HR, 14-02-2014, nr. 12/04132

Het cassatiemiddel is onderverdeeld in vijf onderdelen, waarvan de laatste twee voorwaardelijk zijn ingesteld.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat de bank en [betrokkene 1] een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van executoriale verkoop zijn overeengekomen als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW.

De (primaire) rechtsklacht berust op de lezing dat het hof de totstandkoming van bedoelde overeenkomst uitsluitend heeft afgeleid uit de omstandigheid dat de bank, gelet op het verzuim van [betrokkene 1] de daaruit voortvloeiende bevoegdheid van de bank om haar pandrecht uit te winnen, een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met [betrokkene 1] “kon overeenkomen”. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een pandhouder bevoegd is tot verhaal ex art. 3:248 BW nog niet meebrengt dat, indien die pandhouder met de pandgever overeenkomt dat de pandgever het verpande goed zal verkopen, daarmee een afwijkende wijze van executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW is overeengekomen. Daartoe wordt aangevoerd dat een pandhouder die bevoegd is tot parate executie immers evenzeer, gelijk een pandhouder wiens pandgever nog niet in verzuim is als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW, met zijn pandgever kan overeenkomen dat de pandgever overgaat tot een niet-executoriale (‘vrijwillige’) verkoop van een verpand goed. Het hof heeft aldus miskend dat het antwoord op de vraag of een tussen een tot parate executie bevoegde pandhouder en zijn pandgever gesloten overeenkomst tot verkoop van verpande goederen door de pandgever moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot afwijkende wijze van (executoriale) verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, uitsluitend afhangt van de inhoud van die overeenkomst, meer in het bijzonder van het (redelijkerwijs over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen af te leiden) oogmerk van partijen een overeenkomst in de zin van art. 3:251 lid 2 BW te sluiten.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is, aldus de (subsidiaire) motiveringsklacht, het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof de stellingen van de bewindvoerder onder 129 tot en met 131 van de memorie van antwoord niet (kenbaar) heeft verworpen. Met deze stellingen zou de bewindvoerder uitdrukkelijk hebben betoogd dat de bank en [betrokkene 1] geen executoriale verkoop zijn overeengekomen.16.

Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.

Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd tot parate executie: hij is bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen (art. 3:248 lid 1 BW).17.

In beginsel geschiedt de executie (van een roerende zaak18.) via openbare verkoop (art. 3:250 BW). Omdat een openbare verkoop echter niet altijd de hoogst mogelijke opbrengst garandeert, biedt art. 3:251 BW een drietal alternatieven. In de eerste plaats kan de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder of de pandgever bepalen dat het pand zal worden verkocht op een afwijkende wijze. Ten tweede kan de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven (art. 3:251 lid 1 BW). De onderhavige zaak draait om het derde alternatief: pandhouder en pandgever kunnen een afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. Zij zijn daartoe echter pas bevoegd nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan, derhalve nadat de pandgever in verzuim is geraakt (art. 3:251 lid 2 jo. 3:248 lid 1 BW). De achterliggende gedachte is dat de pandgever vanaf dat tijdstip niet meer in een afhankelijke positie ten opzichte van de pandhouder verkeert, zodat voor een bijzondere bescherming van zijn belangen geen aanleiding meer bestaat.19.Is niet aan de voorwaarde van verzuim voldaan, dan is de verkoop niet nietig, maar geldt zij niet als een executoriale verkoop.20.

In alle gevallen oefent de pandhouder zijn recht van parate executie uit; een onderhandse verkoop met verlof van de voorzieningenrechter of ingevolge een overeenkomst tussen pandhouder en pandgever als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW is een executoriale verkoop.

Een afwijkende wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW kan onder meer inhouden dat de pandgever (of diens curator) het verpande goed onderhands verkoopt en de opbrengst ter beschikking stelt van de pandhouder opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, zo volgt uit het arrest van Uw Raad van 25 februari 2011 (ING/Hielkema q.q.):21.

“3.4 (…) Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden om hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij de verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder (…)”

Ik leid hieruit af dat de pandgever bij de verkoop ‘ten behoeve van de pandhouder’ in de visie van Uw Raad handelt althans kan handelen op eigen naam en niet noodzakelijkerwijs als vertegenwoordiger van de pandhouder.22.In de literatuur wordt in dit verband gesproken van uitoefening van de aan de pandhouder toekomende executiebevoegdheid door de pandgever als lasthebber in eigen naam, maar voor rekening van de pandhouder.23.

