periode 2000-2008, indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Staatsloterij klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is en werkt deze algemene klacht uit aan de hand van vijf sub-klachten (a tot en met e).

Onder a klaagt Staatsloterij dat het onjuist is dat het hof aan de overwegingen van Uw Raad in het arrest van 30 januari 2015 in de collectieve actie-procedure (randnummer 1.6 hiervoor) het vermoeden heeft ontleend dat ook [verweerder] behoorde tot het aanzienlijk deel van de consumenten dat zou hebben afgezien van de aankoop van staatsloten in de periode 2000-2008, indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen had gedaan. Volgens Staatsloterij kan een dergelijk vermoeden niet uit het oordeel van Uw Raad worden afgeleid en rusten de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van condicio sine qua non-verband op [verweerder] . Onder b betoogt Staatsloterij dat het in elk geval onbegrijpelijk is dat het hof aan het arrest van Uw Raad het vermoeden heeft ontleend dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de deelname van [verweerder] in de periode 2000-2008. De collectieve actie-procedure draaide namelijk om de vraag of Staatsloterij misleidende mededelingen heeft gedaan en niet (ook) om de vraag of condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleidende mededelingen en de deelname/schade van individuele deelnemers. Onder c klaagt Staatsloterij dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof het vermoeden niet heeft gebaseerd op enige overweging die ziet op het individuele geval van [verweerder] . Onder d betoogt Staatsloterij dat het oordeel van het hof eens te meer ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof het vermoeden van het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen de misleidende mededelingen en de schade van [verweerder] heeft aangenomen, zonder daarbij in te gaan op de diverse stellingen die Staatsloterij heeft ingenomen ter bestrijding van het bestaan van condicio sine qua non-verband. Onder e betoogt Staatsloterij dat als één van de klachten in dit onderdeel slaagt, ook het voortbouwende oordeel van het hof in rov. 3.12. geen stand kan houden.

De klachten slagen.

De betreffende overweging van Uw Raad (reeds geciteerd in randnummer 1.6 hiervoor) luidt als volgt:

“4.3.3 (…) Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. (…).”

Het is mijns inziens onjuist en in elk geval onbegrijpelijk dat het hof enkel en alleen op basis van deze overweging van Uw Raad, zonder nadere motivering, het vermoeden heeft aangenomen dat [verweerder] zonder de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet aan de loterij zou hebben deelgenomen in de jaren 2000-2008. De overweging van Uw Raad (waarin het eerdere oordeel van het hof Den Haag is weergegeven) valt binnen het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW:24.waren de mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang om het economisch gedrag van de maatman (de gemiddelde consument) te beïnvloeden?25.Hoewel in deze beoordeling ook een element van causaliteit zit – de mededelingen moeten het gedrag van de maatman immers kunnen beïnvloeden – moet de beoordeling worden onderscheiden van de vraag of causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de schade van (individuele) deelnemers, zoals [verweerder] .26.De vraag of sprake is van misleiding en de vraag of sprake is van causaal verband verschillen immers van elkaar. Ik acht het daarom niet juist en, omdat iedere motivering ontbreekt, ook onbegrijpelijk dat het hof (de motivering van) het oordeel dat sprake is van misleiding, als (enige) kapstok heeft gebruikt voor het aannemen van een vermoeden van condicio sine qua non-verband. Het oordeel van het hof houdt wat mij betreft dan ook geen stand.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Afgezien van de vraag of het hof een juiste en begrijpelijke kapstok heeft gebruikt om een vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen (ik meen dus dat dat niet het geval is), kan meer in het algemeen de vraag worden gesteld of het in zaken als de onderhavige aangewezen is om een (algemeen geformuleerd) vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen.

Bij het beantwoorden van deze vraag moet allereerst de Europese context in ogenschouw worden genomen, omdat art. 6:194 (oud) BW een implementatie betreft van Richtlijn 48/450/EEG27.over misleidende reclame. Deze Richtlijn – die alweer is vervangen door Richtlijn 2006/114/EG28.– schreef geen vermoeden van condicio sine qua non-verband voor en evenmin specifieke remedies/sancties indien toch misleiding plaatsvindt. De Richtlijn beperkte zich ertoe voor te schrijven dat lidstaten moeten zorgdragen voor passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende reclame in het belang van zowel consumenten als concurrenten en het publiek in het algemeen.29.Dit algemeen geformuleerde voorschrift gaf de lidstaten de nodige ‘bewegingsvrijheid’. Het staat de Nederlandse rechter daarom vrij om in het geval van misleiding in het kader van een schadevergoedingsactie van een potentieel benadeelde een vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen, zolang dat een passend (evenredig) en doeltreffend (effectief) middel is om de misleidende reclame te bestrijden. Onder welke omstandigheden het ter bestrijding van misleiding passend en doeltreffend is om een vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen, kan wat mij betreft moeilijk in zijn algemeenheid, zonder een beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, worden gezegd.30.

