HR, 30-01-2015, nr. 13/04238

Het hof formuleert in rov. 3.1 de maatstaf voor beantwoording van de vraag of sprake is van misleidende uitlatingen in de zin van art. 6:194 (oud) BW,8.alsmede de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling:

“3.1 Artikel 6:194 (oud) BW, waarop vordering A is gebaseerd, heeft betrekking op openbare, aan het publiek gedane mededelingen, en is een lex specialis ten opzichte van artikel 6:162 BW dat ook ziet op niet-openbare mededelingen. Bij de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van artikel 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’ (HR 30 mei 2008, LJN:BD2820 TMF). Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling (hier: deelname aan de staatsloterij, het sluiten van de loterijovereenkomst) over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. Het gaat er dus om dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de maatman te misleiden en of de mededeling op zichzelf beschouwd een misleidend karakter heeft Zie voor dit een en ander: HR 27 november 2009, LJN:BH2162 'VEB-WOL c.s. '.

Aangezien de staatsloterij is bestemd voor het algemene publiek wordt de maatman in dit geval gevormd door de gemiddelde algemene consument; hierna zal worden gesproken over de 'gemiddelde consument' of 'het publiek'. Op Staatsloterij rust ingevolge artikel 6:195 lid 1 BW de bewijslast ter zake van de juistheid en volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerdelijk misleidende karakter van de mededeling berust. Dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden, moet door Loterijverlies aannemelijk worden gemaakt.”

In cassatie wordt tegen deze maatstaf en deze bewijslastverdeling niet opgekomen.9.De overige overwegingen van het hof, voor zover in cassatie nog van belang, vat ik hieronder samen.

Gegarandeerd zijn, winkansen, aantal gewonnen prijzen (vordering A (i), (ii) en (iv))

Het hof beoordeelt eerst vordering A voor zover deze betreft de verklaring voor recht dat Staatsloterij in de periode 2000 t/m 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over (i) het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, (ii) de winkansen en (iv) het aantal gewonnen prijzen. Dit betreft kort gezegd de bij 1.1 bedoelde kwestie van de niet-verkochte loten.

Het hof gaat het eerst in op het gegarandeerd zijn van de prijzen en op het aantal gewonnen prijzen. Ten aanzien van de feitelijke situatie en hetgeen de Loterijverlies aan dit deel van haar vordering ten grondslag heeft gelegd, stelt het hof in rov. 4.1 en 4.2 vast:

“4.1 Vast staat dat tot 1 januari 2008 in de staatsloterij de grotere prijzen van € 50.000,- en € 100.000,- niet alleen werden getrokken uit de verzameling van verkochte loten, maar uit een veel grotere verzameling van loten, het zogenoemde 'universum'. Alle loten uit dit universum konden worden verkocht maar slechts een deel daarvan werd ook daadwerkelijk verkocht. In de periode januari 2001-2008 is de grootte van het universum opgelopen van 7,5 miljoen loten tot (sinds januari 2005) 18 miljoen loten (MvA onder 2.5), 20 miljoen loten (PV pleidooi in hoger beroep) of 21 miljoen loten (PA Staatsloterij onder 60). In de visie van Staatsloterij (punt 3.31 MvA) is het realistisch om aan te nemen dat per trekking zo'n 3 miljoen loten werden verkocht. Ook Loterijverlies gaat hier vanuit. Omdat derhalve een prijs kon vallen op een niet-verkocht lot, vielen er (doorgaans) meer prijzen dan daadwerkelijk worden uitgekeerd (vergelijk voor de termen 'vallen' en 'uitkeren' van een prijs punt 2.8 MvA).10.Met ingang van 1 januari 2008 heeft Staatsloterij, naar Loterijverlies erkent, haar systematiek gewijzigd in die zin dat prijzen enkel nog uit verkochte loten worden getrokken.

Aan haar vordering A voor zover gebaseerd op de stelling dat Staatsloterij misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen - de onderdelen (i), (ii) en (iv) van die vordering - heeft Loterijverlies ten grondslag gelegd dat Staatsloterij het feit dat de grotere prijzen ook konden vallen op niet-verkochte loten niet (voldoende duidelijk) aan het publiek heeft kenbaar gemaakt, meer in het bijzonder dat Staatsloterij tot 2008:

a) in haar reclamecampagnes met aantallen van een bepaalde prijs heeft geadverteerd terwijl niet al die prijzen zijn uitgekeerd (zie bijvoorbeeld productie 13 sub 17 bij MvG; er worden voor de Koninginnedagloterij van april 2005 10 prijzen van € 1.000.000,- en 10 prijzen van € 250.000,- gecommuniceerd, terwijl slechts 4 respectievelijk 0 prijzen van die bedragen zijn uitgekeerd);

b) het aantal gevallen prijzen uit een vorige trekking heeft gepubliceerd zonder daarbij te vermelden dat (veel) minder prijzen waren uitgekeerd (zie bijvoorbeeld productie 9 juncto productie 13 sub 17 bij MvG: in de trekkingsuitslag van april 2005 staat vermeld dat de prijs van € 100.000,- 10 keer is gevallen, terwijl die prijs slechts 3 keer is uitgekeerd).

In situatie a) gaat het om aankondigingen van trekkingen, in situatie b) om trekkingsuitslagen.”

In rov. 4.3-4.6 onderzoekt en verwerpt het hof het verweer van Staatsloterij (rov. 4.3, aanhef) dat de in haar advertenties gedane mededelingen juist zijn en dat zij geen onjuiste mededelingen heeft gedaan over het aantal prijzen dat per trekking was gevallen.

Het hof gaat uit van de juistheid van de feitelijke stellingen van Loterijverlies bedoeld bij 4.2 onder a en b. Staatsloterij heeft deze en de door Loterijverlies overgelegde bewijsstukken11.onvoldoende betwist. Bovendien is de juistheid van die feitelijke stellingen af te leiden uit de uitlatingen van [betrokkene], de woordvoerder van Staatloterij, in het Tros Radarinterview (rov. 4.3 en 4.5).

Voorts vermeldt het hof de vanaf 2002 gedane mededeling “elke maand 20 winnaars van € 100.000,-” (rov. 4.4). Het hof komt dan tot het volgende oordeel:

“4.6 1Het hof stelt vast dat de mededelingen van Staatsloterij aan het publiek in de periode van 2000 tot 1 januari 2008 over het aantal prijzen/winnaars in de categorie 'grotere prijzen' betrekking hadden op uit het universum te trekken/getrokken prijzen (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 20 prijzen), terwijl het aantal uit te keren/uitgekeerde prijzen (dat zijn de prijzen op verkochte loten) veel lager was (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 4 prijzen). 2In het algemeen kan worden verwacht dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten. 3Dit is ook af te leiden uit de laatste opmerking van [betrokkene] in de in rov. 4.3 geciteerde passage uit het Tros Radar-interview, die er op neerkomt dat zij denkt dat niet veel mensen weten dat bij de staatsloterij sprake is van een universum dat (groten)deels uit niet verkochte loten bestaat. 4Naar het oordeel van het hof waren de zojuist bedoelde mededelingen van Staatsloterij (zo al niet onjuist dan) in ieder geval onvolledig nu daarbij niet was vermeld dat niet uit het aantal verkochte loten maar uit een veel groter universum zou worden/was getrokken. 5De mededelingen waarin met '(elke maand 20) winnaars' werd geadverteerd waren bovendien zonder meer onjuist omdat het begrip 'winnaars' niet anders kan worden opgevat dan als verwijzend naar personen die daadwerkelijk aanspraak op uitkering van een prijs hebben gekregen en er per maand gemiddeld maar 4 van deze winnaars waren. 6Het in rov. 4.3, aanhef, weergegeven verweer van Staatsloterij faalt derhalve, in aanmerking ook nemende dat zij - hoewel op haar de bewijslast te dien aanzien rust (artikel 6:195 lid 1 BW) - niet gespecificeerd heeft aangeboden om de juistheid en volledigheid van haar hier bedoelde mededelingen te bewijzen.” [zinnummering toegevoegd, A-G]

Loterijverlies heeft betoogd dat nu het publiek tot 1 januari 2008 niet wist of kon weten dat ook uit niet-verkochte loten werd getrokken,12.de onjuiste/onvolledige mededelingen van Staatsloterij misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW opleveren, (a) omdat daarmee onjuiste/onvolledige informatie over de winkansen werd verschaft en (b) het publiek (mede) hierdoor werd bewogen tot het aanschaffen van staatsloten. Staatsloterij betwistte dit (rov. 4.7). De elementen van deze betwisting beoordeelt en verwerpt het hof in rov. 4.8-4.17.

Ad a) Het hof verwerpt het verweer van Staatsloterij dat geen onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt over de winkansen (4.9-4.13).

Het hof verwerpt het betoog van Staatsloterij dat de winkans bij de afweging om al dan niet een lot te kopen geen rol speelt en oordeelt dat de kans op het winnen van een hoge geldprijs voor de gemiddelde consument een belangrijke drijfveer is om mee te doen aan de staatsloterij (4.10). Vervolgens beredeneert het hof dat de gemiddelde consument een bepaalde verwachting van de winkans zal hebben gehad:

“4.11 1De grootte van de winkans wordt mede bepaald door het aantal loten waaruit wordt getrokken (zie punt 8 PA van Staatsloterij). 2Zoals Staatsloterij heeft aangegeven onder 60 CvA en 14 PA en de gemiddelde consument zal begrijpen, is de winkans groter naarmate het aantal loten waaruit getrokken wordt kleiner is. 3Omdat Staatsloterij hierover geen expliciete informatie heeft verschaft, terwijl dat gegeven voor de bepaling van de grootte van de - relevante (zie rov. 4.10) - winkans wel van belang is, zal de gemiddelde consument zich bewust of onbewust een globale voorstelling hebben gemaakt van het aantal loten waaruit werd getrokken. 4Het ligt in het algemeen voor de hand dat prijzen worden getrokken uit het aantal verkochte loten; en niet uit een veel groter universum' (vgl. rov. 4.6). 5Nu Staatsloterij niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt dat bij de staatsloterij de grotere prijzen tevens werden getrokken uit zo'n universum waarvan ook niet-verkochte loten deel uitmaken (zie rov. 4.8), zal de gemiddelde consument hebben gemeend dat getrokken werd uit het aantal verkochte loten. 6De gemiddelde consument zal er verder bewust of onbewust vanuit zijn gegaan dat een tamelijk groot deel van de Nederlandse bevolking een staatslot kocht, sommigen daarvan zelfs meer dan één, maar dat lang niet iedereen uit die groep aan de staatloterij meedeed. 7Dit betekent dat de gemiddelde consument zal hebben gedacht dat per trekking tussen de 1 miljoen en de 7 miljoen staatsloten werden verkocht. 8Ten pleidooie in hoger beroep is namens Loterijverlies gesteld dat de gemiddelde consument zal hebben gedacht aan ongeveer 3 miljoen verkochte loten per trekking. 9Door Staatsloterij is dit niet betwist – ten pleidooie in hoger beroep heeft zij desgevraagd verklaard niet te weten aan welk aantal verkochte loten de gemiddelde consument zal denken - zodat die stelling van Loterijverlies tot uitgangspunt kan worden genomen.” [zinnummering toegevoegd, A-G]

Het hof leidt hieruit af, ten eerste, dat Staatsloterij met haar in rov. 4.6 bedoelde mededelingen de indruk heeft gewekt dat het ging om het aantal prijzen/winnaars (gemiddeld 20) uit 3 miljoen loten en daarmee impliciet informatie heeft verschaft over de winkans en, ten tweede, dat deze informatie onjuist althans onvolledig is omdat de werkelijke winkans kleiner is dan met de mededelingen werd gesuggereerd (rov. 4.12).

Ad b) Het hof verwerpt aansluitend het verweer dat de onjuiste of onvolledige informatie over de winkans (die besloten lag in de in rov. 4.6 bedoelde mededelingen) niet van materieel belang is, omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Het overweegt:

“4.15 1Bij de beoordeling van dit argument dient voorop te staan dat, naar Staatsloterij zelf ook heeft benadrukt onder 2.26 MvA en 22 PA, het meedoen aan de staatloterij geen doordachte handeling is en dat irrationele gedachten, emoties en gewoonten een belangrijke rol spelen bij de beslissing om een staatslot te kopen. 2Inherent hieraan is dat de gemiddelde consument niet de precieze winkansen zal berekenen. 3Daar zijn partijen het ook over eens, zie punt 78 MvG en punt 3.15 MvA. 4Bovendien kan de gemiddelde consument niet geacht worden tot het maken van een juiste kansberekening in staat te zijn. 5Het gaat dus om het gevoel dat de potentiële deelnemer/de gemiddelde consument had over de winkans, zoals Loterijverlies heeft opgemerkt onder 71 en 78 MvG. 6Dat gevoel is aanzienlijk positiever bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten dan bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 18-21 miljoen loten of, wat ongeveer hetzelfde is, 3 of 4 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten. 7Hieraan doet niet af dat de winkansen in beide gevallen miniscuul zijn. 8De gemiddelde consument, die geen precieze kansberekening zal (kunnen) toepassen, zal zich namelijk niet realiseren hoe klein de kansen in werkelijkheid zijn. 9Dat voormeld gevoel een realiteit is, wordt onderstreept door de in rov. 4.3 al geciteerde opmerking van [betrokkene] van de Staatsloterij in Tros Radar:

'En door zeg maar 20 kansen te bieden en daar uiteindelijk gemiddeld he, 4 uit te keren, en daarmee maak je natuurlijk je loterij zo aantrekkelijk mogelijk'.

