Hof 's-Hertogenbosch, 07-04-2020, nr. 200.244.287/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten, welke het hof overneemt.

Staatsloterij is de rechtsopvolger van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (beide entiteiten zullen in het navolgende aangeduid worden als Staatsloterij).

Staatsloterij exploiteert de Nederlandse Staatsloterij.

[appellant] heeft (niet aaneengesloten) gedurende 16 jaar deelgenomen aan door Staatsloterij georganiseerde loterijen. In de periode 2000-2008 heeft [appellant] deelgenomen tot en met de trekking van 5 december 2002 en vervolgens van juni 2004 tot en met de trekking van mei 2005. Voor en na de hiervoor genoemde periode heeft [appellant] ook gedurende perioden deelgenomen.

In de hiervoor genoemde periode heeft [appellant] € 2.336,95 aan prijzengeld gewonnen en € 5.247,50 aan uitgaven aan loten gedaan.

Bij arrest van 28 mei 2013 (ECLI:NL:GHDHA:CA0587) heeft het gerechtshof DenHaag in een door Stichting Loterijverlies jegens Staatsloterij in 2008 aanhangig gemaakte collectieve actie (hierna: de collectieve actie) in hoger beroep voor recht verklaard dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat Staatsloterij hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast is voor recht verklaard dat Staatsloterij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW.

Staatsloterij en Stichting Loterijverlies hebben tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:178) heeft de Hoge Raad het door Staatsloterij ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door Stichting Loterijverlies ingestelde incidentele cassatieberoep.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie:

A.

Primair:

1. een verklaring voor recht dat de Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] ex artikel 6:194 (oud) BW dan wel artikel 6:162 BW;

2. de Staatsloterij te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade,

bestaande uit het negatieve contractsbelang groot € 5.247,50 minus de gewonnen prijzen groot € 2.345,05, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 01 januari 2000 tot en met 31 december 2016, samen groot € 5.423,03 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 01 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

1. de loterijovereenkomst tussen de Staatsloterij en [appellant] te vernietigen:

a. primair: op grond van richtlijnconforme interpretatie;

b. subsidiair: op grond van dwaling en

c. meer subsidiair: op grond van bedrog dan wel een andere grondslag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;

2. de Staatsloterij te veroordelen om ten titel van onverschuldigde betaling aan [appellant]

te voldoen de door hem gedane inleg over de periode 01 januari 2000 tot en met 31 december 2005 groot € 5.247,50 minus de gewonnen prijzen in die periode groot € 2.345,05, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf 01 januari 2000 tot en met 31 december 2016, samen groot € 5.423,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 01 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

B.

De Staatsloterij te veroordelen in de kosten van het geding.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij [appellant] heeft misleid als bedoeld in artikel 6:194 (oud) BW.

Staatsloterij heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk vorderingen in reconventie ingesteld. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het vonnis van 9 mei 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Aan een beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie van Staatsloterij is de kantonrechter niet toegekomen.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie met veroordeling van Staatsloterij in de kosten van beide instanties.

Grief I en II (eerste deel): condicio sine qua non verband?

Volgens [appellant] heeft de rechtbank een onjuist toetsingskader gehanteerd in het kader van het condicio sine qua non- verband door te overwegen:

"4.3. (…)

Feitelijk komt de vraag naar de causaliteit van de schade daarmee neer op de beantwoording van de vraag of in rechte komt vast te staan dat [appellant] door de mededelingen die neerkwamen op de ene fictieve minuscule kans wel heeft meegedaan waar hij dat bij mededelingen die neerkwamen op de werkelijke, kleinere minuscule kans dat niet zou hebben gedaan."

[appellant] concludeert dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van causaal verband tussen normschending en geladen schade.

Staatsloterij betwist het voorgaande.

Het hof stelt voorop dat artikel 194 (oud) BW luidt:

"Hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, handelt onrechtmatig, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is (…).

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige daad en schade, dient naar het oordeel van het hof te worden onderzocht of, indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust weg wordt gedacht, de schade zonder die gebeurtenis ook zou zijn ingetreden. Zo niet, dan is er causaal verband; zo ja, dan is er klaarblijkelijk geen causaal verband.

In dit geval dient dus de vraag te worden beantwoord of, de misleidende mededelingen van Staatsloterij weggedacht, ook schade zou zijn geleden door [appellant] , welke schade volgens [appellant] bestaat uit de kosten van aankoop van staatsloten. In een e-mail aan Staatsloterij van 2 februari 2015 heeft [appellant] dit als volgt verwoord: “Ik vorder mijn inleg terug, omdat ik met juiste informatie niet zou hebben meegedaan.”.

De Hoge Raad heeft in zijn bovengenoemd arrest van 30 januari 2015 overwogen:

“4.3.3 Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk - en tevens voldoende - dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden.

Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo'n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (…). Voorts heeft het hof (…) geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede (…)dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan.(onderstreping hof) Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten (...)af.”

Gelet op het onderstreepte gedeelte van voormelde uitspraak van de Hoge Raad, vermoedt het hof dat ook [appellant] behoorde tot het aanzienlijk deel van de consumenten die zou hebben afgezien van aankoop van staatsloten in de periode 2000 tot 2008 indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan.