Betoogd zou kunnen worden dat het aannemen van een vermoeden van condicio sine qua non-verband een doeltreffend, want afschrikwekkend, middel is om misleiding te bestrijden.31.Daarnaast kan worden gezegd dat het weinig recht doet aan de aard van de inmiddels vaststaande normschending (het doen van misleidende mededelingen) als individuele deelnemers moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen dat causaal verband bestaat tussen de misleiding en hun deelname. Dat sprake is geweest van misleiding – het woord zegt het al – vormt immers een aanwijzing dat in elk geval een deel van de staatsloterijdeelnemers door de mededelingen zal zijn beïnvloed. Dit gegeven zou, naast het bestaan van bewijsnood (die een effectieve rechtsbescherming in de weg kan staan), een reden kunnen zijn om individuele deelnemers tegemoet te komen in het bewijzen van het causaal verband, bijvoorbeeld door een vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen, zoals het hof dat in het bestreden arrest heeft gedaan.32.

Toch meen ik dat het te ver gaat om in deze procedure (en vergelijkbare staatsloterij-procedures) een algemeen vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen, dat niet alleen ziet op de situatie van [verweerder] , maar ook door andere deelnemers van de staatsloterij kan worden benut. Ik licht dit toe.

Ten eerste zie ik onvoldoende aanknopingspunten in deze zaak om een jurisprudentieel vermoeden – een algemene regel ontwikkeld door de rechter33.– aan te nemen, in uitzondering op de hoofdregel dat het aan de individuele deelnemer is om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleiding en de schade (randnummer 3.5 hiervoor). Zonder af te doen aan het kwalijke karakter van de mededelingen van Staatsloterij, die uiteraard de deelnemers moet compenseren die daadwerkelijk door haar mededelingen zijn benadeeld, zijn de omstandigheden in deze zaak mijns inziens niet dusdanig dat deze een aanzienlijke tegemoetkoming aan (of: een extra bescherming voor) de deelnemers van de staatsloterij rechtvaardigen in de vorm van een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden. De misleiding door Staatsloterij was, hoewel kwalijk, relatief beperkt in de zin dat het slechts enkele mededelingen van Staatsloterij betrof ten aanzien van een beperkt aantal prijzen. De schade die de mededelingen kunnen hebben veroorzaakt, is ook relatief beperkt. De schade bestaat immers ‘slechts’ uit het aankoopbedrag van staatsloten (verminderd met de daarmee gewonnen prijzen), waarbij het de deelnemers van meet af aan duidelijk was dat de kans groot was dat zij hun inleg (grotendeels) zouden kwijtraken, omdat algemeen bekend is dat weinig mensen hun aankoopbedrag door middel van een (grote) prijs terugwinnen. Staatsloterij heeft bovendien reeds een groot aantal deelnemers34.voor de misleiding gecompenseerd door met een speciale trekking € 13,5 miljoen onder hen te verloten.35.Van de deelnemers die niet aan de speciale trekking hebben deelgenomen en toch door Staatsloterij wensen te worden gecompenseerd, zal het merendeel een abonnementsspeler36.zijn (incidentele spelers zullen na een kosten-batenanalyse lijkt mij minder snel geneigd zijn om een individuele schadevergoedingsprocedure aanhangig te maken). Van de abonnementsspelers is de speelgeschiedenis beschikbaar, die als leidraad kan dienen bij de beoordeling of causaal verband aanwezig is of niet. Als de speelgeschiedenis geen enkele correlatie laat zien tussen de deelname en de periode waarin de misleidende mededelingen zijn gedaan (2000-2008), is dat een aanwijzing dat de misleidende mededelingen van Staatsloterij op die deelname géén invloed hebben gehad en dus géén schade hebben veroorzaakt. Van échte bewijsnood voor de deelnemers aan de staatsloterij zal in een groot deel van de gevallen dus geen sprake zijn. Als onder deze, voornoemde omstandigheden al een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden wordt aangenomen, inhoudende dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de schade van individuele deelnemers, zal dit voor de praktijk betekenen dat in (vrijwel) alle zaken waarin misleiding is vastgesteld – ook buiten de staatsloterij-zakensfeer dus – tot uitgangspunt mag worden genomen dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleiding en de schade. Dat gaat mij te ver.37.Dat komt in wezen neer op een wettelijk vermoeden38.en daarvan is bij art. 6:194 (oud) BW nu juist geen sprake.

Ten tweede zie ik behoorlijke verschillen met de zaken waarin tot nu toe een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden van condicio sine qua non-verband is aangenomen, zoals in World Online39.en overigens ook in de effectenlease-zaken.40.Het gaat in deze zaak niet om misleiding van (potentiële) beleggers bij de aankoop van complexe financiële producten, met mogelijk grote vermogensschade tot gevolg, maar – als gezegd – om de aankoop van staatsloten, waaraan geen bijzondere of grote risico’s zijn verbonden.41.Het gaat in deze zaak ook niet om de schending van een bijzondere zorgplicht of een waarschuwingsplicht van een bank/financiële instelling (zoals in de effectenlease-zaken het geval was), maar om algemene mededelingen aan het publiek. Ook de bewijspositie van een aanzienlijk aantal deelnemers aan de Staatsloterij is, als gezegd, anders dan de bewijspositie waarin de beleggers in de World Online en effectenlease-zaken zich doorgaans bevonden. Veel (frequente) deelnemers aan de Staatsloterij zullen immers op hun speelgeschiedenis kunnen terugvallen teneinde aan te tonen dat hun deelname is beïnvloed door de misleidende mededelingen van Staatsloterij (bijvoorbeeld als die deelname slechts tussen 2000 en 2008 plaatsvond), wat de beleggers in de hiervoor genoemde zaken uiteraard niet konden. Ook gelet op deze verschillen acht ik het niet direct aangewezen om, bijvoorbeeld op een vergelijkbare manier als in het World Online-arrest van Uw Raad, als (algemeen) uitgangspunt te nemen dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleiding van Staatsloterij en de schade van individuele deelnemers, zoals [verweerder] .