10Hiermee is namens Staatsloterij op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking gebracht dat, ook wanneer de rekenkundige winkansen in beide gevallen uiterst klein zijn, een loterij met 20 prijzen uit een bepaald aantal loten voor het publiek aantrekkelijker is dan een loterij met 4 prijzen uit hetzelfde aantal loten en dat daarom door Staatsloterij werd gesuggereerd dat er 20 prijzen werden uitgekeerd in plaats van 4. 11Zeker gelet hierop moet redelijkerwijs aannemelijk worden geacht dat de onder 4.6 bedoelde mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij. 12Hoewel op basis hiervan te verwachten zou zijn dat na de uitzending van Tros Radar, waarin bekend werd gemaakt dat veel prijzen vielen op niet-verkochte loten, het aantal deelnemers was afgenomen, kan Staatsloterij - anders dan zij betoogt onder 4.62 MvA - aan het feit dat dat niet is gebeurd, geen argument ontlenen ter onderbouwing van haar stelling dat haar onjuiste althans onvolledige mededelingen niet van invloed waren op de deelname-beslissing van de gemiddelde consument. 13Nu de zojuist weergegeven opmerking van [betrokkene] buiten twijfel stelt dat die invloed wel degelijk bestond, moet de verklaring voor de stabilisatie of zelfs toename van het aantal deelnemers na de Tros Radar-uitzending worden gezocht in de positieve publiciteit die is gegenereerd door de (volgens Staatsloterij, zie punt 2.13 MvA, al daarvoor ingezette) koerswijziging van Staatsloterij om per 1 januari 2008, minder dan 3 maanden na die uitzending, de prijzen uitsluitend nog uit verkochte loten te trekken.” [zinnummering toegevoegd, A-G]

Het hof oordeelt dat het verweer dat de mededelingen niet misleidend zijn toereikende onderbouwing mist. Voor tegenbewijs is geen plaats. Het tegenbewijsaanbod is niet relevant voor zover het ziet op getuigenbewijs nu niet valt in te zien wat getuigen zouden kunnen verklaren over de wetenschap, opvattingen en gedragingen van de 'gemiddelde consument' die immers een fictieve entiteit is (rov. 4.16).

Het hof komt tot de slotsom dat Staatsloterij zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende mededelingen over goederen of diensten die door haar worden aangeboden. Dat geldt ook voor mededelingen over uitslagen, omdat deze door het publiek tevens op de daarop volgende trekking zullen zijn betrokken (rov. 4.17).

Voorts verwerpt het hof het verweer van Staatsloterij dat Loterijverlies onvoldoende belang had bij vordering A, omdat deelnemers hooguit een minuscule kans op winst hebben gemist en de schade per deelnemer daardoor (nagenoeg) nihil (een fractie van een eurocent) is:

“4.18 (…) Hiermee ziet Staatsloterij echter over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan, gezien het onder 4.17 gegeven oordeel, een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. Ook de in dit verband door Staatsloterij betrokken stelling (zie punt 3.28 MvA), dat de deelnemers hierdoor geen vermogensschade kunnen hebben geleden omdat zij 'nooit enige winkans' zijn misgelopen' faalt. In rov. 4.12 is immers geoordeeld dat de kans op winst kleiner was dan door Staatsloterij was gesuggereerd, met de in de daarop volgende rechtsoverwegingen beschreven consequenties. (…)”

Het hof concludeert in rov. 4.21 dat vordering A(i), (ii) en (iv) toewijsbaar zijn over de periode t/m 2007. Omdat het hof tot dit oordeel komt zonder gebruik te maken van het door Loterijverlies ingebrachte deskundigenrapport, de in opdracht van Tros Radar en Loterijverlies gehouden enquêtes en de door Loterijverlies ingebrachte crossing-tabellen, laat het hof de door Staatsloterij tegen die stukken gerichte bezwaren onbesproken.

Hoogte van de uitgekeerde prijzen (vordering A(iii))

De bij 1.2 bedoelde kwestie heeft het hof beoordeeld voor het enige geval van deze vorm van misleiding dat Loterijverlies heeft geconcretiseerd, de Koninginnedagtrekking in 2008. Staatsloterij heeft onvoldoende weersproken dat er 10 successen waren en waren gecommuniceerd, maar dat slechts € 6.800.000,- was uitgekeerd terwijl € 10.000.000,- was gecommuniceerd. Het hof acht vordering A(iii) voor dit geval toewijsbaar (rov. 5.1).

Uitkeringspercentage van 60%

Vorderingen A(v) en G, die zien op de vraag of wel of niet is voldaan aan het minimum uitkeringspercentage van 60%, behandelt het hof in rov. 6.1-6.5. Dit betreft de bij 1.3 bedoelde kwestie. Het hof oordeelt dat noch uit de WoK noch uit enige andere regel volgt dat Staatsloterij bij elke individuele trekking minimaal 60% dient uit te loven (rov. 6.3) en dat daarover geen mededelingen in de zin van art. 6:194 (oud) BW zijn gedaan (rov. 6.4). Ik bespreek een en ander nader bij de behandeling van het incidentele cassatieberoep.

Het principale cassatiemiddel stelt de volgende onderwerpen aan de orde.

Onderdeel I ziet op het oordeel dat bepaalde mededelingen van Staatsloterij onjuist en/of onvolledig waren. Daarbij ziet subonderdeel I.1 op de informatie over aantal prijzen/winnaars en zien de subonderdelen I.2 en I.3 op de daarin besloten liggende informatie over de winkans op een grote prijs.

Onderdeel II – volgens Staatsloterij de kern van haar cassatieberoep13.− ziet op het oordeel dat de onjuistheid/onvolledigheid van de mededelingen van Staatsloterij, en de daarin besloten liggende onjuiste/onvolledige mededeling over de winkans op een grote prijs, van voldoende materieel belang waren om de beslissing van de gemiddelde consument om een lot te kopen te beïnvloeden. Daarbij plaatst subonderdeel II.1 deze winkans tegenover andere factoren die de aankoopbeslissing beïnvloeden en bestrijdt subonderdeel II.2 de materialiteit van de winkans als zodanig. Op dit laatste sluit subonderdeel III.2 aan, dat ik om die reden ook in dit verband bespreek. Subonderdeel II.3 ziet verder op de stelplicht en bewijslast in verband met de materialiteit en subonderdeel II.4 op het bewijsaanbod van Staatsloterij.

Subonderdeel III.1 stelt het oordeel over het belang aan de orde.

Onderdeel I: onjuiste/onvolledige informatie

Onderdeel I komt met drie subonderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1-4.13 dat Staatsloterij in de periode 2000 tot 1 januari 2008 onjuiste en/of onvolledige mededelingen heeft gedaan over (1) het aantal prijzen/winnaars in de categorie 'grotere prijzen', nu daarbij niet was vermeld dat niet uit het aantal verkochte loten maar uit een veel groter universum zou worden/was getrokken, en (2) de winkans.

- onjuiste/onvolledige informatie over aantal prijzen/winnaars

Volgens Loterijverlies richt onderdeel I zich niet tegen het oordeel in rov. 4.6, vijfde volzin, dat de in rov. 4.4 bedoelde mededeling “elke maand 20 winnaars van € 100.000,-” zonder meer onjuist is en kan dat oordeel de toewijzing van vordering A (i), (ii) en (iv) zelfstandig dragen zodat Staatsloterij belang mist bij onderdeel I.14.Een specifieke bestrijding van het oordeel in rov. 4.6, vijfde volzin, lees ook ik niet in het middel. Toch deel ik de conclusie van Loterijverlies niet, omdat het voor mij niet evident is dat volgens het hof deze mededeling ziet op alle elementen van vordering A (i), (ii) en (iii) en, in ieder geval, deze mededeling blijkens rov. 4.4 niet de gehele periode 2000 t/m 2007 beslaat.

Subonderdeel I.1 betreft de overweging in rov. 4.6, tweede volzin, dat “[i]n het algemeen mag worden verwacht dat prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten” en de volgens het middel materieel gelijkluidende overwegingen in rov. 4.11, vierde volzin (“Het ligt in het algemeen voor de hand dat de prijzen worden getrokken uit het aantal verkochte loten, en niet uit een veel groter ‘universum’.”) en in rov. 4.8, vierde volzin (“het publiek wist noch kon weten dat ook uit niet verkochte loten werd getrokken”).

Volgens de klacht in nr. 8 heeft het hof daarbij de essentiële en onbetwiste stellingen gepasseerd dat (i) de BankGiroLoterij en de Postcodeloterij ook trokken uit een groter universum van loten dan de verkochte loten, zodat hetgeen Staatsloterij deed, in loterijland, en overigens ook in internationaal perspectief, volstrekt gebruikelijk was en is en (ii) de Minister van Justitie in antwoord op Kamervragen naar aanleiding van de onderhavige procedure heeft opgemerkt dat een dergelijke praktijk niet ongebruikelijk is bij loterijen en ook niet in strijd met de geldende regelgeving,15.terwijl het oordeel van het hof daarom ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest.

Het hof stelt vast wat, naar zijn oordeel, de in rov. 3.1 bedoelde gemiddelde consument verwacht wanneer deze kennis neemt van de in rov. 4.6, eerste volzin, bedoelde mededelingen van Staatsloterij. De formulering van rov. 4.6, tweede volzin (“In het algemeen kan worden verwacht”) ziet op de verwachting van de gemiddelde consument. Dat blijkt naar mijn mening voldoende duidelijk uit de context en voorts uit rov. 4.8, vierde volzin (“dat het publiek wist noch kon weten”) en rov. 4.11, vijfde volzin (“zal de gemiddelde consument hebben gemeend”).

Daarentegen ziet het in de klacht bedoelde betoog van Staatsloterij op de vraag wat ‘in loterijland’ toegestaan of gebruikelijk was (vgl. ook MvA 2.14).

Dat laatste valt niet noodzakelijkerwijs samen met hetgeen de gemiddelde consument verwacht. Staatsloterij betoogt in cassatie niet dat zij heeft gesteld dat de gemiddelde consument verwacht dat ook uit niet-verkochte loten werd getrokken. Haar stellingen dat andere loterijen dezelfde legale trekkingsmethode hanteerden en dat deze methode gebruikelijk was, doen op zich niet af aan het oordeel van het hof dat bij de gemiddelde consument een andere voorstelling over de trekkingsmethode leefde. Het hof behoefde daarom niet afzonderlijk op deze stellingen in te gaan en evenmin is zijn oordeel in het licht van die stellingen onvoldoende gemotiveerd.

De klacht van nr. 9 veronderstelt dat het hof van oordeel was dat het aan de hiervoor genoemde stellingen voorbij kon gaan omdat de bestreden overwegingen steun vinden in uitlatingen van een woordvoerder van Staatsloterij in het Tros Radarinterview. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag, zoals uit het voorgaande blijkt, zodat de daarop gebaseerde klacht faalt.

Overigens blijkt uit rov. 4.6, derde volzin (“Dit is ook af te leiden uit”) en rov. 4.8, vierde volzin (“vindt tevens bevestiging in”), naar mijn mening, dat het hof slechts ter nadere adstructie van een reeds door hem bereikt oordeel wijst op de uitlatingen van de vertegenwoordigster van de Staatsloterij in het programma van Tros Radar.

De klacht van nr. 10 ten slotte veronderstelt dat het hof de bestreden overwegingen als feit van algemene bekendheid c.q. als algemene ervaringsregel heeft aangenomen. Ook deze veronderstelling mist feitelijke grondslag, zoals uit het bij 3.5 opgemerkte blijkt, zodat de daarop gebaseerde klacht faalt.

- onjuiste/onvolledige informatie over de winkans

De subonderdelen I.2 en I.3 betreffen rov. 4.11. Subonderdeel I.2 bestrijdt in het bijzonder het oordeel in rov. 4.11, derde volzin, dat de gemiddelde consument zich überhaupt een voorstelling zal hebben gemaakt van het aantal loten waaruit werd getrokken.16.Subonderdeel I.3 betreft het oordeel in de zesde t/m negende volzin omtrent het aantal per trekking verkochte loten, in het bijzonder het aantal van 3 miljoen.17.De subonderdelen lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling.

Beide subonderdelen klagen allereerst dat het hof in strijd met art. 24 en 149 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld, althans feiten heeft bijgebracht. Noch Loterijverlies noch Staatsloterij zou hebben gesteld dat de gemiddelde consument zich een voorstelling zal hebben gemaakt van het aantal loten waaruit werd getrokken (nr. 13) en, kort gezegd, van het aantal verkochte loten per trekking (nr. 17); dit zou in de stellingen van partijen ook niet besloten liggen. Deze klachten falen naar mijn mening. Ik licht dat hieronder toe, waarbij ik ook aangeef waarom de klachten van subonderdeel I.2 in de nrs. 14 en 15 en van subonderdeel I.3 in de nrs. 18-19 en in de nrs. 20-22 mijns inziens niet slagen.

De vraag of deelnemers al dan niet een voorstelling van de winkansen hadden, was onderdeel van het debat.

