HvJ EU, 18-11-2010, nr. C-159/09

Artikel 1 van richtlijn 84/450 bepaalt:

Artikel 2, punt 2, van dezelfde richtlijn bepaalt dat onder misleidende reclame wordt verstaan:

Artikel 2, punt 2 bis, van voornoemde richtlijn definieert vergelijkende reclame als volgt:

Artikel 3 van dezelfde richtlijn luidt als volgt:

Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450 bepaalt:

Artikel L. 121-8 van de Code de la consommation (wetboek consumentenrecht) bepaalt:

Op grond van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame slechts geoorloofd indien zij goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat deze voorwaarde inhoudt dat de vergeleken goederen onderling voldoende verwisselbaar moeten zijn voor de consument (arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 19 april 2007, De Landtsheer Emmanuel, C-381/05, Jurispr. blz. I-3115, punt 44).

Zoals de Franse regering en de Commissie hebben benadrukt, suggereert de formulering van de prejudiciële vraag reeds dat, ook al zijn de in de betwiste advertentie vergeleken goederen onderling voldoende verwisselbaar om voornoemde voorwaarde te vervullen, de verwijzende rechter zich er niettemin van wil vergewissen dat een dergelijke beoordeling evenzeer geldt voor levensmiddelen. Aangezien levensmiddelen, door de verschillen inzake wijze en plaats van bereiding, ingrediënten en identiteit van de fabrikant, onvermijdelijk variëren wat eetbaarheid en genoegen bij het nuttigen ervan betreft, vraagt de verwijzende rechter zich meer bepaald af of dit ertoe leidt dat elke vergelijking tussen deze producten onmogelijk is, zodat een eventuele vergelijking enkel kan plaatsvinden tussen identieke levensmiddelen.

In dat verband zij er vooraf op gewezen dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450, anders dan met name artikel 3 bis, lid 1, sub c, van deze richtlijn, geenszins betrekking heeft op, en dus geen beslissing neemt omtrent, de invalshoek van waaruit de vergelijking mag worden uitgevoerd, of anders gezegd omtrent de kenmerken van de betrokken goederen of diensten waarop de vergelijkende reclame betrekking kan hebben. Hieruit volgt dat, anders dan de Tsjechische en de Oostenrijkse regering met name hebben gesuggereerd, de invalshoek van waaruit de vergelijking wordt uitgevoerd, in casu dus de prijs, geen invloed heeft op de vraag of de twee producten voorzien in dezelfde behoeften of voor hetzelfde doel zijn bestemd in de zin van voornoemd artikel 3 bis, lid 1, sub b.

Overigens zij er ten eerste aan herinnerd dat de reeds aangehaalde arresten Lidl Belgium en De Landtsheer Emmanuel, waarin het Hof — zoals reeds in herinnering gebracht in punt 25 van het onderhavige arrest — heeft verduidelijkt dat vergelijkende reclame gelet op artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 slechts is geoorloofd indien de vergeleken goederen onderling voldoende verwisselbaar zijn voor de consument, precies zijn gewezen in zaken betreffende reclame voor levensmiddelen.

Ten tweede zij opgemerkt dat punt 9 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt dat het, teneinde te voorkomen dat vergelijkende reclame op een anticoncurrentiële en oneerlijke wijze wordt aangewend, noodzakelijk is uitsluitend vergelijkingen toe te staan tussen ‘concurrerende’ goederen en diensten, die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd.

Het Hof heeft met name verduidelijkt dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 vergelijkende reclame enkel geoorloofd acht indien zij goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd omdat met name uit artikel 2, punt 2 bis, van deze richtlijn blijkt dat het kenmerkende element van het begrip vergelijkende reclame daarin ligt dat een ‘concurrent’ van de adverteerder of door deze concurrent aangeboden goederen of diensten worden genoemd en omdat de hoedanigheid van ‘concurrerende ondernemingen’ per definitie berust op de substitueerbaarheid van de goederen of diensten die deze ondernemingen op de markt aanbieden (zie arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punten 27–29).