Ten derde is het wat mij betreft de vraag of het aannemen van een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden tot efficiënter procederen en rechtvaardiger uitkomsten leidt. Het staat een rechter altijd vrij om in een concrete zaak, op grond van de vaststaande feiten en het partijdebat vóór de mondelinge behandeling, voorshands van oordeel te zijn dat causaal verband bestaat tussen de misleiding van Staatsloterij en de schade van de deelnemer, behoudens te leveren tegenbewijs (dit wordt ook wel – als tegenhanger van het jurisprudentieel vermoeden – een feitelijk ‘vermoeden’ genoemd, hoewel van een vermoeden eigenlijk geen sprake is).42.Met een dergelijk feitelijk ‘vermoeden’, toegespitst op de individuele zaak, kan de rechter maatwerk leveren, wat waarschijnlijk betere en rechtvaardiger uitkomsten oplevert dan het aannemen van een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden in élke staatsloterij-zaak, ook als de feiten en omstandigheden in de zaak daar niet om vragen of misschien zelfs in de richting van het tegendeel wijzen. Gezien de uitkomsten in de procedures tot nu toe (randnummer 3.5 hiervoor) en de daaraan ten grondslag liggende uitspraken, komt het mij voor dat Staatsloterij aan de hand van de speelgeschiedenis van de individuele deelnemer in veel, zo niet de meeste gevallen erin zal slagen om een eventueel geformuleerd (algemeen) jurisprudentieel vermoeden te weerleggen. Het aannemen van een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden lijkt mij dan ook niet efficiënt en weinig toegevoegde waarde hebben.

Op grond van het voorgaande zie ik dus onvoldoende aanknopingspunten om in deze zaak een (algemeen) jurisprudentieel vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen, zoals het hof in rov. 3.10. van het bestreden arrest lijkt te hebben gedaan.

Onderdeel 2: condicio sine qua non-verband (rov. 3.11. en 3.12.)

Staatsloterij bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.11. dat Staatsloterij niet zodanige feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een voldoende ontzenuwing zouden kunnen leiden van het vermoeden van de aanwezigheid van causaal verband. Volgens Staatsloterij is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, welke algemene klacht Staatsloterij wederom uitwerkt aan de hand van vijf sub-klachten (a tot en met e).

Onder a klaagt Staatsloterij dat het hof in rov. 3.11.1. onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat uit het speelgedrag van [verweerder] niet volgt dat [verweerder] niet zou behoren tot het aanzienlijk deel van de consumenten dat zonder de misleidende mededelingen van de koop van een staatslot zou hebben afgezien. Het hof heeft dit oordeel niet toegelicht, waardoor het hof volgens Staatsloterij onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op haar stellingen met betrekking tot het speelgedrag van [verweerder] . Onder b, c en d benoemt Staatsloterij diverse stellingen die zij met betrekking tot het speelgedrag van [verweerder] heeft ingenomen. Omdat het hof (dus) niet op deze stellingen heeft gerespondeerd, is het oordeel van het hof in de ogen van Staatsloterij ontoereikend gemotiveerd. Onder e betoogt Staatsloterij dat als één van de klachten van dit onderdeel slaagt, ook het voortbouwende oordeel van het hof in rov. 3.12. geen stand kan houden.

De klacht onder a slaagt.

Het oordeel van het hof in rov. 3.11., inhoudende dat Staatsloterij het vermoeden van causaal verband onvoldoende heeft ontzenuwd, bouwt voort op het oordeel van het hof in rov. 3.10., inhoudende dat een vermoeden van causaal verband kan worden aangenomen. Nu het oordeel in rov. 3.10. onjuist en in elk geval onbegrijpelijk is (randnummers 4.2 e.v. hiervoor), kan ook het daarop voortbouwende oordeel van het hof in rov. 3.11. geen stand houden.

Ook overigens houdt het oordeel van het hof in rov. 3.11. geen stand. Het hof heeft in die rechtsoverweging de volgende drie feiten en omstandigheden genoemd, die naar zijn oordeel onvoldoende het vermoeden hebben ontzenuwd dat causaal verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de aankoop van staatsloten door [verweerder] in de jaren 2000-2008:

(i) het speelgedrag van [verweerder] (rov. 3.11.1.);

(ii) de financiële mogelijkheden van [verweerder] (rov. 3.11.2.); en

(iii) gevoelens, emoties en andere irrationele overwegingen van [verweerder] (rov. 3.11.3.).