Loterijverlies heeft in haar Memorie van Grieven gesteld dat Staatsloterij een verkeerd beeld over de winkansen heeft geschetst door onduidelijk te laten dat ook uit niet-verkochte loten werd getrokken.18.Zij heeft in verband daarmee betoogd dat “[d]e kans op het winnen van een prijs (…) daarmee aanzienlijk kleiner [is] dan door het Nederlandse publiek werd gedacht.” (MvG nr. 59).

Staatsloterij is in haar verweer ingegaan op dit betoog.19.In haar MvA voert zij aan:

“3.13 Daarnaast is echter voorwaarde voor het aannemen van misleiding dat wordt aangetoond dat de deelnemer over de winkans een voorstelling had. Daarvoor is nodig dat de deelnemer zich dus een voorstelling over de winkans heeft kunnen maken. Echter noch op basis van de mededelingen over het prijzenpakket, noch op basis van de trekkingsuitslagen kan een winkans van de grote prijzen worden afgeleid. De consument kent noch kende het totaal aantal loten in het universum, evenmin als het aantal verkochte loten per trekking. Slechts als hij dat zou weten, zou de consument op basis van een wiskundige formule zijn winkans hebben kunnen berekenen. Dat is op zich al een te hoge drempel waarover een gemiddeld geïnformeerde consument al niet heen zal komen.”

Aansluitend voert Staatsloterij aan dat de consument geen berekening van zijn winkans op basis van wiskundige formules maakt (nr. 3.15), dat het bij de aankoopbeslissing gaat om het ‘gevoel over de potentiële kans om een geldprijs te winnen’ (nr. 3.16), dat van de gemiddelde geïnformeerde consument mag worden verwacht dat hij weet dat de kans op het winnen van een grote prijs in de staatsloterij uiterst klein is en dat, voor zover consumenten het gevoel hadden dat zij een grote kans hadden op het winnen van een grote prijs, niet valt in te zien op welke manier Staatloterij dit gevoel heeft opgewekt (nr. 3.17). Bij pleidooi heeft Staatsloterij aangevoerd dat de deelnemers niet denken aan de grootte van de kans (nr. 24).

Naar aanleiding van de in 3.10 bedoelde discussie oordeelt het hof dat de deelnemers een (globale) voorstelling van de winkansen hadden, en wel aan de hand van het aantal (verkochte) loten waaruit getrokken zou worden.

Het hof combineert daartoe het gegeven dat de kans op het winnen van een grote prijs voor de gemiddelde consument een belangrijke drijfveer is om mee te doen aan de staatsloterij (rov. 4.10) met het gegeven dat de gemiddelde consument zal begrijpen dat de grootte van de kans mede wordt bepaald door het aantal loten waaruit wordt getrokken (rov. 4.11, eerste en tweede volzin).

Uit deze gegevens – die het hof blijkens rov. 4.10 en 4.11 verbindt aan stellingen van partijen − leidt het hof af, dat de gemiddelde consument zich bewust of onbewust een voorstelling zal hebben gemaakt van het aantal (verkochte) loten waaruit wordt getrokken (rov. 4.11, derde en vierde volzin).

Anders dan subonderdeel I.2 in nr. 13 aanvoert, heeft het hof dus niet art. 24 of 149 Rv geschonden door te oordelen dat de gemiddelde consument zich een voorstelling zal maken van het aantal loten waaruit wordt getrokken. Het hof kon aan de hand van het partijdebat tot deze conclusie komen.

Hieruit volgt tevens dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het in nr. 15 veronderstelt dat het hof een feit van algemene bekendheid of algemene ervaringsregel heeft aangenomen.

De s.t. zijdens Staatsloterij nr. 46 voert nog aan dat niet aannemelijk is dat de gemiddelde consument een dergelijke voorstelling zou hebben gemaakt nu andere omstandigheden (genoemd in de s.t. nrs. 10-12) de aankoopbeslissing beïnvloeden. Die klacht lees ik niet in subonderdeel I.2 (zij komt verder ter sprake bij onderdeel II).

Ik pak de draad van 3.11 weer op. Het hof oordeelt dat de gemiddelde consument zich een ‘globale voorstelling’ zal hebben gemaakt. Er is immers geen expliciete informatie over de winkans verschaft (rov. 4.11, derde volzin). Bovendien: de gemiddelde consument zal niet de precieze winkansen berekenen;20.het gaat om het gevoel dat de gemiddelde consument had over de winkans (rov. 4.15).

Naar mijn mening falen ook de motiveringsklachten van subonderdeel I.2 in nr. 14. De veronderstelling dat het oordeel erop berust dat Staatsloterij geen specifieke informatie heeft verschaft wordt door het middel t.a.p. zelf, terecht, al teruggenomen. Dit aspect haakt immers alleen aan op het oordeel dat het gaat om een globale voorstelling. Uit het oordeel wordt voorts wel duidelijk, anders dan het subonderdeel aanvoert, dat en waarom de gemiddelde consument zich überhaupt een voorstelling maakt van het aantal loten waaruit wordt getrokken. Anders dan het middel t.a.p. betoogt, is dit niet onbegrijpelijk in het licht van de overweging dat de consument zich geen voorstelling maakt van de precieze winkans maar, kort gezegd, ‘afgaat op zijn gevoel’. Subonderdeel I.2 is hiermee behandeld. Ik stap nu over op subonderdeel I.3.

In aansluiting op hetgeen bij 3.13 is vermeld, lag de vraag voor de hand welke globale voorstelling de gemiddelde consument had over het − voor de (‘gevoelde’) winkans relevante gegeven van het − aantal (verkochte) loten waaruit zou worden getrokken.

In de kern komt het oordeel van het hof er immers op neer, dat de gemiddelde consument bij aankoop van een staatslot, bewust of onbewust, een idee over zijn winstverwachting koestert dat is gebaseerd op een trekking van de winnende lotnummers (van de in deze procedure bedoelde grote prijzen) uit het aantal verkochte loten − en niet op een trekking uit een veel groter aantal verkochte en onverkochte loten.

Het hof probeert in rov. 4.11 een kwantitatieve inschatting te maken van het idee van de gemiddelde consument over het aantal verkochte loten om te bezien of dat aantal in relevante mate afwijkt van het aantal loten waaruit daadwerkelijk werd getrokken. Het hof constateert dat een verschil aanwezig is – er zijn niet 20 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten, maar uit een veel groter aantal loten − en dat daarom sprake is van onjuiste/onvolledige informatie ten aanzien van de winkans (rov. 4.12).

Een dergelijke kwantitatieve inschatting is relevant voor de beoordeling (alhoewel de exacte inschatting dat mijns inziens niet is, zoals bij 3.17 nog zal blijken).

Had echter, bijvoorbeeld, geoordeeld moeten worden dat de gemiddelde consument zou hebben gedacht dat per trekking 20 miljoen loten werden verkocht waaruit de prijzen werden getrokken, dan zou per saldo geen onjuiste/onvolledige informatie over de winkans zijn verstrekt, zo meen ik het hof te mogen begrijpen. In dat hypothetische geval zou weliswaar het oordeel in rov. 4.6 nog overeind blijven staan, maar zou het misleidende karakter ervan, gezien het in rov. 4.7 weergegeven betoog van Loterijverlies waarvan onjuiste/onvolledige mededelingen over de winkans deel uitmaken, ontbreken.

Anders dan in de schriftelijke toelichting zijdens Loterijverlies wordt betoogd (nr. 30), meen ik om deze redenen dat Staatsloterij belang heeft bij de subonderdelen I.2 en I.3. Volgens Loterijverlies gaat het slechts om het verschil tussen de ‘gevoelde’ kans bij een loterij met 20 prijzen/winnaars in plaats van 4 prijzen/winnaars, maar daaraan gaat vooraf het oordeel dat met de in rov. 4.6 bedoelde mededelingen ook een onjuiste/onvolledige mededeling over de winkansen is gedaan.

Het hof geeft langs twee wegen invulling aan de zojuist bedoelde kwantitatieve inschatting.

In de eerste plaats beredeneert het hof zelf dat de gemiddelde consument zal hebben gedacht dat per trekking tussen de 1 en 7 miljoen loten werden verkocht. Hiertegen richten zich de klachten van subonderdeel I.3 in de nrs. 17-19.

In de tweede plaats heeft het hof tijdens het pleidooi om opheldering gevraagd, waarop Loterijverlies heeft gesteld dat de gemiddelde consument zal hebben gedacht aan 3 miljoen loten terwijl Staatsloterij aangaf dat zij niet wist aan welk aantal verkochte loten de consument zal denken.21.Het hof is vervolgens van het aantal van 3 miljoen uitgegaan. Hiertegen richten zich de klachten van subonderdeel I.3 in de nrs. 20-22.

Ik merk vooraf op, dat naar mijn mening vereist is dat het middel beide wegen met succes bestrijdt. Uit 3.15.1-3.15.3 volgt naar mijn mening, dat het voor het oordeel van het hof per saldo geen verschil uitmaakt of de gemiddelde consument dacht dat de 20 prijzen/winnaars werden getrokken uit 1 tot 7 miljoen verkochte loten dan wel uit 3 miljoen verkochte loten. In beide gevallen is er een relevant verschil tussen het aantal gepercipieerde verkochte loten waaruit werd getrokken en het aantal loten waaruit daadwerkelijk werd getrokken.

Naar ik aanneem zou het per saldo voor de beoordeling door het hof geen verschil hebben uitgemaakt dat één uiterste van zijn schatting (7 miljoen) op enig moment in de orde van grootte lag van de aanvankelijke omvang van het universum (7,5 miljoen; zie rov. 4.1). Ten eerste, omdat het hof het verschil tussen 1 en 7 miljoen zou hebben kunnen operationaliseren op het gemiddelde ervan (4 miljoen). Ten tweede, omdat ook het hof ook het uiterste van 7 miljoen met het latere universum van 18-21 miljoen loten had kunnen vergelijken.

Op basis hiervan meen ik dat het oordeel van het hof slechts met succes in cassatie kan worden aangetast indien zowel de klachten tegen het beredeneerde aantal van tussen de 1 en 7 miljoen loten slagen als de klachten tegen het uiteindelijk gehanteerde aantal van 3 miljoen loten.

De door het hof gemaakte kwantitatieve inschatting van het idee van de gemiddelde consument over het aantal verkochte loten ligt mijns inziens in het verlengde van het partijdebat, en in het bijzonder van de bij 3.10 bedoelde stellingen van Loterijverlies. Het vormt niet een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat. Om die reden kon hof deze vraag naar mijn mening dan ook zonder schending van art. 24 Rv agenderen,22.terwijl evenmin van een verrassingsbeslissing kan worden gesproken.23.In zoverre dienen de klachten van de nrs, 17 en 21 dan ook te falen.

3.19 Nr. 17 bevat ook de klacht dat het hof in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld door (a) te overwegen dat de gemiddelde consument ervan zal zijn uitgegaan dat een tamelijk groot deel van de Nederlandse bevolking een staatslot kocht (etc.) en (b) op basis daarvan het aantal van 1 tot 7 miljoen loten te beredeneren. Deze klacht faalt, omdat het hof het onder (a) vermelde zelfstandig kan vaststellen nu dit ziet op hetgeen waarvan de gemiddelde consument zal zijn uitgegaan. Voor zover het hof in dit verband ook een feit van algemene bekendheid in zijn beoordeling heeft betrokken, komt mij dat, anders dan de klacht in nr. 19 aanvoert, niet onjuist of onbegrijpelijk voort. Het onder (b) vermelde heeft het hof vervolgens zelfstandig uit het onder (a) vermelde kunnen afleiden. Het middel klaagt niet dat het hof bij een en ander ongemotiveerd is voorbij gegaan aan stellingen van partijen op dit punt.

Anders dan de klacht in nr. 18 aanvoert, behoefde het hof beide overwegingen niet nader te motiveren, in het bijzonder geldt dat ook voor de exacte kwantitatieve inschatting van het hof. De klacht aan het slot van nr. 18 herhaalt een van de klachten van nr. 14 en kwam bij 3.14 al aan bod.

Nadat Staatsloterij ten pleidooie op een vraag van de voorzitter had geantwoord dat het aantal verkochte loten per trekking 3 miljoen was, heeft Loterijverlies de stelling geformuleerd dat de gemiddelde consument zal hebben gedacht aan ongeveer 3 miljoen loten per trekking – zijnde veel minder dan het universum waaruit in werkelijkheid werd getrokken, wat de winkans negatief beïnvloedt. Deze aanvulling sluit aan bij de stellingen uit de memorie van grieven, zodat daarin anders dan subonderdeel I.3 in nr. 20 betoogt geen nieuwe grief valt te lezen.

In het verlengde daarvan faalt mijns inziens ook de klacht van nr. 22. De opstelling van Staatsloterij op dit punt kan op verschillende manieren worden geduid. Inderdaad is denkbaar dat deze wordt beschouwd als een betwisting (bij gebrek aan wetenschap) van het aantal van 3 miljoen, zoals het middel aanvoert. Maar de kwalificatie ervan door het hof is mijns inziens ook denkbaar, waarbij ik meeweeg dat het ging om een vraag die lag in het verlengde van het partijdebat. Onbegrijpelijk zou ik de kwalificatie van ‘niet-betwisting’ daarom niet willen noemen. Voor de beoordeling van het onderdeel I.3 maakt dit overigens naar mijn mening geen verschil (zie bij 3.17).