Zoals het Hof heeft benadrukt, zijn deze twee bepalingen van richtlijn 84/450 aldus duidelijk nauw met elkaar verwant, zodat de criteria ter beoordeling van de mate van substitueerbaarheid mutatis mutandis overeenkomen bij de toepassing van elk van deze bepalingen (zie in die zin arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punten 46 en 48).

In dat verband kan op grond van het feit dat producten tot op zekere hoogte aan dezelfde behoeften kunnen voldoen, worden geconcludeerd dat zij in zekere mate onderling substitueerbaar zijn (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om te concluderen dat substitutie daadwerkelijk mogelijk is overeenkomstig artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450, moet een individuele en concrete beoordeling gebeuren van de producten die specifiek in de reclameboodschap worden vergeleken (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 47). Een dergelijke concrete beoordeling van de mate van substitueerbaarheid behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties.

Ten derde zij opgemerkt dat andere overwegingen zich ertegen verzetten dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 aldus zou worden uitgelegd dat vergelijkende reclame met betrekking tot levensmiddelen in wezen verboden zou zijn indien deze producten niet identiek zijn.

Enerzijds volgt een dergelijk verbod geenszins uit de tekst van voornoemde bepaling.

Anderzijds zou dit verbod via een ruime uitlegging van deze voorwaarde voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame, meebrengen dat het toepassingsgebied van dergelijke reclame aanzienlijk wordt beperkt (zie naar analogie arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punten 70 en 71).

Zoals met name de Tsjechische regering en de Commissie hebben benadrukt zou, wanneer wordt aangenomen dat twee levenmiddelen slechts vergelijkbaar zijn in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 indien zij identiek zijn, vergelijkende reclame namelijk zijn uitgesloten voor een bijzonder belangrijke groep van consumptiewaren, en dit ongeacht de invalshoek van waaruit de vergelijking wordt gemaakt.

Een dergelijk verbod zou dus leiden tot een resultaat dat ingaat tegen de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke de aan vergelijkende reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin dienen te worden uitgelegd (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 63).

Gelet op een en ander, dient aan de verwijzende rechter in de eerste plaats te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat levenmiddelen van elkaar verschillen inzake hun eetbaarheid en het genoegen dat zij de consument verschaffen, op basis van de wijze en plaats van bereiding ervan, de ingrediënten, en de identiteit van de fabrikant, er niet toe leidt dat een vergelijking tussen dergelijke producten niet kan voldoen aan het in voornoemde bepaling neergelegde vereiste, inhoudende dat deze producten in dezelfde behoeften moeten voorzien of voor hetzelfde doel moeten zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar moeten zijn.

Zoals volgt uit punt 33 van het onderhavige arrest, staat het aan de verwijzende rechter om concreet te beoordelen of er tussen de levensmiddelen die worden vergeleken in de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, een voldoende mate van verwisselbaarheid bestaat. Hij heeft het Hof voor het overige immers geen enkele aanwijzing verschaft inzake de identiteit en de concrete kenmerken van de producten, en het Hof evenmin uitleggingsvragen gesteld die verband houden met dergelijke concrete gegevens.

Volgens artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame slechts geoorloofd indien zij niet misleidt.

Wat meer in het bijzonder het vergelijken van prijzen betreft, zoals aan de orde in het hoofdgeding, is er in punt 24 van het onderhavige arrest aan herinnerd dat volgens punt 8 van de considerans van richtlijn 97/55 een vergelijking van uitsluitend de prijs van goederen en diensten mogelijk moet zijn indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

Overigens volgt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 97/55 dat de bij deze richtlijn ingevoerde harmonisatie van de voorwaarden voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame, er met name toe moet bijdragen dat de ‘voordelen’ van de verschillende vergelijkbare producten ‘objectief kunnen worden belicht’.

