Rb. Limburg, 09-05-2018, nr. 04 6081786/CV 17-5443

Tussen partijen staat vast dat de Staatsloterij in de periode 2000 tot en met 2007 en éénmaal in 2008 misleidende mededelingen als bedoeld in artikel 6:194 (oud) BW heeft gedaan over, in de kern, de winkansen van een bepaalde categorie hoge(re) prijzen. [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] vordert dat de Staatsloterij als schadevergoeding aan hem de nominale waarde vergoedt van de door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in de relevante periode gekochte staatsloten minus het door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] ontvangen prijzengeld. Daartoe stelt [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] verschillende rechtsgronden.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag van de causaliteit van de schade. Kort samengevat: zou [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] indien de misleidende uitingen niet gedaan zouden zijn wél of niet de staatsloten hebben gekocht danwel deelgenomen hebben aan de staatsloterij.

Gesteld door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] en uitdrukkelijk onderschreven door Staatsloterij is dat inherent aan een loterijovereenkomst een onzekere kans op een prijs is. In de procedure bij het gerechtshof Den Haag die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 zijn de –in verband met de misleidende uitingen relevante- kansen op een prijs becijferd als 0,00000667% respectievelijk (in werkelijkheid) 0,000000953%. Deze becijfering van kansen is bij het gerechtshof, de Hoge Raad noch in deze procedure gemotiveerd weersproken zodat de kantonrechter van de juistheid daarvan zal uitgaan. Met Staatsloterij is de kantonrechter van oordeel dat in beide gevallen sprake is van een minuscuul kleine (win)kans. Opgemerkt moet worden dat ook [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] spreekt van een door hem op de koop toe genomen minuscule kleine (win)kans.

Feitelijk komt de vraag naar de causaliteit van de schade daarmee neer op de beantwoording van de vraag of in rechte komt vast te staan dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] door de mededelingen die neerkwamen op de ene fictieve minuscule kans wel heeft meegedaan waar hij dat bij mededelingen die neerkwamen op de werkelijke, kleinere minuscule kans dat niet zou hebben gedaan.

Onjuist is de stelling van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] dat dit met de uitspraak van het gerechtshof Den Haag en de daaropvolgende uitspraak van de Hoge Raad een reeds beslist punt is.

De beoordeling van het gerechtshof dat het gevoel van de potentiele deelnemer/gemiddelde consument aanzienlijk positiever is bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten dan bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 18-21 miljoen loten dient geplaatst te worden binnen de algemene beoordeling van de vraag of de uitingen misleidend waren. Hetzelfde geldt voor de overwegingen van het gerechtshof dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang). Het betreft de algemene beoordeling van de vraag of een aanzienlijk deel van de (gemiddelde) consumenten zou hebben afgezien van meedoen, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan binnen de kaders van de beoordeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatige misleiding. In het concrete geval van de concrete eiser dient de hiervoor geformuleerde vraag aldus beoordeeld te worden.

Daarbij dient de kantonrechter zich allereerst te buigen over de verdeling van stel- en bewijslast.

Hoofdregel overeenkomstig artikel 150 Rv is dat het op de weg van eiser ligt om het causale verband tussen de door hem geleden schade en de onrechtmatige handeling te stellen en zonodig te onderbouwen. Zoals hiervoor overwogen is daaraan met verwijzing naar de overwegingen van het gerechtshof welke door de Hoge Raad in stand zijn gelaten in dit concrete geval niet voldaan.

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] doet in dit verband een beroep op de overwegingen van de Hoge Raad in het zogenoemde World Online-arrest. Daarin overwoog de Hoge Raad: ‘Met het oog op die effectieve rechtsbescherming (…) en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet – of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden – tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan.’

De kantonrechter stelt voorop dat deze regel de bewijsleveringslast omkeert, maar niet het bewijsrisico – i.e. het risico van het onbewezen blijven van causaal verband. Dit bewijsrisico blijft bij de pretens benadeelde. De omkeringsregel gaat op basis van de feiten uit van een vermoeden van condicio sine qua non-verband, dat door tegenbewijs kan worden ontkracht.

De kantonrechter laat in het midden of de door de Hoge Raad in de specifieke casus van World Online toegepaste regel tevens toepassing heeft in een feitelijk geheel andere casus van misleidende uitlatingen in het kader van Staatsloterij. Immers, ook indien de omkeringsregel toegepast zou worden blijft de bewijslast en daarmee het bewijsrisico bij [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] liggen en is er –enkel- sprake van een voorshands aannemelijk zijn van dat gevraagde causale verband waartegen dan Staatsloterij tegenbewijs kan leveren. De kantonrechter is van oordeel dat Staatsloterij in dit geval is geslaagd in dat tegenbewijs, althans in zoverre daarin is geslaagd dat van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] nadere stellingname vereist was.

In het kader van de keuzes in deelname van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] is door Staatsloterij onweersproken het speelgedrag van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] beschreven. Voor zover hier relevant volgt daaruit dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] is begonnen met deelname in 1994, derhalve vóór de misleidende mededelingen. Van een beïnvloeding door de misleidende mededelingen kan op dat moment geen sprake zijn. De aanpassing in tussen 1995 en 1997 om deel te nemen met de zogenoemde jackpot is gedaan voor de misleidende mededelingen zodat ook die keuze daar niet door beïnvloed kan zijn. Hetzelfde geldt voor de keuzes in september 1997 om te stoppen met deelname en de daaropvolgende keuze in november 1997 om opnieuw te gaan deelnemen met een zogenoemde straat (van 10 hele staatsloten) met jackpot.

