Rb. 's-Gravenhage, 31-03-2010, nr. 322179 / HA ZA 08-3431

Voordat kan worden toegekomen aan de inhoudelijke discussie tussen partijen, zal eerst een formeel juridisch onderwerp moeten worden beoordeeld. Volgens Staatsloterij is Loterijverlies niet ontvankelijk in haar vorderingen, omdat niet wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie als deze. Staatsloterij voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan:

a. via de website hebben personen zich tegen betaling aangemeld bij Loterijverlies BV, niet bij (de stichting) Loterijverlies, zodat Loterijverlies BV, die bestuurder is van (de stichting) Loterijverlies, als de feitelijke eisende partij moet worden beschouwd. Dit mag niet, zeker niet nu Loterijverlies BV een eigen commercieel belang heeft bij de procedure en werkt volgens het principe no cure no pay;

b. het is onvoldoende duidelijk wiens belangen Loterijverlies zegt te behartigen;

c. Loterijverlies doet behalve het voeren van deze procedure te weinig om te kunnen spreken van belangenbehartiging;

d. de vordering van Loterijverlies is niet geschikt voor een collectieve actie als deze, voor zover wordt gevorderd dat de rechtbank verklaart dat Staatsloterij aan deelnemers schade moet vergoeden, dat sprake is van dwaling bij deelnemers of dat sprake is van bedrog. Het betreft hier volgens Staatsloterij geen gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen.

Staatsloterij wordt niet gevolgd in haar standpunten, genoemd onder 4.1.a tot en met c. Artikel 3:305a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt - voor zover hier van belang - dat een stichting een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen volgens haar statuten behartigt. Loterijverlies is een stichting en in haar statuten staat dat zij de belangen behartigt van “gedupeerden van kansspelen”. Bij pleidooi heeft Loterijverlies aangegeven dat zij de belangen behartigt van de circa 23.000 personen die zich hebben aangemeld via de website www.loterijverlies.nl en dat zij deze personen bedoelt waar zij in haar vorderingen spreekt over “deelnemers”. Daarmee is voldoende duidelijk van welke personen Loterijverlies de belangen behartigt. Aannemelijk is dat genoemde personen zichzelf beschouwen als “gedupeerden” van een kansspel en zich om die reden hebben aangemeld, zodat dit overeenkomt met wat hierover in de statuten van Loterijverlies staat. Weliswaar is nog niet in rechte vastgesteld of al deze personen werkelijk gedupeerd zijn, maar dat neemt niet weg dat voldoende duidelijk is om welke groep personen het gaat. Dat de aanmelding door deze personen via de website van en/of tegen betaling aan Loterijverlies BV plaatsvond doet aan die duidelijkheid ook niets af. Ook voor het overige staat geen rechtsregel er aan in de weg dat de stichting Loterijverlies in deze procedure voor de belangen van die personen opkomt. Het door Staatsloterij genoemde argument, dat Loterijverlies BV bestuurder is van de stichting Loterijverlies en commercieel belang heeft bij deze procedure, maakt nog niet dat deze BV als eiseres moet worden aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vordering van Loterijverlies, voor zover zij daarin ontvankelijk is, niet strekt tot bevoordeling van die BV.

Dat Loterijverlies voor de behartiging van de in haar statuten genoemde belangen tot nu toe nog weinig anders heeft gedaan dan het voeren van deze procedure, doet aan haar ontvankelijkheid in dit geval niet af. Loterijverlies heeft voldaan aan de wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, genoemd in artikel 3:305a lid 2 BW, om eerst te proberen door overleg met de wederpartij de door haar gewenste doelen te bereiken voordat zij aan deze procedure begon. Immers, vast staat dat Loterijverlies Staatsloterij voorafgaand aan deze procedure bij brief heeft uitgenodigd voor een dergelijk overleg, welke uitnodiging Staatsloterij vervolgens heeft afgewezen. Voor het overige valt in dit geval niet in te zien welke andere activiteiten Loterijverlies nog had kunnen ondernemen om de gestelde belangen te behartigen, dan het voeren van een gerechtelijke procedure. Bovendien lenen de gestelde belangen - de hierna onder 4.4. genoemde uitzonderingen daargelaten - zich bij uitstek voor een collectieve actie als deze. Het gaat immers om een grote groep personen met elk een relatief klein belang tegenover een relatief draagkrachtige professionele partij. Niet alleen is aannemelijk dat voor veel van deze individuele personen het een te grote opgave is om ter behartiging van deze belangen op eigen kracht een gerechtelijke procedure tegen Staatsloterij te voeren, het is om proceseconomische redenen ook wenselijker dat dergelijke gelijksoortige belangen zoveel mogelijk worden gebundeld en gezamenlijk in één procedure worden betrokken in plaats van in vele afzonderlijke procedures. Er wordt - kort gezegd - in deze zaak opgekomen voor belangen die zich bezwaarlijk lenen voor bescherming via individuele acties. In zoverre valt deze zaak te vergelijken met andere zaken waarin ooit is bepaald dat de eisende partij in haar collectieve actie ontvankelijk is, ook al heeft zij geen andere activiteiten ter bescherming van haar statutaire belangen verricht, zie: HR 18 december 1992, NJ 1994, 139 (Kuunders) en HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 (NVPI/Snelleman).