Artikel 2, punt 2, van richtlijn 84/450 definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.

Uit de beschrijving van de betwiste advertentie in de punten 10 en 11 van het onderhavige arrest blijkt dat zij een selectie toont van een beperkt aantal producten, hoofdzakelijk levensmiddelen, die worden verkocht in twee concurrerende winkels. Van deze producten wordt alleen de generieke benaming genoemd, met in voorkomend geval het gewicht of het volume, zoals vermeld op de kassabonnen van beide winkels, waarop eveneens de afzonderlijke prijs van elk van de betrokken producten is vermeld en het totaalbedrag van de aangekochte korf. De advertentie bevat overigens ook algemene slagzinnen die de winkel van adverteerder aanprijzen als de goedkoopste. De in de advertentie getoonde kassabon van laatstgenoemde winkel vermeldt een lager totaalbedrag dan de eveneens getoonde kassabon van de concurrent.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of een dergelijke advertentie, gelet op de omstandigheden van het geval en rekening houdend met de consumenten tot wie zij zich richt, kan misleiden (zie arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband moet de verwijzende rechter enerzijds rekening houden met de perceptie van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument van de producten of diensten waarover het gaat in de betrokken advertentie. Vaststaat dat een advertentie zoals thans aan de orde zich niet richt tot een gespecialiseerd publiek, maar tot de eindconsument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen doet in een supermarktketen (zie arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor de vereiste beoordeling moet de nationale rechter anderzijds alle relevante gegevens van de zaak in aanmerking nemen, met inachtneming, zoals blijkt uit artikel 3 van richtlijn 84/450, van de in de betwiste advertentie opgenomen informatie en meer algemeen van alle bestanddelen van de advertentie (zie arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een advertentie door een weglating misleidend kon worden, in het bijzonder wanneer, rekening houdend met de consument tot wie zij zich richt, die advertentie een omstandigheid beoogt te verhelen die, indien zij bekend was geweest, een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien (arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit een en ander volgt dat blijkens de rechtspraak een advertentie zoals de betwiste advertentie dus ten eerste misleidend kan zijn indien de verwijzende rechter, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het betrokken geschil en in het bijzonder met de vermeldingen of weglatingen in de advertentie, vaststelt dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de advertentie zich richt, tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de door de adverteerder samengestelde productenkorf representatief is voor diens algemene prijsniveau ten opzichte van zijn concurrent, zodat zij, wanneer zij regelmatig hun gangbare consumptiegoederen zouden aankopen bij de adverteerder en niet bij de betrokken concurrent, besparingen zouden kunnen realiseren van de door de betwiste advertentie vermelde omvang, of dat zij in de onjuiste overtuiging verkeren dat alle producten van de adverteerder goedkoper zijn dan deze van zijn concurrent (zie in die zin arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punten 83 en 84).

Een advertentie zoals thans in geding kan ook misleidend zijn indien de verwijzende rechter vaststelt dat, voor de prijsvergelijking in de betwiste advertentie, levensmiddelen werden uitgekozen die in werkelijkheid objectieve verschillen vertonen die de keuze van de consument aanzienlijk beïnvloeden.

Wanneer zij geen melding maakt van deze verschillen kan de gemiddelde consument een dergelijke advertentie, die enkel prijzen vergelijkt, namelijk opvatten als een impliciete bevestiging dat de andere kenmerken van de betrokken producten, die ook een belangrijke rol spelen bij diens keuze, gelijkwaardig zijn.

In dat verband heeft het Hof, inzake het vergelijken van prijzen in twee concurrerende winkels, met name reeds geoordeeld dat in de gevallen waarin het merk van de producten de keuze van de koper merkbaar kan beïnvloeden, en de vergelijking betrekking heeft op concurrerende producten van merken die inzake bekendheid aanzienlijke verschillen vertonen, het weglaten van het bekendste merk in strijd is met artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450 (arrest Pippig Augenoptik, reeds aangehaald, punt 53).