Ten aanzien van de omstandigheid onder (i) – het speelgedrag van [verweerder] vóór 2000, in de periode 2000-2008 en ná 2008 – heeft het hof in rov. 3.11.1. slechts geoordeeld dat uit dit speelgedrag niet de conclusie kan worden getrokken dat [verweerder] niet zou behoren tot het aanzienlijke deel van de consumenten dat zou hebben afgezien van de koop van een staatslot als Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Het hof motiveert echter op geen enkele wijze waarom uit het speelgedrag van [verweerder] niet volgt dat hij, kort gezegd, zonder de misleiding geen staatsloten zou hebben gekocht. Het hof had zijn oordeel wel moeten motiveren, zeker gelet op de diverse gemotiveerde stellingen/betwistingen die Staatsloterij in dit kader heeft ingenomen. Een (gedegen) motivering had ook overigens voor de hand gelegen, omdat de kantonrechter in eerste aanleg na een analyse van het speelgedrag van [verweerder] tot de conclusie is gekomen dat, áls er al een vermoeden van causaal verband bestaat, Staatsloterij dit vermoeden voldoende heeft ontzenuwd (randnummers 2.4 e.v. hiervoor).

Met het slagen van de klacht onder a, slaagt ook de voortbouwklacht onder e.

Onder b, c en d heeft Staatsloterij drie concrete redenen/klachten aangevoerd waarom het oordeel van het hof in rov. 3.11. onvoldoende is gemotiveerd. Nu dit oordeel reeds op grond van de klacht onder a in cassatie geen stand houdt, behoeven de klachten onder b, c en d geen behandeling. Na vernietiging van het bestreden arrest zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen of condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de deelname van [verweerder] in de jaren 2000-2008. Bij deze beoordeling zal het verwijzingshof alle stellingen moeten betrekken die partijen ten aanzien van het speelgedrag van [verweerder] hebben ingenomen, waaronder de stellingen die Staatsloterij in dit onderdeel onder b, c en d aan de orde stelt.

Onderdeel 3: de kosten van de Oudejaarsloten (rov. 3.10.-3.12. en dictum)

Staatsloterij komt op tegen rov. 3.10., 3.11., 3.12. en het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat causaal verband aanwezig is en Staatsloterij onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, voor zover dit oordeel ziet op de Oudejaarstrekkingen van Staatsloterij in de jaren 2000-2008. Volgens Staatsloterij is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van Staatsloterij dat in de collectieve actie-procedure geen misleiding is vastgesteld ten aanzien van de Oudejaarstrekkingen.

De klacht slaagt.

Staatsloterij heeft in hoger beroep gesteld dat de oordelen in de collectieve actie-procedure (waarin de misleiding door Staatsloterij is vastgesteld) géén betrekking hebben op de Oudejaarstrekkingen en dat [verweerder] ook niet concreet heeft gesteld welke onjuiste mededelingen van Staatsloterij hem ertoe hebben bewogen om deel te nemen aan de Oudejaarstrekkingen in de jaren 2000, 2001, 2002 en 2004.43.Het hof heeft deze stellingen niet kenbaar betrokken bij zijn oordeel (in rov. 3.16. en het dictum) dat Staatsloterij aan [verweerder] de aankoopprijs van de staatsloten moet vergoeden – waaronder ook de Oudejaarsloten vallen – die hij in de periode 2000 tot en met 2008 heeft gekocht (verminderd met de opbrengsten van die loten). Dit maakt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel 4: toerekening van de schade aan Staatsloterij (rov. 3.15.)

Staatsloterij klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 3.15. heeft geoordeeld dat de schade van [verweerder] aan Staatsloterij kan worden toegerekend. Volgens het hof gaat het om aansprakelijkheid als gevolg van misleidende mededelingen en deed Staatsloterij die mededelingen om het publiek, waaronder [verweerder] , te bewegen om een staatslot te kopen. Naar het oordeel van het hof kan daarom redelijkerwijs worden verwacht dat de misleidende mededelingen van Staatsloterij tot de door [verweerder] gevorderde schadepost zouden leiden (het aankoopbedrag van een staatslot). Staatsloterij betoogt dat het hof uitsluitend aan de hand van de voorzienbaarheid van de schade heeft beoordeeld of de schade van [verweerder] in redelijkheid aan Staatsloterij kan worden toegerekend. Het hof heeft volgens Staatsloterij miskend dat ook andere factoren bij de toerekening van belang zijn, zoals het gegeven dat bij deelname aan een loterij hoe dan ook de kans groot is dat de deelnemer verlies lijdt en dat er maar in beperkte mate sprake is geweest van misleidende mededelingen door Staatsloterij. Staatsloterij heeft immers maar over een bepaald aantal prijzen misleidende mededelingen gedaan en het ging bovendien om een beperkt aantal mededelingen.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist dus feitelijke grondslag.

Het hof heeft niet uitsluitend aan de hand van de voorzienbaarheid van schade beoordeeld of de schade van [verweerder] in redelijkheid aan Staatsloterij kan worden toegerekend. Het hof heeft daarnaast de aard van de aansprakelijkheid in ogenschouw genomen, getuige de woorden “Aangezien het om aansprakelijkheid als gevolg van misleidende mededelingen gaat”. Ook overigens is het goed te begrijpen dat het hof, uitgaande van causaal verband tussen misleiding en deelname, heeft geoordeeld dat de schade van [verweerder] in redelijkheid aan Staatsloterij kan worden toegerekend. Staatsloterij heeft immers willens en wetens de gewraakte mededelingen gedaan, met als doel de staatsloterij zo aantrekkelijk mogelijk te maken voor het publiek.44.Als dan blijkt dat de mededelingen in wezen misleidend waren, is allerminst onbegrijpelijk dat een rechter oordeelt dat de daaruit voortvloeiende schade ook naar redelijkheid aan Staatsloterij kan worden toegerekend.