Ik kom tot de slotsom dat de klachten van onderdeel I niet opgaan.

Onderdeel II en subonderdeel III.2: materieel belang van de winkans

Onderdeel II richt in vier subonderdelen klachten tegen het oordeel dat de door Staatsloterij verstrekte informatie, in het bijzonder hetgeen daarin besloten lag over de winkans op een grotere prijs, van voldoende materieel belang was om de (aankoop)beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden.

Subonderdeel II.1 plaatst deze winkans tegenover andere factoren die de aankoopbeslissing beïnvloeden.

Subonderdeel II.2 bestrijdt de materialiteit van de winkans als zodanig. Daarbij komt ook het oordeel over de Koninginnedagloterij 2008 aan de orde. Op dit subonderdeel sluit subonderdeel III.2 aan, dat ik om die reden ook in dit verband bespreek.

Subonderdeel II.3 ziet verder op de stelplicht en bewijslast in verband met de materialiteit en subonderdeel II.4 op het bewijsaanbod van Staatsloterij.

- winkans versus andere redenen om een staatslot te kopen

Volgens subonderdeel II.1 heeft het hof in rov. 4.7, 4.10 en 4.14-4.17 en 5.1 miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of Loterijverlies voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang was om de (aankoop)beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden, rekening moet houden met alle relevante omstandigheden van het geval (nr. 26).

Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat het geen aandacht heeft besteed aan zes door Staatsloterij aangevoerde essentiële stellingen die betrekking hebben op andere factoren die de (aankoop)beslissing van de gemiddelde consument (in overwegende mate) beïnvloeden. Het betreft: 1) het hebben van een kans om prijzen, waaronder de hoofdprijs, te winnen, los van de grootte van die kans; 2) het feit dat van alle Nederlandse loterijen de gemiddelde winkans het grootste is bij Staatsloterij, omdat Staatsloterij gemiddeld 60% van de inleg uitkeert (versus 25% bij andere loterijen); 3) niet alleen de kans om een grote prijs dan wel zelfs de hoofdprijs te winnen, maar ook de kans om een kleine prijs te winnen, waarbij geldt dat - gelet op de uitkering van gemiddeld 60% van de inleg - als er minder grote prijzen worden uitgekeerd, er dus meer kleine prijzen worden uitgekeerd; 4) de (gepercipieerde) mogelijkheid om aan goede doelen te geven door deelname aan de staatsloterij; 5) het betrouwbare karakter van Staatsloterij als organisatie; en 6) (overige) irrationele afwegingen, zoals emoties, sociale motieven, ingesleten gewoontes, de mogelijkheid om geluksgetallen te kiezen, spanning, de mogelijkheid om te dromen.

Staatsloterij heeft betwist dat de onjuistheid/onvolledigheid van de mededelingen van materieel belang was, omdat de door haar genoemde factoren de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument (in overwegende mate) bepalen en niet wetenschap van het wel of niet gegarandeerd zijn van prijzen, de winkans, de hoogte van de (uitgekeerde) prijzen en het aantal gewonnen prijzen (nr. 27).

Staatsloterij betoogt met deze klachten dat de onjuiste/onvolledige informatie over de winkans op een grotere prijs eerst van materieel belang is, indien deze condicio-sine-qua-non is voor de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument respectievelijk indien deze de aankoopbeslissing op doorslaggevende wijze beïnvloedt. Dat zou het hof haars inziens hebben moeten vaststellen.24.

Ik heb de indruk dat Staatsloterij met dit betoog in wezen verlangt dat het hof aangeeft waarom, gegeven de onjuiste/onvolledige informatie over de winkans op een grotere prijs, de zes andere door haar genoemde factoren de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument niet of niet meer (in overwegende mate) beïnvloeden. Eerst dan kan het hof volgens dit betoog vaststellen dat de informatie over de winkans op een grotere prijs van materieel belang is. Naar mijn mening wordt de materialiteit van de informatie over de winkans daarmee in wezen opgewaardeerd tot exclusiviteit: het is alléén de winkans die de aankoopbeslissing (in overwegende mate) bepaalt.

Zoals volgt uit de door het hof in rov. 3.1 weergegeven norm is voor misleiding nodig, maar ook voldoende, dat de onjuiste/onvolledige mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden.25.Anders gezegd, de vraag is of de mededeling van voldoende materieel belang is om de maatman te kunnen misleiden.26.Een manier om dit uit te drukken, kort gezegd,27.is te zeggen dat zonder deze informatie een aanzienlijk deel van de consumenten van aankoop zou hebben afgezien.28.

Die vraag heeft het hof onderzocht. Dat ook andere factoren belangrijk (kunnen) zijn bij de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument, hoeft er daarom niet aan af te doen dat de door Loterijverlies genoemde omstandigheden óók van voldoende materieel belang zijn: het is óók de winkans die de aankoopbeslissing bepaalt.

Het hof stelt vast dat Staatsloterij onjuiste/onvolledige mededelingen heeft gedaan (rov. 4.3-4.6), óók over de winkans van de bedoelde grotere prijzen (rov. 4.8-4.12). Loterijverlies betoogde dat de onjuiste/onvolledige mededeling over de winkans misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW opleveren, omdat de gemiddelde consument (mede) hierdoor werd bewogen tot het aanschaffen van staatsloten. Staatsloterij heeft dit betwist (rov. 4.7).

Het hof oordeelt aan de hand van passages uit twee jaarverslagen van Staatsloterij dat diens stelling, dat de winkans bij de afweging om al dan niet een lot te kopen geen rol speelt, voldoende onderbouwing mist. Het hof ging er daarom met Loterijverlies van uit dat de kans op het winnen van een hoge geldprijs een belangrijke drijfveer is om mee te doen met een loterij. De grootte van de winkans, meer in het bijzonder om een van de grotere prijzen te winnen, is aldus van belang (rov. 4.10).29.

Het hof overweegt vervolgens dat de winkans voor de bedoelde grotere prijzen kleiner was dan de gemiddelde consument dacht op basis van de mededelingen van Staatsloterij (rov. 4.11-4.12). Het verwerpt het verweer van Staatsloterij dat de onjuistheid of onvolledigheid van de in haar mededelingen besloten liggende informatie over de winkans van onvoldoende materieel belang is (rov. 4.14), omdat de gemiddelde consument een aanzienlijk positiever gevoel heeft over een winkans van 20 uit 3 miljoen loten dan over een winkans van 20 uit 18-21 miljoen loten (rov. 4.15).

Dit oordeel getuigt, anders dan de rechtsklacht van subonderdeel II.1 aanvoert, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin heeft het hof essentiële stellingen gepasseerd. Gegeven het oordeel dat de informatie over de winkans van de bedoelde grotere prijzen van voldoende materieel belang was, behoefde het hof niet nader in te gaan op de eventuele invloed op de aankoopbeslissing van de zes door Staatsloterij genoemde omstandigheden. Die omstandigheden doen niet af aan het oordeel dat de kleinere winkans (ook) van voldoende materieel belang was voor de beslissing van de gemiddelde consument om deel te nemen aan de staatsloterij.

- de materialiteit van de winkans als zodanig

Volgens subonderdeel II.2 heeft het hof de in rov. 3.1 verwoorde maatstaf in zijn bestreden overwegingen ten onrechte niet (kenbaar) toegepast, omdat het miskent dat het criterium van "voldoende materieel belang" een drempel meebrengt, in de zin dat niet elke onjuistheid of onvolledigheid misleidend zal zijn in de zin van art. 6:194 (oud) BW, maar dat die onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang dient te zijn om het economische gedrag van de gemiddelde consument te kunnen beïnvloeden, of anders gezegd dat een aanzienlijk aantal consumenten van de aankoopbeslissing zou dienen te hebben afgezien bij bekendheid met de omstandigheid die in de mededeling verholen was (nr. 29).30.

Deze klacht dient mijns inziens bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen. Het hof heeft in rov. 4.15 immers gereageerd op het in rov. 4.14 bedoelde verweer van Staatsloterij dat de onjuistheid of onvolledigheid van de in haar mededelingen besloten liggende informatie over de winkans van “onvoldoende materieel belang” is. In rov. 4.15 concludeert het hof dat “redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de onder 4.6 bedoelde mededelingen van Staatloterij van materieel belang waren”. Bovendien overweegt het hof in rov. 4.18 dat een “aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien [van aankoop van een staatslot], althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan.”31.(Tegen die laatste overweging richt subonderdeel III.2 twee motiveringsklachten; ik bespreek deze in 3.32.1-2.)

Subonderdeel II.2 richt nog een aantal motiveringsklachten tegen rov. 4.15.32.

Volgens nr. 30 zijn de overwegingen over het gevoel van de gemiddelde consument in rov. 4.15, vijfde t/m achtste volzin, onjuist althans onbegrijpelijk.

Het argument dat daartoe wordt aangevoerd bij de eerste bulletpoint maakt de overweging niet onbegrijpelijk. Ook indien juist is dat de aankoopbeslissing mede – dat dit “in overwegende mate” het geval zou zijn, heeft het hof niet overwogen − wordt bepaald door andere overwegingen dan de winkans, in het bijzonder het hebben van een kans om prijzen te winnen, staat dat niet in de weg aan de overweging dat de aankoopbeslissing ook (mede) wordt bepaald door het gevoel van de gemiddelde consument over de winkans op een hoge geldprijs (blijkens rov. 4.10 t/m 4.15 gaat het om die prijzen). Het een sluit het ander niet uit. Het feit dat het gaat om minuscule kansen op een hoge prijs heeft het hof verdisconteerd en daarbij aangegeven waarom desalniettemin de consument een positiever gevoel heeft bij een loterij met 20 (hoge) prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten dan uit 18-21 miljoen loten. Het betoog van Staatsloterij in haar s.t. nrs. 27-28 gaat mijns inziens aan dat laatste voorbij.

Rov. 4.15 is niet tegenstrijdig met rov. 4.11, anders dan ook hier wordt aangevoerd (tweede bulletpoint). Ik verwijs naar 3.14.

Het argument dat de consument weet dat de kans op een grote prijs in de staatsloterij minuscuul is, gaat voorbij aan het onderscheid dat het hof maakt tussen het verschil in gevoel over winkansen bij de gemiddelde consument.33.

Het argument bij het derde bulletpoint miskent dat het hof geen vergelijking maakt tussen “een loterij waarbij getrokken wordt uit 3 miljoen loten en een loterij waarbij getrokken wordt uit 18-21 miljoen loten”,34.maar tussen een loterij waarbij 20 (hoge) prijzen worden getrokken uit 3 miljoen respectievelijk uit 18-21 miljoen loten. Het gaat volgens het hof om het gevoel over de winkans in verband met het aantal loten waaruit een bepaald aantal prijzen wordt getrokken.

Volgens nr. 31 zijn de overwegingen in rov. 4.15, negende t/m dertiende volzin, onjuist althans onbegrijpelijk. Het hof verwerpt het aan de verkoopcijfers ontleende verweer van Staatsloterij, dat de onjuiste/onvolledige mededelingen niet van invloed waren op de deelname-beslissing van de gemiddelde consument. Het hof wijst erop dat de opmerking van [betrokkene] “buiten twijfel stelt dat die invloed wel degelijk bestond”. Daartegen worden door het middel drie argumenten aangevoerd.

Zoals eerder opgemerkt, is voor misleiding nodig, maar ook voldoende, dat de onjuiste mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. In dit licht bezien, kon het hof volstaan met het oordeel dat de bedoelde opmerking buiten twijfel stelt “dat die invloed wel degelijk bestond”.

Daaraan doet niet af dat er ook andere invloeden op de aankoopbeslissing zijn, zoals de klacht in het eerste bulletpoint onder verwijzing naar subonderdeel II.1 betoogt. Anders dan het middel t.a.p. betoogt, heeft het hof niet overwogen dat de bedoelde opmerking tijdens de uitzending zwaarder weegt dan het betoog van Staatsloterij waarom deze invloed niet (voldoende) bestond. Het hof heeft immers in de daaraan voorafgaande overwegingen al aangeven waarom een consument een positiever gevoel heeft bij een loterij met 20 prijzen uit 3 miljoen loten dan bij een loterij met 20 prijzen uit 18-21 miljoen loten. In de opmerking tijdens de Tros Radar uitzending ziet het hof een bevestiging “[d]at voormeld gevoel een realiteit is”.

Van een cirkelredenering is, anders dan onder het tweede bulletpoint wordt betoogd, mijns inziens geen sprake. Het argument miskent dat het hof tevens een verklaring geeft voor de stabilisatie/toename van het aantal deelnemers na de uitzending van Tros Radar (nl. de positieve publiciteit die is gegenereerd door de koerswijziging van Staatsloterij).

Die overweging op haar beurt is, anders dan bij het derde bulletpoint wordt betoogd, niet onbegrijpelijk in het licht van de verwachting dat het deelnemersaantal zal afnemen. De bedoelde publiciteit kan immers een verklaring zijn voor de tendens die afwijkt van deze verwachting.