Er zijn naar het oordeel van het hof door Staatsloterij niet zodanige feiten of omstandigheden gesteld, dat die tot een voldoende ontzenuwing van voormeld vermoeden van de aanwezigheid van het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de aankoop(prijs) van een lot zouden kunnen leiden.

Uit het speelgedrag van [appellant] vóór, tijdens en na de periode van 2000 tot en met 2008 waarin de misleidende mededelingen zijn gedaan, kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat het materieel belang van de mededelingen in de periode 2000 tot en met 2008 van Staatsloterij voor [appellant] anders gewaardeerd zouden moeten worden en dat [appellant] niet zou behoren tot het aanzienlijke deel van de consumenten dat in de periode 2000 tot en met 2008 zou hebben afgezien van de koop van een lot, wanneer juiste en volledige mededelingen zouden zijn gedaan.

Ook de financiële mogelijkheden van [appellant] om loten te kunnen kopen doen niets af aan voormeld materieel belang van de mededelingen van Staatsloterij en de positie van [appellant] als (één van het aanzienlijk deel van de) consument(en) die zou(den) hebben afgezien van koop van loten in het geval van juiste mededelingen.

Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor gevoelens, emoties en andere irrationele overwegingen van [appellant] om loten te kopen. Daarbij komt dat aannemelijk is dat die irrationele overwegingen van [appellant] om loten te kopen zullen zijn gevoed door de misleidende mededelingen van Staatsloterij. [appellant] heeft immers voldoende concreet gesteld dat hij via reclamefolders, tv-commercials, de website en door trekkingsuitslagen kennis had gekregen van de misleidende mededelingen. Staatsloterij heeft die door [appellant] verkregen kennis van de misleidende mededelingen niet (voldoende) betwist.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat er een condicio sine qua non verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de koop van loten door [appellant] in de periode 2000 tot en met 2008.

Grief II (tweede deel): toerekening en voordeelverrekening?

[appellant] stelt dat de door hem geleden schade, bestaande uit de inleg minus de gewonnen prijzen, in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de normschending. Het aankopen van loten is immers een redelijkerwijs voorzienbaar gevolg van de normschending. De misleidende mededelingen waren daar immers ook op gericht: de staatsloterij zo aantrekkelijk mogelijk maken en zoveel mogelijk deelnemers overhalen tot het aanschaffén van loten.

Staatsloterij betwist het voorgaande.

Het hof stelt voorop dat volgens artikel 6:98 BW voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Aangezien het om aansprakelijkheid als gevolg van misleidende mededelingen gaat en Staatsloterij die mededelingen deed om het publiek, waaronder [appellant] te bewegen een staatslot te kopen kan redelijkerwijs worden verwachten dat die misleidende mededelingen tot de door [appellant] gevorderde schadepost, het aankoopbedrag van een staatslot, zou leiden. De door [appellant] gevorderde schade kan aan Staatsloterij worden toegerekend.

Voor de begroting van de schade ingevolge artikel 6:97 BW is uitgangspunt dat [appellant] als benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de misleidende mededelingen zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

Gelet hierop dienen de betalingen voor de loten in de periode 2000 tot en met 2008, verminderd met de opbrengsten daarvan, te worden vergoed. Onbetwist is gebleven dat de aftreksom van voormelde bedragen hetgeen is, dat [appellant] vordert.

Staatsloterij brengt nog naar voren dat [appellant] wel een op geld waardeerbare kans heeft genoten om een prijs te winnen en ook inderdaad een aantal prijzen heeft gewonnen, hetgeen langs de band van voordeeltoerekening in mindering moet worden gebracht op de schade.

Het hof overweegt allereerst dat artikel 6:100 BW bepaalt dat, indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. Het hof acht het echter niet redelijk om, gezien de misleidende mededelingen van Staatsloterij over winkansen, naast het bedrag van de gewonnen prijzen enig mogelijk voordeel uit de winkans, als voordeel in rekening te brengen bij de vaststelling van de schade.

Wettelijke rente

Wettelijke rente is gevorderd op de grondslag van onrechtmatige daad over, zoals uit de niet bestreden inhoud van productie 8 bij de inleidende dagvaarding volgt, het bedrag van elk afzonderlijk lot vanaf de dag van de aankoop voor zover die dagen zijn gelegen in de periode dat van misleidende mededelingen sprake was. Die wettelijke rente kan worden toegewezen.

Bewijs

Het door Staatsloterij gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is, nu er geen niet-vaststaande stellingen zijn die, indien die stellingen na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

Slotsom

De grieven slagen, het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] , zullen worden toegewezen.

Aan de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering wordt niet toegekomen omdat aan de voorwaarde, dat de overeenkomsten tussen partijen worden vernietigd, niet is voldaan.

Proceskosten

Staatsloterij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [appellant] in eerste en tweede aanleg worden veroordeeld.

De proceskosten van [appellant] in eerste aanleg worden begroot op € 103,10 dagvaardingskosten, € 1.000,00 salaris gemachtigde (4 x tarief € 250,00) en griffierecht € 223,00.

In hoger beroep worden de proceskosten van [appellant] begroot op € 103,81 aan dagvaardingskosten, € 318,00 griffierecht en € 759,00 salaris advocaat (1 punt x tarief I in hoger beroep).

Het totaal aan proceskosten aan de zijde van [appellant] komt dan op € 2.506,91.