Onderdeel 5: begroting van de schade van [verweerder] (rov. 3.16.)

Staatsloterij klaagt dat het hof in rov. 3.16. onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat een vermogensvergelijking – de toestand zoals deze werkelijk is, vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien Staatsloterij geen misleidende mededelingen had gedaan – ertoe leidt dat Staatsloterij aan [verweerder] de aankoopprijs moet vergoeden van de staatsloten die [verweerder] in de periode 2000-2008 heeft gekocht, verminderd met de opbrengst van die loten (de door [verweerder] met die staatsloten gewonnen prijzen). Staatsloterij betoogt dat het hof bij dit oordeel een essentiële stelling van Staatsloterij heeft gepasseerd, te weten dat de vermogenstoestand van [verweerder] niet beter (en mogelijk zelfs slechter) zou zijn geweest als hij in de jaren 2000-2008 géén staatsloten had gekocht. Volgens Staatsloterij is het namelijk aannemelijk dat [verweerder] in dat geval zijn inleg aan andere kansspelen (met een kleinere winkans) had uitgegeven.

De klacht faalt.

Het hof heeft in rov. 3.16. overwogen dat de schade van [verweerder] moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Ik leid daaruit af dat het hof ook de door Staatsloterij aangevoerde omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken, waaronder de stelling dat [verweerder] zijn geld aan andere loterijen zou hebben uitgegeven als hij geen staatsloten zou hebben gekocht in de jaren 2000-2008. Het hof heeft deze stelling aldus impliciet verworpen. Anders dan Staatsloterij betoogt, is het overigens niet zo dat het hof uitdrukkelijk op de stelling van Staatsloterij had moeten ingaan. Het hof (als feitenrechter) is immers niet gehouden om op alle (feitelijke) stellingen van partijen in te gaan en dat geldt zeker voor een stelling als de onderhavige, die toch een hoog hypothetisch gehalte heeft en (derhalve) door Staatsloterij ook niet aannemelijk is gemaakt.

Onderdeel 6: het beroep van Staatsloterij op voordeelstoerekening (rov. 3.17.1.)

Staatsloterij betoogt dat het onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 3.17.1. het beroep van Staatsloterij op voordeelstoerekening heeft verworpen. Naar het oordeel van het hof is het niet redelijk om, gezien de misleidende mededelingen van Staatsloterij over winkansen, bij de vaststelling van de schade van [verweerder] enig mogelijk voordeel uit de winkans (de in de ogen van Staatsloterij op geld waardeerbare kans die [verweerder] heeft gehad om een prijs te winnen, ook al heeft hij die prijs niet daadwerkelijk gewonnen) als voordeel in rekening te brengen. Volgens Staatsloterij is het echter wel degelijk redelijk om de winkansen die [verweerder] heeft gehad op de prijzen waarover Staatsloterij géén misleidende mededelingen heeft gedaan als voordeel in rekening te brengen bij de vaststelling van [verweerder] ’ schade. Deze prijzen vormen immers het hoofdbestanddeel van de door Staatsloterij uitgekeerde prijzen, waaronder de gegarandeerde hoofdprijs van circa € 1 miljoen en de jackpot en [verweerder] heeft daadwerkelijk kans gehad om deze prijzen te winnen.

De klachten falen.

In art. 6:100 BW is een uitdrukkelijke verwijzing naar de redelijkheid opgenomen.45.Deze redelijkheidstoets is bedoeld als een beperking: de rechter is vrij om, indien hem dat niet redelijk voorkomt, bepaalde voordelen niet bij de benadeelde in rekening te brengen, hoewel de benadeelde die voordelen wél heeft genoten en de voordelen ook in causaal verband staan met de normschending. Vaak hangt de al dan niet redelijkheid samen met de aard van het voordeel en de wijze waarop het is gegenereerd.46.

Het hof heeft geoordeeld dat het niet redelijk is om de (op geld waardeerbare) kans, die [verweerder] heeft gehad om prijzen te winnen, op zijn schade in mindering te brengen. Een dergelijk oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.47.Niet kan worden gezegd dat het oordeel van het hof, dat uitgaat van causaal verband tussen de misleiding van Staatsloterij en de deelname van [verweerder] , onbegrijpelijk is. Het hof heeft zowel de aard van de normschending door Staatsloterij (misleiding) als de aard van het “mogelijk[e]” voordeel van [verweerder] in zijn beoordeling betrokken. Juist die combinatie is van belang. [verweerder] vordert vanwege de misleiding door Staatsloterij vergoeding van de schade die hij lijdt doordat hij – naar eigen zeggen – aan de staatsloterij heeft meegedaan terwijl hij dat anders niet zou hebben gedaan. Hij vordert dus vergoeding van zijn hele inleg (uiteraard onder verrekening van wat hij aan prijzengeld heeft gewonnen) en nadrukkelijk niet vergoeding van de winkans die hij door de misleiding heeft gemist. Een dergelijke vordering zou neerkomen op vergoeding van een uiterst klein deel van de prijs van een lot. Volgens Staatsloterij is de waarde van de door de misleiding gemiste winkans – bij benadering – zeven duizendste van een eurocent per staatslot (€ 0,00007143).48.In het op voordeelstoerekening gebaseerde betoog van de Staatsloterij heeft [verweerder] , afgezien van de met dit bedrag corresponderende winkans, volledig genoten van deelname, zodat per saldo per staatslot slechts € 0,00007143 voor vergoeding in aanmerking zou komen. Wanneer deze redenering wordt gevolgd, wordt echter geen recht gedaan aan de insteek van de vordering van [verweerder] . Hij vordert nu juist geen vergoeding van de verminderde winkans (bij deelname), maar vergoeding van de door hem betaalde inleg (die hij bij niet-deelname zou hebben behouden). Zijn insteek is dus niet dat hij geen (volledige) waar voor zijn geld heeft gekregen, maar dat hij heeft meegedaan, terwijl hij dat anders (zonder misleiding) niet zou hebben gedaan. In de redenering van Staatsloterij wordt hem met een beroep op art. 6:100 BW alsnog tegengeworpen dat hij wel degelijk (bijna volledig) waar voor zijn geld heeft gekregen, zodat zijn schade, althans zijn schadevergoeding, niet meer bedraagt dan zeven duizendste van een eurocent per staatslot. Dat resultaat – uitgaande van causaal verband tussen de misleiding en de deelname van [verweerder] – veroordeelt zichzelf. Het is tegen deze achtergrond goed te begrijpen dat het hof heeft geoordeeld dat het niet redelijk is om enig mogelijk ‘voordeel’ uit een winkans op de schade van [verweerder] in mindering te brengen.