- de Koninginnedagloterij 2008

Subonderdeel II.2 richt in nr. 32 ten slotte nog een klacht tegen het oordeel in rov. 5.1. Deze overweging is volgens de klacht onjuist althans onbegrijpelijk omdat het hof daarin niets overweegt over het materieel belang van de onjuistheid/onvolledigheid van de mededelingen over de hoogte van de prijzen van de Koninginnedagloterij 2008.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. De aangevallen overweging problematiseert inderdaad niet uitdrukkelijk het materieel belang, maar dit komt wel in de overweging aan de orde.

Aan het slot van rov. 5.1 overweegt het hof dat de in de MvG (punten 72, 15 en 24) ingenomen stellingen in samenhang bezien met de daarop in productie 14 gegeven toelichting de daaraan door Loterijverlies verbonden conclusie kunnen dragen dat voor de Koninginnedagtrekking in 2008 misleidende mededelingen zijn gedaan over de hoogte van de uit te keren prijzen. In het licht van rov. 3.1 moet worden aangenomen dat de door het hof gebruikte kwalificatie ‘misleidende mededelingen’ ook het materieel belang bestrijkt.

Het hof overweegt verder dat Staatsloterij op dit punt twee verweren heeft gevoerd: (1) de trekking voor de Koninginnedagloterij 2008 valt buiten de periode waarop de vordering ziet en (2) productie 14 bevat geen onderbouwing van de gestelde lagere uitkering. Het hof behandelt en verwerpt beide verweren. Gezien de overigens door het hof afdoende geachte stellingen van Loterijverlies op dit punt, heeft het hof de vordering op dit punt kennelijk als onvoldoende bestreden toewijsbaar geacht.

- aanzienlijk deel/tegen dezelfde voorwaarden

Zoals gezegd, richt subonderdeel III.2 twee motiveringsklachten tegen rov. 4.18 (nr. 42). Volgens de eerste klacht is onbegrijpelijk dat het hof spreekt van een "aanzienlijk” deel van de consumenten, omdat uit het arrest niet valt af te leiden hoe het hof aan deze kwantificatie komt. Deze klacht stuit mijns inziens af op rov. 4.10 en 4.15. Daarin oordeelt het hof, kort gezegd, dat de winkans op een hoge geldprijs voor de gemiddelde consument “een belangrijke drijfveer is om mee te doen aan de staatsloterij” (rov. 4.10), dat de gemiddelde consument bij de gecommuniceerde winkans een “aanzienlijk positiever” gevoel heeft dan bij de werkelijke winkans, dat een loterij met de gecommuniceerde winkans “voor het publiek aantrekkelijker is” en dat de mededelingen van Staatsloterij “van materieel belang waren” (rov. 4.15). Hieruit blijkt voldoende waarom het hof in rov. 4.18 vervolgens spreekt van een "aanzienlijk” deel van de consumenten. Het is een manier om de materialiteit tot uitdrukking te brengen (zie bij 3.24).35.Onbegrijpelijk is een en ander niet. Het middel wijst verder niet op een specifiek partijdebat over het deel (percentage) van de consumenten dat zich al dan niet door de winkans laat beïnvloeden, waaraan het hof nog aandacht zou hebben moeten besteden.

Volgens de tweede klacht is onbegrijpelijk dat het hof spreekt van een aankoop "tegen dezelfde voorwaarden", nu consumenten op deze voorwaarden totaal geen invloed hebben. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof impliceert niet dat consumenten invloed hebben op de voorwaarden, maar geeft alleen een oordeel over het gedrag van consumenten onder de gegeven voorwaarden (zoals, naar ik aanneem, bijvoorbeeld de prijs van een lot). Het hof brengt tot uitdrukking dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, ceteris paribus, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan.

- stelplicht en bewijslast

Subonderdeel II.3 stelt voorop dat hof in rov. 3.1 terecht overweegt dat door Loterijverlies aannemelijk moet worden gemaakt dat de onjuistheid/onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden. De klacht wijst er op dat het hof in rov. 4.7, 4.10, 4.14-4.17 en 5.1 telkens de verweren van Staatsloterij tot uitgangspunt neemt en die vervolgens na weging te licht bevindt. Daarmee miskent het hof volgens de klacht dat het had moeten toetsen of Loterijverlies voldoende heeft gesteld (en gezien de betwisting van Staatsloterij ook heeft bewezen) om aannemelijk te maken dat deze invloed bestond. Het arrest geeft er geen blijk van dat het hof dit heeft gedaan, zodat daaruit niet kan worden afgeleid op basis van welke stellingen van Loterijverlies het hof aannemelijk heeft geacht dat de onjuistheid/onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden (nr. 34).

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Voor zover de klacht zich richt tegen rov. 5.1 verwijs ik naar 3.31.

Voor zover de klacht ziet op rov. 4.7, 4.10 en 4.14-4.17 miskent zij dat het hof daarin weliswaar herhaaldelijk onderwerpen agendeert aan de hand van de door Staatsloterij gevoerde verweren,36.maar daarbij niet uit het oog verliest dat op Loterijverlies stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van, kort gezegd, het materieel belang.

Het hof stelt immers in rov. 4.7 voorop wat Loterijverlies heeft gesteld ten aanzien van het misleidende karakter van de mededelingen, inclusief het materieel belang in verband met de onjuiste/onvolledige informatie over de winkans op grotere prijzen die daarin besloten lag.

Het hof aanvaardt de stelling van Loterijverlies over het belang van de winkans (rov. 4.10, vierde volzin), daarbij wijzend op passages uit twee jaarverslagen van Staatsloterij waarop Loterijverlies zich heeft beroepen (MvG 44 en 79). In het licht van die passages acht het hof het verweer van Staatsloterij op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Het hof aanvaardt ook de stellingen van Loterijverlies over het beeld dat de gemiddelde consument heeft van zijn winkans (rov. 4.11). Dat Loterijverlies op dit punt voldoende heeft gesteld en Staatsloterij zijns inziens daartegen onvoldoende heeft ingebracht, is aan de orde gekomen bij de bespreking van subonderdelen I.2 en I.3. Hierop baseert het hof zijn conclusie dat over de winkans onjuiste/onvolledige informatie is verstrekt (rov. 4.12).

Dat deze informatie van materieel belang was heeft hof in rov. 4.15 overwogen. Daarin verwerpt het hof niet alleen het verweer van Staatsloterij over de minuscule kansen, maar stelt het ook vast dat, kort gezegd, de onjuiste/onvolledige informatie over de ‘gevoelde’ kansen die besloten lag in de in rov. 4.6 bedoelde mededelingen van materieel belang was, zoals Loterijverlies had betoogd. Ik verwijs naar de bespreking van de subonderdelen II.1 en II.2.

- aanbod tot tegenbewijs

Subonderdeel II.4 komt op tegen rov. 4.16, die luidt:

“Het verweer van Staatsloterij, dat haar mededelingen niet misleidend zijn, mist, alles overziend, een toereikende onderbouwing, zodat dat verweer zal worden gepasseerd en voor tegenbewijs op dit punt, zoals door Staatsloterij aangeboden onder 1.4 MvA, geen plaats is. Dat tegenbewijsaanbod, voor zover betrekking hebbend op getuigen, is bovendien niet relevant nu niet valt in te zien wat getuigen zouden kunnen verklaren over de wetenschap, opvattingen en gedragingen van de 'gemiddelde consument' die immers een fictieve entiteit is, aldus ook Staatsloterij onder 3.7 PE en punt (18) van de considerans op Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken (hierna: ROH). Voor zover dat aanbod betrekking heeft op bescheiden, meer in het bijzonder deskundigenrapporten, is van belang dat Staatsloterij deze zonder toestemming van het hof had kunnen overleggen en er daarom geen reden is om dat aanbod te honoreren.”

Het subonderdeel betoogt in de eerste plaats dat uit subonderdeel II.1 volgt dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan hetgeen van een betwisting mag worden verlangd (nr. 36).

Nu subonderdeel II.1 faalt, kan ook deze klacht niet slagen.

Het subonderdeel betoogt in de tweede plaats dat de verwerping van het tegenbewijsaanbod, voor zover betrekking hebbend op getuigen, als niet relevant rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

De verwerping is rechtens onjuist omdat niet valt in te zien op welke grondslag Staatsloterij in deze zaak geen tegenbewijs door middel van getuigen mag leveren. De overweging dat de gemiddelde consument een fictieve entiteit is en dat om deze redenen niet in te zien valt wat getuigen zouden kunnen verklaren over de wetenschap, opvattingen en gedragingen van de gemiddelde consument, kan die verwerping in elk geval niet dragen.

Die overweging is ook overigens onbegrijpelijk nu de gemiddelde consument weliswaar een fictieve entiteit is, maar dat nog niet betekent dat niet (mede) op basis van hetgeen een aantal daadwerkelijke consumenten zou verklaren bepaald kan worden hoe de gemiddelde consument zou hebben gehandeld, aldus de klacht.

De klacht gaat voorbij aan het oordeel in rov. 4.15 dat “redelijkerwijs aannemelijk [moet] worden geacht dat de onder 4.6 bedoelde mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij” en aan het oordeel in rov. 4.16 dat “het verweer van Staatsloterij, dat haar mededelingen niet misleidend zijn, (…) alles overziend, een toereikende onderbouwing [mist]”. Ook aan tegenbewijs wordt pas toegekomen wanneer voldoende is gesteld.37.

Overigens meen ik dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting noch onbegrijpelijk is. Het hof wijs er terecht op dat “de gemiddelde consument” een fictieve entiteit is. De vraag waar deze maatman van uit gaat is daarom per saldo geen bewijskwestie, maar een van rechterlijke waardering.38.Nu kan de rechter, indien hij dat dienstig acht, zich daarover bijvoorbeeld laten voorlichten aan de hand van deskundigenrapporten. Een denkbare methode is ook om de vraag ter beantwoording voor te leggen aan een groep mensen, die geacht worden tot uitdrukking te brengen wat “de gemiddelde consument” zal vinden.39.Maar dat de rechter naar Nederlands recht zou moeten ingaan op een aanbod om “een aantal daadwerkelijke consumenten” te horen, kan niet worden aangenomen (nog daargelaten dat dát het aanbod van Staatsloterij niet was).40.

Subonderdeel III.1: belang

In rov. 4.18 heeft het hof het verweer van Staatsloterij verworpen, dat Loterijverlies geen voldoende belang heeft.

Staatsloterij gaat er in nr. 39 vanuit dat het hof de bestreden overweging slechts gegeven heeft als onderdeel van zijn toetsing of het beroep op ontbreken van voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW) slaagt, en dat het hof met deze overweging slechts heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel Loterijverlies voldoende belang heeft bij haar vordering - een oordeel waar Staatsloterij in cassatie niet tegen op komt - maar dat het hof met deze overweging niet vooruit is gelopen op de vaststelling van (het bestaan en omvang van) causaal verband en schade in eventueel opvolgende procedures. Ook Loterijverlies meent dat het hof slechts de validiteit van het beroep op art. 3:303 BW beoordeeld (s.t. nr. 51). Deze lezing is volgens mij juist. De klachten van subonderdeel III.1 in de nrs. 40-41, die zijn geformuleerd voor het geval van deze overweging anders gelezen moeten worden, falen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ik kom tot de slotsom dat ook de klachten van de onderdelen II en III niet opgaan. Het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

Het incidentele middel richt klachten tegen de door het hof in rov. 6.3 aan art 8 WoK gegeven uitleg (onderdeel 1) en tegen het oordeel in rov. 6.4 dat Staatsloterij in haar ‘paginagrote advertentie’ daaromtrent geen misleidende mededeling heeft gedaan (onderdeel 2). De relevante overwegingen luiden:

“6.1 In artikel 8 lid 2 WoK is het volgende bepaald:

'Onder een staatsloterij wordt verstaan een loterij waarbij door trekking de nummers van de deelnamebewijzen worden aangewezen en waarbij tenminste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd';

Artikel 7 BS luidt als volgt:

'De staatsloterij is ingericht overeenkomstig het bepaalde in artikel 8, tweede lid, (WoK). (...).'