In de periode van de misleidende mededelingen zijn door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aanpassingen in zijn deelname aangebracht. Allereerst is dit in 2002 stoppen van zijn abonnement. Als deze keuze al beïnvloed is door misleidende mededelingen is daar geen gevorderde causale schade uit voortgevloeid.

Daarna is [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in 2004 opnieuw begonnen met deelname, nu met een zogenoemd straatje van 1/5de staatsloten. Tussen 2005 en 2009 is [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] vervolgens weer gestopt. Ook in de periode ná beëindiging van de misleidende uitlatingen is door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] deelgenomen, vanaf 2009 tot juni 2012.

In het licht van het vorenstaande is Staatsloterij geslaagd in hetgeen van haar als tegenbewijs gevergd zou mogen worden. Het enkele moment waarop in de relevante periode een zichtbare deelnamekeuze is gemaakt die mogelijke schade tot gevolg zou hebben is de keuze van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] om in 2004 opnieuw te gaan deelnemen. Nu diezelfde misleidende mededelingen bij [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] echter eerder in 2002 niet hebben geleid tot blijven deelnemen en de nieuwe deelname een beperktere omvang had dan in de voorafgaande periode is zonder nadere stellingname onvoldoende onderbouwd gesteld dat de misleidende mededelingen [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in 2004 hebben beïnvloed in zijn keuze wederom te gaan deelnemen. Integendeel stelt [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] dat deelname en omvang van deelname met name werden beïnvloed door de financiële mogelijkheden die [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] daartoe had. In het licht van dit alles had [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] zijn standpunt dat hij door de misleidende mededelingen aangaande de (minuscule) winkansen is beïnvloed nader dienen te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten zodat om die reden het gevorderde –bij gebrek aan causaal verband- dient te worden afgewezen. Een en ander geldt –mutatis mutandis- ook voor de bijzondere trekkingen waaraan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft deelgenomen in de relevante periode. Gelet op de ontbrekende onderbouwing is er ook geen grond om [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] toe te laten tot bewijslevering.

Op grond van het vorenstaande dienen de vorderingen van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] die gebaseerd zijn op het bestaan van schade te worden afgewezen. Nu bij gebrek aan –gebleken- causale schade er geen sprake is van onrechtmatige daad betekent dit dat de gehele primaire vordering dient te worden afgewezen.

Dezelfde overwegingen belemmeren een (subsidiair gedaan) beroep op dwaling en bedrog.

Kern van een beroep op dwaling is immers dat komt vast te staan in rechte dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomsten niet danwel niet in die vorm gesloten zou hebben. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling. Daargelaten dat er geen sprake is van bedrog bij aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] door de misleidende uitlatingen is bewogen tot het verrichten van enige rechtshandeling dan wel dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomsten niet gesloten zou hebben. De subsidiaire vorderingen slagen derhalve niet voor zover hierop gebaseerd.

Dit brengt de kantonrechter tot beoordeling van de overige subsidiaire vorderingen.

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] vordert vernietiging van de tussen hem en Staatsloterij gesloten overeenkomsten en terugbetaling van het door hem betaalde bedrag op grond van –dan- onverschuldigde betaling. Naast de hiervoor besproken vernietigingsgronden “dwaling” en “bedrog” voert [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aan dat hij de overeenkomsten zou kunnen vernietigen op basis (via richtlijn conforme interpretatie) van artikel 6:193j lid 3 BW. Dit artikel biedt vanaf 13 juni 2014 de mogelijkheid om overeenkomsten gesloten als gevolg van misleidende mededelingen te vernietigen. Uit het voorgaande volgde reeds dat niet is komen vast te staan dat de betrokken overeenkomsten gesloten zijn als gevolg van de misleidende mededelingen, zodat reeds op grond daarvan dit beroep niet slaagt. Daarnaast is een direct beroep op artikel 6:193j, lid 3 BW niet mogelijk gelet op het overgangsrecht dat met zich brengt dat het enkel werkt met betrekking tot overeenkomsten van ná 13 juni 2014. Een beroep op richtlijnconforme toepassing in de daaraan voorafgaande periode slaagt evenmin. Lid 3 van artikel 6:193j BW dient niet ter implementatie van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. De richtlijn laat de keuze in de mogelijke remedies van oneerlijke handelspraktijken vrij. Vanaf 13 juni 2014 heeft de Nederlandse wetgever aan de remedies die reeds bestonden de mogelijkheid van vernietiging toegevoegd, maar enkel voor overeenkomsten aangegaan ná die datum. Een beroep op de vernietigingsgrond kan daarmee niet via richtlijn conforme interpretatie plaatsvinden. Voor zover vernietiging derhalve hierop is gegrond dient daaraan voorbijgegaan te worden.

Een andere grondslag voor vernietiging is niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld.

Daarmee stranden ook de (overige) subsidiaire vorderingen.

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Staatsloterij worden begroot op:

- dagvaarding € 103,10

- griffierecht 223,00

- salaris gemachtigde 1.000,00 (4 x tarief € 250,00)

totaal € 1.326,10

De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.

De kantonrechter zal dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

in voorwaardelijke reconventie

Nu de vorderingen van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in conventie worden afgewezen komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vorderingen.