Slotsom

De slotsom luidt dat de klachten in onderdeel 1, 2 en 3 slagen. Wat mij betreft moet het bestreden arrest dus worden vernietigd, waarna het verwijzingshof opnieuw moet beoordelen of condicio sine qua non-verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de staatsloterijdeelname van [verweerder] in de jaren 2000-2008. Indien het verwijzingshof van oordeel is dat dergelijk condicio sine qua non-verband aanwezig is, dient het vervolgens te beoordelen of de kosten van de aanschaf van de Oudejaarsloten door [verweerder] (en de eventuele prijzen die hij met die loten heeft gewonnen) bij de schadebegroting buiten beschouwing moeten worden gelaten.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Feiten1.

Eiseres tot cassatie in de hoofdzaak (hierna: Staatsloterij) is de rechtsopvolger van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (beide entiteiten zullen in het navolgende worden aangeduid als: Staatsloterij).

Staatsloterij exploiteert de Nederlandse Staatsloterij.

[verweerder] heeft (niet aaneengesloten) gedurende 16 jaar deelgenomen aan door Staatsloterij georganiseerde loterijen. In de periode 2000-2008 heeft [verweerder] deelgenomen tot en met de trekking van 5 december 2002 en vervolgens van juni 2004 tot en met de trekking van mei 2005. Voor en na de hiervoor genoemde periode heeft [verweerder] ook gedurende perioden deelgenomen.

In de hiervoor genoemde periode heeft [verweerder] € 2.336,95 aan prijzengeld gewonnen en € 5.247,50 aan uitgaven aan loten gedaan.

Bij arrest van 28 mei 20132.heeft het gerechtshof Den Haag in een door Stichting Loterijverlies tegen Staatsloterij in 2008 aanhangig gemaakte collectieve actie (hierna: de collectieve actie) in hoger beroep voor recht verklaard dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat Staatsloterij hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW. Daarnaast is voor recht verklaard dat Staatsloterij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW.

Staatsloterij en Stichting Loterijverlies hebben tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2015 heeft de Hoge Raad het door Staatsloterij ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door Stichting Loterijverlies ingestelde incidentele cassatieberoep.3.

Procesverloop hoofdzaak in eerste aanleg en in appel4.

[verweerder] heeft Staatsloterij gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (hierna: de kantonrechter), en heeft daarbij, samengevat, in conventie gevorderd:

primair

i) een verklaring voor recht dat Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] in de zin van art. 6:194 (oud) BW dan wel art. 6:162 BW;

ii) Staatsloterij te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, bestaande uit het negatieve contractsbelang groot € 5.247,50 minus de gewonnen prijzen groot € 2.345,05, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2000 t/m 31 december 2016, samen groot € 5.423,03 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; en

subsidiair

1. de loterijovereenkomst tussen Staatsloterij en [verweerder] te vernietigen:

a. primair: op grond van richtlijnconforme interpretatie;

b. subsidiair: op grond van dwaling; en

c. meer subsidiair: op grond van bedrog dan wel een andere grondslag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen.

2. Staatsloterij te veroordelen om ten titel van onverschuldigde betaling aan [verweerder] te voldoen de door hem gedane inleg over de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2005 groot € 5.247,50 minus de gewonnen prijzen in die periode groot

€ 2.345,05, te vermeerderen met de wettelijke rente.5.

Staatsloterij heeft in conventie verweer gevoerd en een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] bij vonnis van 9 mei 2018 in conventie afgewezen.

[verweerder] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie.

Staatsloterij heeft de grieven bestreden.

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 7 april 2020, verkort weergegeven,:

- het vonnis van de kantonrechter vernietigd, en opnieuw rechtdoende,

- voor recht verklaard dat Staatsloterij onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld;

- Staatsloterij veroordeeld een bedrag van € 5.423,03 aan [verweerder] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.