(…)

Door Loterijverlies is verder naar voren gebracht dat de 60%-eis per maand, en dus per trekking geldt en dat Staatsloterij aan deze eis niet heeft voldaan. 2In de periode januari 2002 t/m september 2008 is volgens Loterijverlies bij 49 van de 90 trekkingen geen 60% uitgekeerd, maar een lager percentage. 3Staatsloterij heeft hier onder meer tegen ingebracht, dat noch uit de WoK noch uit enige andere regel volgt dat zij bij elke individuele trekking minimaal 60% dient uit te loven. 4Het hof is het op dit punt met Staatsloterij eens. 5Staatsloterij weet op voorhand niet hoeveel loten voor een bepaalde trekking zullen worden verkocht en weet dus ook niet hoe groot de totale inleg voor die trekking zal zijn, terwijl zij wel de prijzen op voorhand bekend moet maken, waarbij het prijzenpakket is gebaseerd op het aantal loten dat naar verwachting voor de komende trekking verkocht zal worden (punt 54 MvG en punt 23 MvA). 6Hieruit volgt (vgl. punt 4.74 MvA en punt 48 PA) dat op voorhand niet met zekerheid is te zeggen dat bij een bepaalde trekking prijzen zijn uitgeloofd voor 60% van de inleg. 7Wanneer bijvoorbeeld voor een bepaalde trekking het totale prijzenpakket is vastgesteld op € 200 en vervolgens blijkt dat (onverwachts) voor € 400 aan loten is verkocht (de totale inleg), dan wordt daarvan slechts 50% aan prijzen uitgekeerd. 8Er is geen reden om aan te nemen dat Staatsloterij in zo’n situatie verplicht zou zijn om achteraf extra prijzen aan die trekking toe te voegen. 9Dit wordt ook door Loterij verlies niet verdedigd. 10Bij deze stand van zaken brengt een redelijke uitleg, van de in rov. 6.1 vermelde regelgeving met zich dat die 60%-norm niet ziet op een bepaalde trekking, maar op een langere periode en/of een gemiddelde, waarin/waarbij fluctuaties in de maandelijkse inleg kunnen worden gladgestreken. 11Deze uitleg van regelgeving wordt niet beïnvloed door het feit dat Staatsloterij in een brief aan een individuele deelnemer (productie 23 bij MvG) en in een klachtprocedure op basis van de Nederlandse Reclame Code (productie 22 bij MvG) zelf – naar zij zegt: ongelukkigerwijs (PA onder 46) – heeft aangegeven dat van 'elke trekking'/'maandelijks' 60% wordt uitgekeerd. 12Hierop kan Loterijverlies zich dus niet met vrucht beroepen. 12Bij pleidooi in hoger beroep heeft Loterijverlies nog gerefereerd aan een paginagrote advertentie van Staatsloterij in verschillende kranten waarin zou zijn opgenomen: 'een belangrijke spelregel' is bijvoorbeeld dat hij elke trekking minimaal 60% van de betaalde inleg weer als prijzengeld wordt uitbetaald. 14Ook deze tekst kan evenwel niet beslissend zijn voor de uitleg van wettelijke bepalingen.

Door Loterijverlies is niet gesteld dat Staatsloterij op langere termijn en/of gemiddeld niet aan de 60%-norm heeft voldaan, terwijl Staatsloterij van meet af aan heeft benadrukt dat die norm per jaar steeds is gehaald (punt 118 CvA, PA onder 52 en PV pleidooi in appel) en dit door Loterijverlies onweersproken is gelaten. 2Het moet er daarom voor worden gehouden dat Staatsloterij die wettelijke norm niet heeft geschonden. 3Hiermee is tevens de grond ontvallen aan de stelling van Loterijverlies (zie o.m. punt 38 PA), dat het niet-mededelen van het niet-voldoen aan die norm een misleidende omissie vormt. 4Ook de stelling van Loterijverlies, dat Staatsloterij onder artikel 6:194 (oud) BW vallende uitlatingen heeft gedaan over het uitkeringspercentage, faalt. 5De mededeling in de Algemene Spelvoorwaarden van Staatsloterij uit de periode 2002-2005 dat de staatsloterij 'een loterij (is) (...) waarbij tenminste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd' behelst niet meer dan een herhaling van artikel 8 lid 2 WoK en impliceert of suggereert (dus), gelet op de aan dat artikel te geven uitleg (zie rov. 6.3), niet dat de 60%-norm per trekking geldt. 6De in rov. 6.3 ter sprake gekomen tekst in de 'paginagrote advertentie' kan Loterijverlies in het kader van artikel 6:194 (oud) BW niet baten nu zij niet concreet heeft gesteld dat en waarom het voor de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument zou hebben uitgemaakt wanneer hij had geweten dat de 60%-norm alleen over een langere periode/gemiddeld, en niet per trekking werd gehaald. (…)” [zinnummering toegevoegd, A-G]

Volgens onderdeel 1 miskent het hof met dit oordeel dat art. 8 lid 2 WoK jo. art 7 Beschikking Staatsloterij met zich brengt dat per trekking ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd, en wel om drie redenen:

(a) dit blijkt uit de wetgeschiedenis;

(b) de gegeven ruime uitleg verdraagt zich niet met het hoofddoel van het kansspelbeleid − het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van gokverslaving en het beschermen van de consument – welke meebrengt dat de spelers moeten kunnen vertrouwen op het betrouwbare en transparante karakter van de staatsloterij waarmee moeilijk te rijmen valt een zodanig ruime uitleg van art. 8 lid 2 WoK dat voor potentiële deelnemers aan de staatsloterij onduidelijk is welk percentage zal worden uitgekeerd;

(c) het hoge uitkeringspercentage is een essentiële producteigenschap.

Het eerste argument van Loterijverlies is het meest interessant, omdat er een zekere spanning bestaat tussen dit argument (‘het moet’) en het door het hof in rov. 6.3 aanvaarde tegenargument van Staatsloterij (‘het kan niet’). Ik bezie daarom eerst de relevante wetsgeschiedenis alvorens de argumenten van partijen te bespreken.

- ontwikkeling minimumuitkeringsvereiste staatsloterij

De wetgever heeft zich in Nederland al vroeg bemoeid met de organisatie van kansspelen: op 4 april 1726 werd in een resolutie van de Staten-Generaal goedkeuring gegeven voor de oprichting van de Generaliteitsloterij, waarmee voorgoed een eind kwam aan de particuliere, plaatselijke en gewestelijke loterijen.41.Enerzijds nam de wetgever het heft in handen vanuit de wens de speelzucht onder burgers te kanaliseren door middel van een bonafide loterij; anderzijds zag hij de baten van die speelzucht liever naar de staatskas vloeien dan naar de altijd lonkende buitenlandse en illegale loterijen.42.

De staatsloterij zoals wij die kennen, werd in het leven geroepen door de Wet tot regeling der staatsloterij van 1885 (Stb. 1885, 142). Volgens deze wet waren er maximaal drie loterijen per jaar en bestond iedere loterij uit maximaal 21.000 loten (art. 2). Binnen deze grenzen kon de Minister van Financiën bij besluit nadere regels stellen over onder meer het aantal loten waaruit elke loterij bestaat, de wijze waarop de trekking plaats heeft en het aantal en de hoegrootheid van de prijzen en premiën (art. 22). De loten werden in verschillende klassen tegen bij wet bepaalde bedragen uitgegeven aan collecteurs. Deze verkochten vervolgens (rechtstreeks of via debitanten) de loten (of aandelen daarin) aan het publiek voor eveneens bij wet bepaalde bedragen (art. 3, 4 en 7).

Destijds werd al een regeling opgenomen over de verhouding tussen de ingelegde som en de uit te keren prijzen:

Artikel 5

“Het gezamenlijk bedrag der in iedere loterij te trekken prijzen en premiën is gelijk aan den inleg, na aftrek van de in het tweede lid van art. 10 bedoelde teruggaven. Van de prijzen en premiën wordt, ten behoeve van den Staat, gekort 15 ten honderd op die van f 100 en daarboven en 10 ten honderd op die daarbeneden.”

Voor iedere loterij werd dus het bedrag van de zuivere inleg43.als (bruto)44.prijzen en premiën getrokken.45.

Uit de toelichting op art. 3 blijkt dat de bedoeling was het aantal uit te geven loten gelijk op te doen gaan met de vraag; bij krimp van de vraag was de gedachte dat er minder loten dan het maximum werden uitgegeven.46.

De wetgever van 1885 ging er dus van uit per loterij de zuivere inleg als prijzengeld werd getrokken en dat alle loten verkocht zouden worden.

Tijdens de bezetting werd de wet van 1885 afgeschaft bij Besluit van de Secretarissen-Generaal van Financiën en van Justitie van 15 oktober 1943 betreffende het loterijbedrijf (Stct. 1943, 218). Voorts bepaalde dit Besluit dat er een staatsloterij was. Het regelde verder geen bijzonderheden maar liet de regeling over aan de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën. Deze stelde bij Besluit van 8 januari 1944 (Stct. 1944, 28) een uitvoeringsregeling vast. Het besluit van 1943 noch dat van 1944 bevatte een regeling van het uitkeringspercentage. Het bedoelde besluit werd in 1945 vervangen door het KB van 12 juli 1945, Stb. F103, wat de door de Duitse bezetter uitgevaardigde regelingen ten aanzien van het loterijbedrijf voorlopig handhaafde.

De eerste regeling van kansspelen in algemenere zin stamt uit 1905, maar deze Loterijwet (Stb. 1905, 171) was op staatsloterijen niet van toepassing. Dit veranderde met de wijziging van de Loterijwet in 1950, waarbij een nieuwe Titel II “Staatsloterij” werd ingevoerd (Stb. 1950, 619; bij Besluit van 9 april 1951, Stb. 1951, 105, in werking getreden op 15 april 1951). Volgens deze wet waren er maximaal vier loterijen per jaar en bestond iedere loterij uit maximaal vier series van 21.000 loten. De trekking was verdeeld in hoogstens vijf klassen. Met inachtneming van deze maxima werden de aantallen der loterijen, series en klassen door de Minister van Financiën vastgesteld (art. 7). De systematiek van de uitgifte via collecteurs en dergelijke beleef verder in de kern ongewijzigd (zie bijvoorbeeld art. 9 en 11).

Over de verhouding tussen de ingelegde som en de uit te keren prijzen werd destijds bepaald:

Artikel 8

“1) De wijze waarop de trekking plaats heeft, het aantal en de hoegrootheid van de in elke klasse per serie te trekken prijzen en premiën, alsmede de voorschriften welke op de verwisseling der slechts voor één klasse geldige loten betrekking hebben, worden door Onze Minister van Financiën vastgesteld, met dien verstande dat tenminste twee-derde gedeelte van de door de kopers van loten betaalde sommen, verminderd met de teruggaven ingevolge artikel 11, derde lid, aan prijzen en premiën zullen worden uitgeloofd.

2) De trekking der loten geschiedt overeenkomstig een door Onze voornoemde Minister vast te stellen en in de Nederlandse Staatscourant openbaar te maken plan.”

De toelichting op art. 8 luidde:

“Ad artikel 8. Evenmin als in de wet van 1885 dienen thans in de wet zelf het trekkingsplan en de daarmede verband houdende voorschriften te worden geregeld. Wel komt het de ondergetekenden voor, dat het wenselijk is in de wet een zekere verhouding vast te stellen tussen het bedrag van de opbrengst en dat van de uitgeloofde prijzen en premiën. Het eerste lid stelt die op 3:2. Volgens het thans van kracht zijnde trekkingsplan bedraagt de opbrengst per serie f 1.680.000, verminderd met f 256.000 aan teruggaven, en het totaal der uitgeloofde prijzen en premiën f 1.073.300.”

Voor de verhouding 3:2 was gekozen (ook lag het uitkeringspercentage volgens de in de MvT genoemde cijfers rond de 75%) om in de toekomst ook bij stijgende kosten een rendabele exploitatie mogelijk te maken zonder dat een wetswijziging nodig zou zijn.47.

De verruiming van de maxima werd blijkens de MvT voorgesteld om in de toekomst tegemoet te kunnen komen aan de vraag zodat deze niet zou weglekken naar clandestiene loterijen.48.Tegelijkertijd werd, zo blijkt uit de MvA, “[b]ij het vaststellen van het totale aantal per loterij uit te geven loten (…) een zo voorzichtige politiek gevoerd, dat dit aantal immer achterblijft bij de vraag.”49.Aldus werd voorkomen dat collecteurs – vaak onbemiddelde weduwen50.– met onverkoopbare loten zouden blijven zitten.

Ook de wetgever van 1950 voorzag in een regeling van het uitkeringspercentage. Hij achtte het wenselijk om een minimumuitkeringspercentage te introduceren (66%). Dat voorzag erin om in de toekomst ook bij stijgende kosten een rendabele exploitatie mogelijk te maken zonder dat een wetswijziging nodig zou zijn. Tevens werd er kennelijk vanuit gegaan dat het aantal beschikbare loten steeds verkocht zou worden.

In 1964 werd de Wet op de Kansspelen (WoK) ingevoerd (Stb. 1964/483). Het systeem van de Staatsloterij bleef in grote lijnen ongewijzigd maar werd op onderdelen aangepast met het oog op modernisering, vereenvoudiging en kostenbesparing. Volgens deze wet waren er maximaal zes loterijen per jaar en bestond iedere loterij uit maximaal vijf series van 100.000 loten. Deze verruiming van de maxima werd voorgesteld om tegemoet te kunnen blijven komen aan de vraag. In dat verband is opgemerkt dat de lotenuitgifte van loterij tot loterij aan de vraag wordt aangepast51.en dat de totale lotenuitgifte iets beneden de verwachte vraag wordt vastgesteld.52.

Art. 8 integreerde het minimumuitkeringspercentage in de omschrijving van de staatsloterij:

“De Staatsloterij stelt de gelegenheid open tot deelneming aan loterijen, die zijn ingericht naar een systeem waarbij de loten in klassen worden uitgetrokken en ten minste twee-derde gedeelte van de door de deelnemers betaalde sommen aan prijzen worden uitgeloofd.”

In de MvT wordt hierover slechts opgemerkt dat deze norm wordt gehandhaafd, gunstiger is voor spelers dan bij andere loterijen en past in het gematigde karakter van de Staatloterij.53.Het werkelijke uitkeringspercentage lag destijds overigens rond de 70%.54.In de verdere parlementaire behandeling van de WoK 1964 is de minimumuitkeringsplicht niet meer ter sprake gekomen.

Titel II van de Wet op de kansspelen werd meerdere malen gewijzigd in verband met de vergroting van het aantal uit te geven loten, de omvang van de prijzen, de uitbreiding van het aantal jaarlijks te houden loterijen en de verkooporganisatie.55.Bij deze en latere wijzigingen is art. 8 tot 1992 ongewijzigd gelaten.