Staatsloterij heeft gelijk in haar standpunt genoemd onder 4.1.d. In een collectieve actie als deze kan van de rechtbank worden gevraagd te oordelen over onderwerpen die gelden voor alle personen voor wie de collectieve actie is bedoeld. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk de rechtbank te vragen het oordeel uit te spreken dat Staatsloterij tegenover die deelnemers onrechtmatig heeft gehandeld, voor zover dat valt af te leiden uit feiten en omstandigheden die voor al die deelnemers gelden. Het is echter niet mogelijk om in een collectieve actie te vorderen dat wordt bepaald dat Staatsloterij aan die deelnemers schade moet vergoeden. Of in geval van onrechtmatige daad schade moet worden vergoed (en zo ja, hoeveel), hangt namelijk af van omstandigheden die per persoon kunnen verschillen, zodat dit alleen per individueel geval kan worden beoordeeld. Hetzelfde geldt voor de vraag of sprake is van vernietigbaarheid van individuele rechtshandelingen van deelnemers wegens dwaling of bedrog, zodat hierover in deze procedure ook geen uitspraak kan worden gevorderd.

De conclusie luidt dat Loterijverlies ontvankelijk is in haar vorderingen, met uitzondering van die (gedeelten van de) vorderingen, genoemd onder 4.4., die zich niet lenen voor een collectieve actie als deze. Dit betekent dat Loterijverlies (slechts) ontvankelijk is voor zover haar vorderingen - samengevat - het volgende inhouden:

Het inhoudelijke geschil tussen partijen gaat over de standpunten van Loterijverlies dat de reclame-uitingen van Staatsloterij misleidend zijn, dat deze reclame-uitingen wat betreft inhoud en omvang strijdig zijn met de voorschriften tot naleving waarvan Staatsloterij gehouden is en dat Staatsloterij ten opzichte van de deelnemers onrechtmatig heeft gehandeld. Aangezien Staatsloterij deze standpunten gemotiveerd heeft betwist zal eerst moeten worden beoordeeld of Loterijverlies voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar standpunten te onderbouwen.

Misleidende reclame?

Volgens Loterijverlies maakt Staatsloterij zich schuldig aan misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW (oud) doordat de winkansen niet juist worden gepresenteerd. Dit zou volgens Loterijverlies gebeuren op de volgende twee manieren: in de eerste plaats wordt volgens Loterijverlies de indruk gewekt dat bepaalde prijzen zijn gewonnen terwijl dat niet het geval is en in de tweede plaats worden volgens Loterijverlies winkansen negatief beïnvloed doordat niet tenminste 60% van de inleg wordt uitgekeerd. Staatsloterij betwist de stellingen van Loterijverlies.

Bij de beoordeling van een beroep op de regels inzake misleidende reclame moet worden uitgegaan van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Het is namelijk deze consument, en niet de naïeve consument, die de wetgever met genoemde regels heeft bedoeld te beschermen. Van een gemiddeld geïnformeerde consument mag worden verwacht dat hij weet dat de kans op het winnen van een grote prijs in de staatsloterij uiterst klein is. Van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij alvorens aan de staatsloterij deel te nemen enige moeite doet om de spelregels daarvan te leren kennen. Aangezien de spelvoorwaarden van de staatsloterij bij elk verkooppunt van staatsloten te verkrijgen zijn, zoals Staatsloterij heeft gesteld en Loterijverlies niet heeft betwist, mag van een omzichtige en oplettende consument die deelneemt aan de staatsloterij worden verwacht dat hij van deze spelvoorwaarden kennis heeft genomen. Of een mededeling van Staatsloterij misleidend is hangt er vanaf of een dergelijke gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument door de gedane mededeling wordt misleid, in die zin dat hij op basis van onjuiste of onvolledige informatie tot het deelnemen aan de staatsloterij wordt verleid of kan worden verleid.