Procesverloop hoofdzaak in cassatie en incident

Staatsloterij heeft tegen dit arrest tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Stichting Loterij Incasso heeft bij incidentele conclusie gevorderd om in de onderhavige cassatieprocedure te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [verweerder] teneinde diens standpunt te ondersteunen.7.

[verweerder] heeft zich in het incident aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

Staatsloterij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting Loterij Incasso in haar incidentele vordering, althans tot afwijzing van de incidentele vordering tot voeging.

Stichting Loterij Incasso heeft haar vordering tot voeging op de voet van art. 217 Rv en haar belang daarbij – zakelijk weergegeven – als volgt toegelicht.

Stichting Loterij Incasso is opgericht door een (oud-)deelnemer van Stichting Loterijverlies met als reden dat in laatstgenoemde stichting, die in 2008 een collectieve actie jegens Staatsloterij aanhangig heeft gemaakt8., malversaties hebben plaatsgevonden en het nieuwe bestuur onvoldoende snelheid met de vaststelling en afwikkeling van de schade heeft betracht. Zij behartigt de belangen van personen die zich bij haar hebben aangesloten en die destijds hebben deelgenomen aan Stichting Loterijverlies en een vordering op Staatsloterij hebben, met als doel het vaststellen en incasseren van vorderingen op de Staatsloterij en het verkrijgen van vergoeding van geleden schade.9.

Volgens Stichting Loterij Incasso is de uitkomst van de cassatieprocedure in de hoofdzaak van evident belang voor de rechtspositie van de benadeelden van de Staatsloterij en daarmee voor de rechtspositie van haarzelf. In het cassatieberoep komt namelijk onder meer de causaliteit tussen de onrechtmatige mededelingen van Staatsloterij en de schade van haar deelnemers aan de orde, de wijze van vaststelling van de schade en de voordeelstoerekening. Deze onderwerpen zullen stuk voor stuk ook aan de orde komen in eventuele gedingen die Stichting Loterij Incasso in de toekomst aanhangig zal moeten maken, indien geen minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht. Ook in mogelijke toekomstige onderhandelingen tussen Staatsloterij en Stichting Loterij Incasso is de uitkomst van de voorliggende cassatieprocedure van groot belang, aldus Stichting Loterij Incasso.10.

Daarnaast stelt Stichting Loterij Incasso dat de cassatieprocedure in de hoofdzaak van feitelijk belang is voor de voortgang van de vaststelling van de schade. Stichting Loterij Incasso is opgericht om tot een voortvarende schadevaststelling en -afwikkeling te komen. Vernietiging van het in deze zaak bestreden arrest zal onherroepelijk leiden tot grote vertraging in de verwezenlijking van de doelstellingen van Stichting Loterij Incasso. Het is dan ook niet ondenkbeeldig dat een voor [verweerder] nadelige uitkomst van deze cassatieprocedure gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de stichting. Daarmee is het belang van Stichting Loterij Incasso bij haar vordering zich te mogen voegen voldoende gegeven. Haar belang overstijgt dan ook ruimschoots die van een toevallige passant die last zou kunnen hebben van een mogelijk nadelig precedent, aldus Stichting Loterij Incasso.11.

Staatsloterij heeft in haar verweerschrift het belang van Stichting Loterij Incasso bij voeging in deze zaak betwist en gesteld dat niet aan de voorwaarden van art. 217 Rv is voldaan. Volgens Staatsloterij levert de angst voor een nadelig precedent geen voldoende belang op, ook niet als het gaat om precedentwerking voor vrijwel identieke zaken tegen haar. Het gestelde belang van Stichting Loterij Incasso heeft uitsluitend betrekking op de precedentwerking van het arrest in deze zaak. Zij is niet op enige wijze feitelijk of juridisch betrokken bij de rechtsverhouding tussen de Staatsloterij en [verweerder] .12.

Bovendien betwist Staatsloterij dat Stichting Loterij Incasso zelf nadelige gevolgen kan ondervinden van de precedentwerking van het door de Hoge Raad te wijzen arrest tussen de Staatsloterij en [verweerder] . Stichting Loterij Incasso stelt onder verwijzing naar haar statutaire doelstelling dat zij gerechtigd is namens haar deelnemers in rechte op te treden om betaling van de vorderingen of schadevergoeding te verkrijgen. Hieruit volgt volgens Staatsloterij niet een eigen belang bij voeging.

Daarnaast betwist Staatsloterij dat Stichting Loterij Incasso daadwerkelijk bevoegd is om namens haar deelnemers in rechte op te treden en heeft Stichting Loterij Incasso niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij daartoe een volmacht of lastgeving van haar deelnemers heeft gekregen. Voor zover Stichting Loterij Incasso doelt op een vordering op grond van art. 3:305a BW, geldt dat daarvan geen sprake kan zijn omdat al een vordering op grond van art. 3:305a (oud) BW door Stichting Loterijverlies is ingesteld. Het is voorts uitgesloten dat Stichting Loterij Incasso op grond van het nieuwe art. 3:305a BW (alsnog) een vordering tot schadevergoeding (te voldoen in geld) instelt. Omdat die vordering betrekking zou hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór 15 november 2016, zou art. 3:305a BW (oud) van toepassing zijn (art. 119a lid 2 Overgangswet Nieuw BW) en daarin is bepaald dat de rechtsvordering op grond van art. 3:305a (oud) BW niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld (lid 3).13.