Bij wijziging van de WoK in 1967 (Wet van 15 februari 1967, Stb. 108) is de beperking van het aantal per loterij uit te geven series komen te vervallen, om tegemoet te kunnen komen aan de steeds stijgende vraag, die groter bleek dan in 1964 was verwacht. Daarbij bleef het voornemen om “het aantal per loterij uit te geven loten slechts op te voeren naarmate de behoefte daaraan duidelijk aanwezig blijkt te zijn.”56.Deze wijziging, die verder niet veel discussie opriep, is naar mijn mening voor de onderhavige zaak van belang. Het vervallen van de beperking van het aantal per loterij uit te geven series impliceerde immers, dat het aantal loten niet langer aan een maximum gebonden zou zijn (ook lag het aantal loterijen per jaar en het aantal loten per serie nog wel vast).

Het minimumuitkeringspercentage werd als een van de kenmerken van de staatsloterij gezien. Zo vermeldt de MvT bij de wijzigingswet van 1973 “a. volgens de wet wordt ten minste twee-derde (in de praktijk 70 pct.) van de door de deelnemers betaalde bedragen aan prijzen uitgekeerd.”57.

In 1977 diende de Staatssecretaris een wijzigingsvoorstel in dat er vooral toe strekte om de rechtspositie van de lotenverkopers – een heikel onderwerp bij vele wijzigingen van de regelgeving omtrent de Staatsloterij − te verduidelijken en te verbeteren. Het voorstel is uiteindelijk ingetrokken. Artikel 10 lid 2 van dit voorstel, dat volgens de Staatssecretaris geen wijziging bracht in het prijzenminimum uit art. 8 WoK 1964,58.luidde: “2. Tenminste tweederde gedeelte van de verkoopprijs van alle series in elke loterij wordt aan prijzen uitgeloofd.”.

Ontwikkelingen op de kansspelmarkt brachten de wetgever er begin jaren ‘90 toe de staatsloterij te verzelfstandigen en de WoK ook overigens zo aan te passen dat de staatsloterij op adequate wijze zou kunnen inspelen op die ontwikkelingen. Met de Wet Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (SENS) (Stb. 1992/282) kwam art. 8 WoK als volgt te luiden:

“1. Tot het organiseren van een staatsloterij kan uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2 Onder een staatsloterij wordt verstaan een loterij waarbij door trekking de nummers van de deelnamebewijzen worden aangewezen waarop de prijzen vallen en waarbij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd.”

In de vergunning werden volgens art. 10 voorschriften opgenomen over diverse onderwerpen. De verlaging van het minimumuitkeringspercentage van 2/3 deel naar 60% is als volgt toegelicht:59.

“Het eerste lid van artikel 8 van de Wet op de kansspelen sluit aan bij de systematiek van de overige op basis van de Wet op de kansspelen geregelde kansspelen. Voor de organisatie van de Staatsloterij is een vergunning vereist.

Het tweede lid geeft een definitie van de Staatsloterij door het aangeven van de belangrijkste kenmerken.

Het bestaan van het grote marktaandeel van de Staatsloterij brengt een regulerende werking met zich. Teneinde deze regulerende rol te kunnen continueren, is het noodzakelijk dat het marktaandeel tenminste gehandhaafd blijft. In paragraaf 8 is aangegeven welke verbeteringen het mogelijk maken de onder druk staande omzet van de Staatsloterij te handhaven. Dit betreft onder andere:

1. verbetering van het produkt Staatslot;

2. het aansluiten bij initiatieven tot organisatie van loterijen op Europees niveau;

3. het realiseren van nieuwe produkt/markt-combinaties.

Met het oog op deze noodzakelijke verbeteringen en de mogelijk hieruit voortvloeiende financiële gevolgen is het gewenst voor de Staatsloterij de mogelijkheid te openen om het zogenaamde uitkeringspercentage iets te verlagen. De stichting wordt verplicht om tenminste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen uit te loven in plaats van het huidige vereiste van 2/3-gedeelte.

Van deze mogelijkheid om over te gaan tot een lager uitkeringspercentage zal naar onze mening slechts zeer terughoudend gebruik worden gemaakt, aangezien het huidige uitkeringspercentage van ca 70% in belangrijke mate de aantrekkelijkheid vormt van het produkt Staatsloterij.

Overigens merken wij op dat het huidige percentage waarschijnlijk het hoogste is in de wereld.”60.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel SENS is het minimumuitkeringspercentage verder niet meer ter sprake gekomen. Enige jaren later werd vermeld dat het prijzenpercentage circa 70% van de bruto-opbrengst was.61.

De art. 7 en 8 van de Beschikking Staatsloterij (Stct. 1992/121), waarin nadere regels werden gegeven voor de inrichting van de loterijen, bepalen sinds 1992:

Artikel 7

“De staatsloterij is ingericht overeenkomstig het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Wet op de Kansspelen. Een staatsloterij mag worden uitgetrokken in meerdere trekkingen echter slechts onder die voorwaarde dat het aangekochte staatslot voor de deelnemers aan de staatsloterij recht geeft op deelname in alle trekkingen.”

Artikel 8

“De trekking van de winnende getallen geschiedt per staatsloterij na afloop van de verkoopperiode van de desbetreffende loterij. De trekking van de getallen geschiedt bij elke staatsloterij in het openbaar onder toezicht en verantwoordelijkheid van een notaris. De notaris constateert telkens bij procesverbaal het verloop van de trekking.”

Het wetsvoorstel van juli 2014 waarbij kansspelen op afstand worden gereguleerd voorziet niet in wijziging van de thans relevante bepalingen met betrekking tot de Staatsloterij.62.

- de argumenten van partijen; standpuntbepaling

Vooraf merk ik op dat waar het hof in rov. 6.3 spreekt van ‘trekking’, het hof doelt op de maandelijkse (staats)loterij. Strikt gesproken bestond elke, een aantal malen per jaar te organiseren loterij uit meerdere trekkingen. Tegenwoordig kan zij volgens de regelgeving uit meerdere trekkingen bestaan. Ik spreek hierna steeds van de loterij, waarmee ik doel op de maandelijkse loterij. Bij 4.22 ga ik nog nader in op de terminologie van art. 8 lid 2 WoK.

Uit de weergave van de wetsgeschiedenis ontstaat het volgende beeld. Reeds voor 1950 was er een regel die per loterij, welke een aantal malen per jaar werd georganiseerd, aangaf wat in totaal aan prijzen moest worden uitgekeerd.

Vanaf 1950 is (in aansluiting op oudere wetgeving omrent de staatsloterij) een minimumpercentage in de wet opgenomen. Naar mijn mening heeft de wetgever daarbij destijds voor ogen gestaan dat het bedoelde percentage per loterij zou worden behaald. De tekst van art. 8 lid 1 Loterijwet (1950) duidt daarop. De wetgever had ook geen reden om te denken aan de vraag of het percentage wel per loterij zou kunnen worden behaald. Immers, niet alleen was het aantal loten gemaximeerd, maar ook werd een uitgiftebeleid gevoerd dat erin voorzag dat het aantal uitgegeven loten steeds achter bleef bij de vraag. De (impliciete) veronderstelling was dat voor elke loterij alle loten verkocht zouden worden. Het probleem waarop het hof doelt in rov. 6.3, dat meer loten beschikbaar kunnen zijn dan worden verkocht, deed zich kennelijk toen nog niet voor.

Staatsloterij onderkent het aan de tekst van art. 8 lid 1 Loterijwet (1950) ontleende argument, maar meent dat deze bepaling anders moet worden gelezen (s.t. nr. 62).

Het argument van Staatsloterij dat art. 8 lid 1 Loterijwet (1950) spreekt van “uit te loven prijzen” en niet van “uit te keren” prijzen, gaat mijns inziens niet op. Ten eerste, omdat blijkens de wetsgeschiedenis wel degelijk is gedacht aan een uitkeringspercentage en niet aan het aantal prijzen (zie bij 4.7.2; vgl. de dupliek nr. 6). Ten tweede, omdat een verschil tussen ‘uitloven’ en ‘uitkeren’ slechts relevant is indien de prijzen worden getrokken uit een universum dat bestaat uit verkochte en niet-verkochte loten, maar niet indien, zoals in 1950 kennelijk nog het geval was, ervan wordt uitgegaan dat alle loten worden verkocht zodat ook alle uitgeloofde prijzen worden uitgekeerd.

Dat de Minister van Financiën ook toen enige beleidsvrijheid had, impliceert niet dat werd voorzien dat deze vrijheid ook betrekking had op de vraag of het minimumpercentage al dan niet per loterij gold. Daarvoor biedt de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt. Het argument dat het gaat om zeer oude wetgeving, ten slotte, doet aan het voorgaande niet af of toe.

Loterijverlies heeft m.i. gelijk waar zij stelt dat uit de wet van 1950 blijkt dat de uitkeringsnorm per (trekking, dat wil zeggen) loterij gold. Zij betoogt vervolgens dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat nadien is beoogd dit te wijzigen (s.t. nr. 61 en dupliek nr. 3). Volgens Staatsloterij (s.t. nrs. 63-65) is dat, kort gezegd, wel beoogd.

De invoering van de WoK in 1964, de latere wijzigingen in 1967 en 1973 alsmede het weer ingetrokken voorstel van 1977 getuigen er naar mijn mening van, dat in het beeld van de wetgever sprake was van continuïteit ten aanzien van de uitkeringsnorm. Art. 10 lid 2 van het ingetrokken voorstel uit 1977 bevatte zelfs de passage “in elke loterij”, waarmee werd beoogd de bestaande regeling weer te geven (zie bij 4.8.3).

Staatsloterij (s.t. nr. 63) wijst er overigens terecht op dat de in 1964 ingevoerde tekst van art. 8 lid 1 WoK niet expliciet bepaalt dat het minimumpercentage gold per loterij. Dat daaraan een wijziging van opvatting ten grondslag lag, in die zin dat werd bedoeld om “de technische uitvoering van het uitkeringspercentage over te laten aan de Staatsloterij onder toezicht van de Minister”, lees ik echter niet in de stukken, althans niet met de lading die Staatsloterij daaraan toekent.

Zoals Staatsloterij terecht constateert (s.t. nr. 63, noot 70), wordt in de MvT op de WoK 1964 verder geen aandacht besteed aan de vraag over welke periode de norm geldt. De verklaring daarvoor is m.i. dat de wetgever nog steeds geen aanleiding had om daaraan te denken. Het uitgiftebeleid was nog steeds restrictief (zie bij 4.8.1). Het probleem waarop het hof doelt in rov. 6.3, dat meer loten beschikbaar kunnen zijn dan worden verkocht, deed zich kennelijk ook in 1964 nog niet voor.

Het debat over de uitleg van het huidige, in 1992 ingevoerde, art. 8 lid 2 WoK verloopt langs dezelfde lijnen als zojuist geschetst. Staatsloterij (s.t. nrs. 56, 64-66) wijst erop dat de tekst van art. 8 lid 2 WoK of art. 7 Beschikking Staatsloterij (vanaf 1992) niet rept van een norm per trekking of serie, dat de Minister nadere invulling zou geven aan de in de wet neergelegde belangrijkste elementen van de staatsloterij en dat in de parlementaire geschiedenis aandacht ontbreekt voor de vraag over welke periode de norm geldt. Staatsloterij verbindt daaraan de conclusies (i) dat als de wetgever het belangrijk had geacht dat de uitkeringsnorm per maand/trekking zou gelden, het voor de hand had gelegen dat hij dat uitdrukkelijk in de wet had opgenomen en (ii) dat uit de wetsgeschiedenis van art. 8 lid 2 WoK niet voortvloeit dat het 60%-uitkeringspercentage per maand/trekking zou gelden. Loterijverlies ziet ook hier het zwijgen van de wetgever als steun voor haar standpunt (dupliek nr. 3). Ik denk dat de wetgever het punt ook in 1992 niet onder ogen heeft gezien en dat dit zijn zwijgen hierover, in toelichting en wettekst, verklaart.

Naar mijn mening heeft de wetgever voor ogen gestaan dat de uitkeringsnorm per loterij zou gelden. In zoverre gaat het door Loterijverlies aangevoerde argument op. Daarmee is naar mijn mening echter niet alles gezegd.

Staatsloterij (s.t. nr. 53) voert namelijk aan dat art. 8 lid 2 WoK haar niet verplicht om steeds per maand 60% van de inleg aan prijzen uit te keren, omdat het systeem van de staatsloterij nu eenmaal meebrengt zij dat niet kan garanderen dat 60% wordt uitgekeerd. Het hof heeft dit argument aanvaardt. Het hof verwees daarbij onder meer naar het betoog van Staatsloterij bij MvA nr. 4.74, waarin deze aangaf dat zij moest prognosticeren.

Het hof gebruikt in rov. 6.3 een logisch sluitende redenering, te weten

(i) Het uitkeringspercentage per maandelijkse loterij wordt bepaald door enerzijds de prijzen en anderzijds de inleg.

(ii) Aantal en hoogte van de prijzen staat van te voren vast en wordt niet achteraf aangepast aan de gerealiseerde lotenverkoop (rov. 6.3, vijfde, achtste en negende volzin).