Om welke concrete mededelingen van Staatsloterij gaat het nu? Loterijverlies heeft bij repliek gewezen op publicaties van de trekkingsuitslagen van januari 2000 en januari 2003 en bij pleidooi op een publicatie van de trekkingsuitslag van april 2005 en op een schriftelijk bericht van Staatsloterij aan de heer [A], gedateerd 25 april 2005. Loterijverlies heeft nog veel meer geschriften overgelegd, echter zonder concreet en gemotiveerd te stellen dat en waarom deze op een andere wijze als misleidende reclame zouden moeten worden aangemerkt. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de hiervoor met name genoemde geschriften representatief zijn voor de mededelingen waartegen de klachten van Loterijverlies zich richten, zodat deze als uitgangspunt zullen dienen voor de verdere beoordeling of sprake is van misleidende reclame.

De eerste klacht van Loterijverlies betreffende misleidende reclame heeft te maken met het tussen partijen vaststaande gegeven dat in de periode van genoemde trekkingsuitslagen de trekking van de staatsloterij telkens plaatsvond uit alle beschikbare lotnummers en niet alleen uit de lotnummers van verkochte loten. Dit kon tot gevolg hebben dat een prijs viel op een lotnummer van een niet verkocht lot, in welk geval die prijs niet werd uitgekeerd. In de hiervoor genoemde publicaties van trekkingsuitslagen worden (delen van) lotnummers vermeld met achter elk nummer een prijs. Loterijverlies wijst er op dat in de trekkingsuitslag van januari 2000 een prijs van € 500.015,- op lotnummer CF 006021 wordt vermeld, terwijl deze prijs volgens Loterijverlies niet is uitgekeerd. Hetzelfde zou volgens Loterijverlies gelden voor de prijs van € 250.010,- op lotnummer CY 049885 in januari 2003 en voor zes van de tien kroonprijzen van € 1.000.000,- in april 2005. De laatstgenoemde prijzen worden ook genoemd in het schriftelijke bericht van Staatsloterij aan de heer [A] van 25 april 2005, en wel als volgt: “Geachte heer [A], Zaterdag 30 april a.s. speelt u met bijgaand lotnummer mee om maar liefst 10 Kroonprijzen van € 1 miljoen.” Volgens Loterijverlies (repliek, pagina 8) zijn de publicaties van de trekkingsuitslagen misleidend omdat volgens haar daarin ten onrechte de schijn van de mogelijkheid om (grote) prijzen te winnen wordt gewekt, of kan worden gewekt. Dat door publicatie van een trekkingsuitslag bij een potentiële koper van een staatslot de schijn wordt gewekt dat hij bij deelname aan een (volgende) staatsloterij een grote prijs kan winnen, is aannemelijk. In genoemd bericht aan de heer [A] wordt zelfs duidelijk verwezen naar de mogelijkheid grote prijzen te winnen. Aannemelijk is ook, dat de mogelijkheid om een grote prijs te winnen van belang is voor de beslissing van die persoon om een lot te kopen. Echter, Staatsloterij heeft aangevoerd dat elke koper van een staatslot altijd kans heeft gemaakt op alle bij die loting beschikbare prijzen, ook in de periode dat de trekking plaatsvond uit alle beschikbare lotnummers en niet alleen uit de nummers van de verkochte loten. Loterijverlies heeft niets gesteld waaruit het tegenovergestelde zou moeten blijken. Haar stelling dat de publicaties van de trekkingsuitslagen (en het bericht aan de heer [A]) misleidend zijn omdat daarin ten onrechte de schijn van de mogelijkheid om (grote) prijzen te winnen wordt gewekt, mist daardoor feitelijke grondslag.

Over deze eerste klacht wordt ten overvloede nog het volgende overwogen. Loterijverlies heeft niet gesteld dat de misleiding erin zou zijn gelegen, dat de mededelingen van Staatsloterij de potentiële koper van een staatslot ten onrechte een hogere kans op het winnen van een bepaalde prijs zou voorspiegelen dan hij in werkelijkheid zou hebben. Voorzover Loterijverlies dat wel heeft bedoeld te stellen, heeft zij ook dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Staatsloterij heeft betwist dat sprake is van onjuiste presentatie van de winkansen. Daar tegenover heeft Loterijverlies niets aangevoerd waaruit zou moeten blijken welke winkans op een bepaalde prijs een potentiële koper uit de mededelingen van Staatsloterij zou kunnen opmaken en evenmin dat die hoogte van de winkans niet juist zou zijn. In de door Loterijverlies als voorbeeld genoemde mededelingen van Staatsloterij valt de hoogte van de winkans op een bepaalde prijs niet op te maken. Ook indien wordt aangenomen dat de winkans op een bepaalde prijs lager is in geval de trekking uit alle beschikbare lotnummers geschied dan in geval alleen uit de nummers van verkochte loten wordt getrokken, hetgeen Staatsloterij overigens betwist, leidt dit nog niet tot het oordeel dat sprake is van misleidende reclame. Loterijverlies heeft immers niet gesteld, laat staan voldoende onderbouwd, dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument op grond van de mededelingen van Staatsloterij er vanuit kon gaan dat de trekking alleen uit de nummers van verkochte loten zou geschieden. Dit valt niet op te maken uit de door Loterijverlies genoemde mededelingen van Staatsloterij en evenmin uit de spelvoorwaarden van Staatsloterij, waarmee, zoals hiervoor al is geoordeeld, de omzichtige en oplettende consument mag worden verondersteld bekend te zijn. Ten slotte wordt – nog steeds ten overvloede – overwogen dat indien er al sprake zou zijn van te hoog gepresenteerde winkansen, dit alleen zou kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van misleidende reclame indien het verschil tussen de gepresenteerde winkansen en de werkelijke winkansen van zodanige omvang is dat er redelijkerwijs van uit kan worden gegaan dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument door dit verschil zou kunnen worden verleid tot deelname aan de staatsloterij. Loterijverlies heeft onvoldoende gesteld om die conclusie te kunnen rechtvaardigen.