Dit kan in voorkomend geval ook gelden voor andere kenmerken van de vergeleken producten, zoals hun samenstelling of de wijze en plaats van hun bereiding, waarnaar in de prejudiciële vraag wordt verwezen, wanneer blijkt dat dergelijke kenmerken — net als de prijs — naar hun aard de keuze van de koper merkbaar kunnen beïnvloeden.

Wanneer in dergelijke gevallen de consument niet wordt geïnformeerd over de aldus bestaande verschillen tussen de producten waarvan uitsluitend de prijzen worden vergeleken, sticht dit verwarring omtrent de redenen voor het vermelde prijsverschil en omtrent het werkelijke financieel voordeel dat een consument kan behalen indien hij zijn aankopen bij de adverteerder doet in plaats van bij een bepaalde concurrent. In zoverre beïnvloedt dit het economisch gedrag van deze consument. Hij kan daardoor immers in de overtuiging komen te verkeren dat hij daadwerkelijk een financieel voordeel kan verkrijgen omdat de adverteerder een sterk concurrerend aanbod doet en niet omdat er objectieve verschillen bestaan tussen de vergeleken producten.

Gelet op al het voorgaande, dient aan de verwijzende rechter in de tweede plaats te worden geantwoord, dat artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding met name misleidend kan zijn:

Op basis van artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame slechts geoorloofd indien zij op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt.

Punt 5 van de considerans van richtlijn 97/55 benadrukt in dat verband dat vergelijkende reclame waarin wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken worden vergeleken en die niet misleidend is, een gewettigd middel kan zijn om de consumenten over hun voordelen voor te lichten (arrest De Landtsheer Emmanuel, reeds aangehaald, punt 62).

Gelet op de elementen waarover het beschikt en de mondelinge behandeling van de zaak, wenst het Hof zich in casu slechts uit te spreken over het vereiste van controleerbaarheid.

In dat verband zij eraan herinnerd dat het Hof, in het reeds aangehaalde arrest Lidl Belgium, dat betrekking heeft op vergelijkende reclame vanuit prijsperspectief, reeds heeft geoordeeld dat de controleerbaarheid van de prijzen van goederen uit twee productenassortimenten noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de goederen waarvan de prijzen aldus worden vergeleken, individueel en concreet moeten kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van de in de advertentie vermelde informatie. Om de prijzen van de goederen te kunnen vergelijken is het immers noodzakelijk dat de betrokken goederen kunnen worden geïdentificeerd (zie in die zin arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 61).

Een dergelijke verplichting stelt namelijk de geadresseerde van een dergelijke boodschap, overeenkomstig de door richtlijn 84/450 nagestreefde doelstelling van consumentenbescherming, in staat zich ervan te vergewissen dat hij juist is ingelicht met het oog op zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen (arrest Lidl Belgium, reeds aangehaald, punt 72).

In casu staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de in de betwiste advertentie gegeven beschrijving van de vergeleken producten voldoende nauwkeurig is opdat de consument deze producten kan identificeren teneinde de juistheid na te gaan van de in de advertentie vermelde prijzen.

Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, is dit met name niet het geval indien blijkt dat de in de betwiste advertentie genoemde winkels verschillende levensmiddelen verkopen die beantwoorden aan de omschrijving die is vermeld op de in de advertentie getoonde kassabonnen, zodat een precieze identificatie van de aldus vergeleken goederen niet mogelijk is.

Gelet op het voorgaande, dient aan de verwijzende rechter in de derde plaats te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat de door deze bepaling gestelde voorwaarde van controleerbaarheid, wat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding betreft die de prijzen van twee goederenassortimenten vergelijkt, inhoudt dat de betrokken goederen nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd op basis van de informatie in de betrokken advertentie.