[verweerder] heeft zich, zoals gezegd, gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad.

Voeging en belang daarbij

Eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen (art. 217 Rv). Een dergelijke vordering kan ook (voor het eerst) in cassatie worden ingesteld.14.Art. 218 Rv schrijft vervolgens voor dat de vordering tot voeging wordt ingesteld bij incidentele conclusie vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen.

Indien aan de eis van belang is voldaan en de incidentele vordering tot voeging volgens art. 218 Rv tijdig is ingesteld, is die vordering in beginsel toewijsbaar. Aan de toewijsbaarheid kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan. Afwijzing van een incidentele vordering tot voeging wegens strijd met de goede procesorde is onder meer mogelijk indien toewijzing tot onredelijke vertraging van de hoofdzaak zou leiden (art. 20 Rv).15.

De rechtspraak van de Hoge Raad vanaf eind vorige eeuw laat zien dat aan het begrip ‘belang’ in art. 217 Rv geleidelijk een ruimere invulling is gegeven dan voorheen.16.In In Hugenholtz/Heemskerk wordt m.i. terecht opgemerkt dat het niet goed mogelijk is een afdoend antwoord te geven op de vraag in welke gevallen een derde belang heeft bij een procedure die tussen andere partijen wordt gevoerd, aangezien het gaat om gevallen van verschillende aard.17.

De casuïstiek blijkt bijvoorbeeld uit HR 6 september 201318.waarin de vraag aan de orde was of iemand die in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder partij was geweest in de procedure bij de rechtbank, maar zelf geen hoger beroep had ingesteld, zich in dat hoger beroep kon voegen en daarin voldoende belang had. De Hoge Raad oordeelde dat hij in verband met zijn positie bij de afwikkeling van de nalatenschap een voldoende belang tot voeging had in verband met het antwoord op de vraag welk recht op die afwikkeling van toepassing is.

Gelet op de stellingen van partijen zijn voor het onderhavige geval de uitspraken van de Hoge Raad van belang die handelen over het begrip ‘nadelige gevolgen’ en over de vraag of precedentwerking een belang is zoals bedoeld in art. 217 Rv.

Met betrekking tot een mogelijk nadelige positie als belang voor een derde om zich te mogen voegen, oordeelde de Hoge Raad in het arrest van 14 maart 200819.dat voor het aannemen van het belang bij voeging voldoende is dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij, aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden.

Een nadere invulling van hetgeen onder ‘nadelige gevolgen’ dient te worden verstaan, werd vervolgens gegeven in het arrest van 12 juni 201520., waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

“3.2 Eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen (art. 217 Rv). Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768, NJ 2015/206, rov. 5.3). Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridisch gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van

in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert.”

Deze nadere invulling is herhaald in de arresten van de Hoge Raad van 11 september 201521., 15 november 201922., en van 15 januari 2021.23.

M.i. zal de partij die voeging vordert omdat zij nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt, gemotiveerd dienen te stellen waaruit die nadelige gevolgen bestaan.24.

In het hiervoor onder 2.13 geciteerde arrest van 12 juni 2015 oordeelde de Hoge Raad tevens dat een mogelijke precedentwerking van de uitspraak geen voldoende belang is, ook niet indien sprake is van sterk op elkaar gelijkende vorderingen of feitencomplexen tussen deels dezelfde partijen.25.

Beoordeling incidentele vordering

De incidentele vordering tot voeging in cassatie is door Stichting Loterij Incasso ingesteld op de roldatum waarop [verweerder] in de hoofdzaak een verweerschrift heeft ingediend (25 september 2020). De vordering is dus tijdig ingesteld.

Stichting Loterij Incasso heeft met betrekking tot haar belang bij voeging in de eerste plaats gesteld (zie hiervoor onder 2.3) dat en waarom de uitkomst van de cassatieprocedure in de hoofdzaak van evident belang is voor de rechtspositie van de benadeelden van de Staatsloterij en daarmee voor de rechtspositie van haarzelf. Zij heeft daarmee gesteld dat de uitkomst van de hoofdzaak voor haar een belangrijk precedent vormt.

In een mogelijke precedentwerking is evenwel, zoals de Hoge Raad bij arrest van 12 juni 2015 heeft geoordeeld, als zodanig geen voldoende belang gelegen.26.

Daarnaast heeft Stichting Loterij Incasso (zie hiervoor onder 2.4) gesteld dat haar belang die van een toevallige passant die last zou kunnen hebben van een mogelijk nadelig precedent overstijgt en dat het niet ondenkbeeldig is dat een voor [verweerder] nadelige uitkomst van deze cassatieprocedure gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de stichting.

M.i. heeft Stichting Loterij Incasso haar belang bij voeging aldus onvoldoende gesubstantieerd. [verweerder] is geen deelnemer van Stichting Loterij Incasso en de stichting is niet rechtstreeks betrokken bij de vaststelling en afwikkeling van de schade van [verweerder] . Dit brengt mee dat Stichting Loterij Incasso (slechts) een derde is die eventueel gevolgen kan ondervinden van (de rechtsontwikkeling in) een uitspraak van de Hoge Raad, en dus, zoals Staatsloterij heeft aangevoerd, niet een eigen belang bij voeging heeft.

De vordering moet m.i. dan ook worden afgewezen.

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering tot voeging van Stichting Loterij Incasso.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G