(iii) De inleg wordt bepaald door het aantal loten dat voor de loterij van die maand wordt verkocht (rov. 6.3, vijfde volzin; daaraan voeg ik toe dat de verkoopprijzen van de loten vooraf bekend zijn).

(iv) Het aantal loten dat wordt verkocht kan worden geschat, maar niet van te voren met zekerheid worden vastgesteld (rov. 6.3, vijfde volzin).

(v) Dus kan op voorhand niet met zekerheid worden gezegd dat bij een bepaalde trekking prijzen zijn uitgeloofd van 60% van de inleg (rov. 6.3, zesde volzin).

Het ligt dan voor de hand om te zeggen dat het systeem van de staatsloterij meebrengt dat Staatsloterij niet kan garanderen dat 60% wordt uitgekeerd. Maar daarbij moeten wel enige kanttekeningen worden geplaatst.

Er is jarenlang een restrictief uitgiftebeleid gevoerd, waarbij het aantal uitgegeven loten kleiner was dan de vermoedelijke (overigens steeds toenemende) vraag naar loten (4.5.3, 4.7.3, 4.8.1, 4.8.3). Bij een dergelijk restrictief uitgiftebeleid is de kans kleiner dat een verkeerde inschatting wordt gemaakt van het aantal loten dat verkocht zal worden. Helemaal uitgesloten heeft de wetgever die kans overigens niet, getuige de opmerking bij de totstandkoming van de voormalige Staatsloterijwet dat bij krimp van de vraag minder loten zouden kunnen worden uitgegeven (4.5.3).

Met de wetswijziging van 1967 verviel het wettelijke lotenplafond (4.8.3). Daarmee werd het mogelijk om in beginsel een onbeperkt aantal loten uit te geven. Deze maatregel was niet bedoeld om een restrictief uitgiftebeleid los te laten. Ook zonder een wettelijk maximum kan een zodanig restrictief uitgiftebeleid worden gevoerd, dat men weet dat het aanbod van loten achterblijft bij de vraag zodat alle loten verkocht zullen worden. Maar de wetgever heeft met de wetswijziging van 1967 de mogelijkheid geopend van een ontwikkeling die ertoe zou kunnen leiden dat het niet langer mogelijk zou zijn om op voorhand met zekerheid te zeggen dat bij een bepaalde loterij prijzen zijn uitgeloofd van 60% van de inleg. De wetsgeschiedenis geeft geen aanwijzing dat de wetgever zich van dit effect bewust is geweest.

Vervolgens is op enig moment kennelijk in de praktijk de gedachte losgelaten dat het aantal uit te geven loten iets zou moeten achterblijven bij de vraag. Wanneer dit is gebeurd, heb ik niet kunnen achterhalen (het dossier bevat er ook geen informatie over). Uiteindelijk is een situatie ontstaan waarin meer loten voor de verkoop beschikbaar waren dan werden verkocht (vgl. rov. 4.1 ten aanzien van de situatie 2000 t/m 2007).63.Hoe de ontwikkeling tot aan 2000 is verlopen, is mij niet duidelijk geworden.

Doordat het restrictieve uitgiftebeleid ooit is losgelaten, werd het probleem waarop het hof in rov. 6.3 doelt (te weten dat Staatsloterij van te voren niet precies kan weten hoeveel loten zij gaat verkopen) een in de praktijk moeilijker te managen probleem.

Mogelijk is dat probleem gecompliceerd door het gegeven dat de prijzen gedurende een bepaald periode – in deze procedure is daaromtrent iets vastgesteld voor de periode 2000 t/m 2007 − op alle loten in het universum konden vallen. Dat is echter, als ik het goed zie, niet het cruciale punt. Steeds moet een inschatting worden gemaakt van het aantal verkochte loten, dus bijvoorbeeld ook wanneer een universum aan loten wordt uitgeven en prijzen alleen op verkochte loten vallen. Het verwijt van Staatsloterij dat minder dan 60% werd uitgekeerd betreft voorts de periode 2002 t/m september 2008. Het omvat dus ook loterijen in 2008 waarin de winnende loten alleen uit de verkochte loten werden getrokken. Het gaat dus per saldo om de moeilijkheid om per maand het aantal verkochte loten in te schatten.

Nu zou men kunnen zeggen, dat Staatsloterij dit zelf in de hand heeft. Zij kan immers bepalen hoeveel loten zij uitgeeft.

Dit is wat Loterijverlies bij dupliek (nr. 5 in noot 1) nog aanvoert. Zij stelt dat niet valt in te zien dat Staatsloterij met een juist samengesteld prijzenpakket en eventueel een ingebouwde ‘veiligheidsmarge’ niet zou kunnen garanderen dat minimaal 60% wordt uitgekeerd nu gesteld noch gebleken is dat het aantal verkochte loten dusdanig fluctueerde dat daaruit geen algemene lering zou kunnen worden getrokken ten aanzien van het samen te stellen prijzenpakket. Die opmerking van Loterijverlies brengt een feitelijk element in de discussie waarvoor thans geen plaats meer is. In hoeverre dit inderdaad voor Staatsloterij mogelijk is, laat zich in cassatie niet beoordelen.

Hiermee wordt duidelijk dat de onderliggende vraag is of art. 8 lid 2 WoK Staatsloterij verplicht een dusdanig (restrictief) uitgiftebeleid te voeren dat zij per loterij kan garanderen dat de minimumuitkeringsnorm wordt gehaald,

In dit verband wijs ik op het argument van Staatsloterij dat Minister en toezichthouder nooit handhavend zijn opgetreden tegen de wijze waarop Staatsloterij uitvoering heeft gegeven aan art. 8 lid 2 WoK (s.t. nr. 55, verwijzend naar CvD nr. 67). Ik lees dit argument overigens in het licht van de erkenning van Staatsloterij dat er incidenten zijn geweest die uit het systeem voortvloeien en terstond zijn geadresseerd (MvA nr. 4.76) in overleg met de toezichthouder (pleitnota in appel nr. 52). Staatsloterij erkent dus dat zij dient te streven naar behalen van het minimumuitkeringspercentage per loterij en dat de toezichthouder daarbij een rol speelt.64.Zij meent echter dat zij die niet behoeft te garanderen.

Dat Staatsloterij wijst naar de opstelling van deze instanties komt, naar ik aanneem, omdat in de loop van de tijd de wetgever zich meer op afstand heeft geplaatst van de staatsloterij. De uitvoeringsorganisatie is in 1992 verzelfstandigd met de opdracht om het grote marktaandeel van het “het produkt Staatslot” te behouden teneinde de regulerende rol van de staatsloterij te kunnen continueren (zie bij 4.9.1). De uitvoeringsorganisatie moet zich daarbij, binnen de wettelijke kaders, verhouden tot de Minister als vergunningverlener en (thans) de Kansspelautoriteit als toezichthouder.

Het is voorstelbaar dat er enige spanning kan optreden tussen, enerzijds, de oorspronkelijke gedachte dat de minimumnorm per loterij behaald zou moeten worden (welke gedachte de wetgever nimmer bewust heeft laten varen) en, anderzijds, de opdracht van de wetgever aan Staatsloterij om het marktaandeel van het product staatslot te behouden. Met die laatste opdracht lijkt een restrictief uitgiftebeleid niet automatisch te stroken.

Tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van art. 8 lid 2 WoK naar mijn mening mee dat Staatsloterij ernaar dient te streven dat per maandelijkse loterij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgekeerd en dat zij ervoor dient te zorgen dat dit minimumuitkeringspercentage wordt behaald over een langere periode of een gemiddelde waarin/waarbij – geringe − fluctuaties in de maandelijkse inleg kunnen worden gladgestreken. De toezichthouder ziet mede in het belang van de deelnemers toe op de wijze waarop Staatsloterij aan deze verplichting voldoet.

Ik sluit mij dus aan bij de uitleg die het hof heeft gegeven. De WoK biedt naar mijn mening ruimte voor deze uitleg. Het feit dat de wet uitgaat van een minimumpercentage staat, anders dan Loterijverlies (onder meer s.t. nr. 65) betoogt, aan deze uitleg niet in de weg. Louter tekstueel beschouwd, verzet art. 8 lid 2 WoK zich slechts in zoverre niet tegen deze uitleg, dat daarin niet met zoveel woorden wordt gespecificeerd op welke periode de norm ziet. Dat is natuurlijk als zodanig geen dragend argument. De bepaling gaat er immers historisch bezien wel van uit dat de norm ziet op de maandelijks loterij (zie bij 4.15.2 en 4.16 en hieronder bij 4.25). Maar de wetgever heeft met de wetswijziging van 1967 een regelgeving in het leven geroepen die het mogelijk maakte dat meer loten zouden worden uitgegeven dan zouden worden verkocht en in 1992 bepaalde verwachtingen gehad over de rol van de verzelfstandigde Staatsloterij. Wanneer dit alles tezamen wordt bezien, meen ik dat de WoK, ook gezien haar geschiedenis en strekking, zich niet verzet tegen de zojuist bedoelde redelijke uitleg.

Ik heb nog geen aandacht besteed aan het argument van Staatsloterij (s.t. nr. 53) dat blijkens de tekst van art. 8 lid 2 WoK en art. 7 Beschikking Staatsloterij de minimumnorm ziet op de ‘staatsloterij’ en onder ‘staatsloterij’ in dit verband moet worden verstaan “het staatsloterijspel als zodanig” in tegenstelling tot “de individuele loterijen die onder die vlag worden georganiseerd, die doorgaans als “loterij” of “loterijen” worden aangeduid.”

Dit terminologische argument gaat niet op.

Volgens de bedoeling van de wetgever ziet ‘staatsloterij’ met een kleine letter geschreven op het spel, ter onderscheiding van de met een hoofdletter geschreven organisatie Staatsloterij.65.

Onder ‘staatsloterij’ in art. 8 WoK dient te worden verstaan elke loterij die kwalificeert als staatsloterij.66.Daaronder valt dus ook, zoals het hof in rov. 1.1 onder a heeft vastgesteld, de “staatsloterij (12 x per jaar)” die onderwerp is van deze procedure.

In de regelgeving worden de termen ‘staatsloterij’ en ‘loterij’ afwisselend gebruikt. Zo omschrijft art. 8 lid 2 WoK een “staatsloterij” als “een loterij waarbij (etc.)”. Art. 7 Beschikking Staatsloterij spreekt in de eerste zin over ‘de staatsloterij’ (dat wil zeggen het spel) en in de tweede zin over ‘een staatsloterij’ (dat wil zeggen een individuele loterij). Ook art. 8 Beschikking Staatsloterij verwijst met de woorden ‘per staatsloterij’ naar de individuele loterijen.

In het voorgaande is het onder (a) genoemde argument van onderdeel 1 uitvoerig besproken. Het is mijns inziens thans niet doorslaggevend voor de uitleg van art. 8 lid 2 WoK. In het verlengde hiervan moet worden aangenomen dat ook de onder (b) en (c) genoemde argumenten niet opgaan. Aangenomen kan worden dat ook aan de doelstellingen van het kansspelbeleid en aan de essentiële kenmerken van een staatslot wordt voldaan indien de minimumnorm over een wat langere periode bezien wordt gehaald. Dat deze inderdaad over die periode wordt gehaald, moet in cassatie als vaststaand worden aangenomen.

Aan de genoemde argumenten voegt onderdeel 1 nog toe dat niet valt in te zien waarom het feit dat Staatsloterij zelf herhaaldelijk in reclame-uitingen e.d. heeft aangegeven dat de 60%-norm per trekking geldt, geen rol zou kunnen spelen. Ook die omstandigheid draagt volgens het onderdeel immers bij aan de verwachtingen van de consument die moet worden beschermd en die moet kunnen vertrouwen op het betrouwbare en transparante karakter van de staatsloterij en op een strikte uitleg en handhaving van essentiële regelgeving zoals het minimumuitkeringspercentage. Dit betoog, voor zover het meer inhoudt dan een herhaling van de onder (b) en (c) bedoelde argumenten, faalt omdat deze uitlatingen van Staatsloterij niet kunnen afdoen aan de juiste uitleg van de wet. Onderdeel 1 dient derhalve te falen

Onderdeel 2 ziet op het oordeel in rov. 6.4, zesde volzin, dat de ‘paginagrote advertentie’ Loterijverlies in het kader van art. 6:194 (oud) BW niet kan baten. Volgens de klacht is het hof voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van Loterijverlies (i) dat Staatsloterij zich zélf op het standpunt heeft gesteld dat het uitkeringspercentage van evident belang is voor spelers en (ii) dat uit een door Loterijverlies overgelegde enquête blijkt dat het daaraan niet voldoen voor de ondervraagden een breekpunt is.

Het oordeel van het hof dat Loterijverlies onvoldoende heeft gesteld om de materialiteit van de bedoelde mededeling aan te nemen, is niet onbegrijpelijk. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof zagen de stellingen van Loterijverlies (zie haar pleitnota in appel nrs. 37-39) op het belang van de 60%-norm als zodanig. Het hof kon daarom oordelen dat Loterijverlies daarmee niet concreet heeft gesteld dat en waarom het voor de gemiddelde consument zou hebben uitgemaakt wanneer hij had geweten dat de 60%-norm alleen over een langere periode/gemiddeld, en niet per trekking werd gehaald.

Ik kom tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G