De tweede klacht van Loterijverlies betreffende misleidende reclame luidt dat de winkansen negatief worden beïnvloed doordat niet tenminste 60% van de inleg wordt uitgekeerd. Deze klacht verwijst naar de zogenoemde 60%-norm in artikel 8 lid 2 van de Wet op de Kansspelen (WoK), die luidt, voor zover hier relevant: “Onder een staatsloterij wordt verstaan een loterij waarbij […] ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd.” Loterijverlies stelt dat Staatsloterij zich niet aan deze norm houdt, hetgeen door Staatsloterij wordt betwist. Wat daar van zij, en daargelaten dat in de hiervoor genoemde mededelingen van Staatsloterij geen melding wordt gemaakt van deze 60% norm, ook deze klacht van Loterijverlies faalt wegens gebrek aan onderbouwing. Loterijverlies gaat er zonder meer van uit dat het niet voldoen aan de 60% norm de winkansen van een deelnemer negatief beïnvloedt en dat laatste is de kern van haar klacht. Echter, volgens Staatsloterij is de 60% uitkeringsnorm niet relevant voor de winkans, aangezien deze geen betrekking heeft op het vóór de trekking gecommuniceerde aantal prijzen dat getrokken wordt of het totale aantal lotnummers waaruit getrokken wordt. Niet ondenkbaar is inderdaad dat het al dan niet halen van de 60% uitkeringsnorm afhankelijk is van factoren die geen invloed hebben op de winkansen van de deelnemers, bijvoorbeeld de hoogte van de prijzen. Loterijverlies heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die haar standpunt, dat het niet voldoen aan de 60% norm de winkansen van een deelnemer negatief beïnvloedt, kunnen onderbouwen, zodat zij ook op dit onderdeel niet voldoet aan haar stelplicht.

Reclame in strijd met voorschriften?

Loterijverlies stelt dat de reclame-uitingen van Staatsloterij strijdig zijn met de voorschriften tot naleving waarvan Staatsloterij gehouden is. Deze strijdigheid zou volgens Loterijverlies bestaan uit het volgende:

De onder a. genoemde klacht betreft de door Loterijverlies gestelde misleiding, die in het voorgaande al aan de orde is geweest. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld heeft Loterijverlies onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat sprake is van misleiding, zodat deze klacht faalt.

Met betrekking tot de klachten b en c betwist Staatsloterij gemotiveerd dat zij in reclames op grote schaal tot onmatige deelname zou aanzetten en dat zij onvoldoende informatie zou verstrekken. Zij heeft onderbouwd aangevoerd dat haar reclame- en marketinguitgaven, anders dan Loterijverlies stelt, sinds 2002 aanzienlijk zijn afgenomen. Tevens heeft Staatsloterij, met verwijzing naar de informatie die te vinden is in het deelnemersreglement en op - dan wel via - haar website, onderbouwd dat zij wel voldoende informatie verschaft. Tegenover de onderbouwde betwistingen van Staatsloterij heeft Loterijverlies in deze procedure onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit de juistheid van haar stellingen zouden kunnen blijken, zodat ook deze klachten falen.

Onrechtmatige daad?

Loterijverlies heeft aan haar stelling, dat Staatsloterij jegens de deelnemers onrechtmatig heeft gehandeld, de bovenstaande klachten ten grondslag gelegd. Aangezien deze klachten alle falen, kan ook het beroep op onrechtmatige daad niet slagen, zodat dit wordt verworpen.

Beoordeling van de vorderingen

Het voorgaande leidt tot de volgende oordelen over de vorderingen van Loterijverlies, voor zover zij daarin ontvankelijk is:

Loterijverlies zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.