Het onderdeel betoogt mijns inziens terecht dat het antwoord op de vraag of een pandhouder en een pandgever een ‘willige’/niet-executoriale dan wel een executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen, afhangt van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (de zgn. Haviltex-maatstaf). Aan het hanteren van deze maatstaf staat naar mijn mening niet in de weg dat het karakter van de overeengekomen verkoop ook derden regardeert.24.Te denken valt aan beperkt gerechtigden en beslagleggers, wier rechten in geval van executoriale verkoop vervallen en wier medewerking dan ook is vereist (art. 3:251 lid 2 BW, slot).25.Op grond van deze maatstaf dient de rechter, indien partijen omtrent de kwalificatie van de overeengekomen verkoop van mening verschillen, te oordelen aan de hand van de door ieder van partijen ter adstructie van de door haar voorgestane uitleg aangedragen omstandigheden.

In zijn noot onder het arrest Van Gorp q.q./Rabobank26.schrijft W.M. Kleijn (onder 3) dat uit de uitspraken van de rechtbank en het hof in die zaak blijkt dat een executie-afspraak expliciet moet worden gemaakt. Dit lees ik echter niet in deze uitspraken. De rechtbank verwierp het beroep op art. 3:251 lid 2 BW omdat er geen sprake was van verzuim en de pandgever de koopovereenkomst niet namens de pandhouder was aangegaan,27.welk oordeel ook in appel tot uitgangspunt diende.28.

In de zaak ING/Hielkema q.q. was in cassatie (onder 11) aangevoerd dat de overeenkomst van de pandhouder met de curator niet was gericht op een onderhandse verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW (maar op oneigenlijke lossing). Ondanks deze klacht heeft Uw Raad geoordeeld dat sprake was van een onderhandse executoriale verkoop.

Anders dan eiser tot cassatie ben ik evenwel van mening dat het bestreden arrest geen aanwijzingen bevat dat het hof de Haviltex-maatstaf miskent en niet tot uitgangspunt neemt dat voor het antwoord op de vraag of partijen een executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen bepalend is of de (in gerechtvaardigd vertrouwen aangenomen) gemeenschappelijke wil van pandhouder en pandgever op een zodanige verkoop gericht is. Ook is zijn oordeel dat een dergelijke verkoop is overeengekomen, niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ik baseer dit op het volgende.

In het kader van haar grief IX betoogde de bank dat zij op de voet van art. 3:251 lid 2 BW een afwijkende wijze van verkoop is overeengekomen – te weten de opheffingsuitverkoop – waarbij de verkoopopbrengst ten goede zou komen aan de bank. Zij vervolgde (memorie van grieven, onder 3.31):

“Omdat [betrokkene 1] bij het overeenkomen van de opheffingsuitverkoop reeds in verzuim was, heeft deze verkoop te gelden als een executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW, ten behoeve van ING.”

Voorts heeft zij ter adstructie van haar stelling gewezen op de opzeggingsbrief van 26 januari 2006 en op een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] van ING.29.

De bewindvoerder heeft daarop gesteld dat van een executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW geen sprake kon zijn. Hij heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake was van verzuim; nu de bank niet bevoegd was om tot parate executie over te gaan, was aan de eisen van art. 3:251 lid 2 BW niet voldaan en was de verkoop weliswaar niet nietig, maar kon zij niet als een executoriale verkoop worden aangemerkt, aldus de bewindvoerder (memorie van antwoord, onder 110-127). Voorts heeft de bewindvoerder aangevoerd dat, los van de vraag of de bank bevoegd was tot executie over te gaan, [betrokkene 1] door de bank tot de opheffingsuitverkoop zou zijn gedwongen, zodat van een afspraak geen sprake was (memorie van antwoord, onder 128). Vervolgens heeft hij betoogd:

“129. Maar zelfs indien en voor zover uw Hof zou oordelen dat [betrokkene 1] wel in verzuim zou zijn geweest, dan nog is de door ING voorgeschreven wijze van verkoop niet aan te merken als een executoriale verkoop. Voor een executoriale verkoop is immers vereist dat door of namens de pandhouder wordt verkocht. De bewindvoerder wijst ter zake op art. 3:248 lid 1 BW (onderstreping adv):

“Wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen.”

In casu is daar in het geheel geen sprake van geweest. [betrokkene 1] heeft gewoon op eigen titel en voor eigen rekening de voorraad van ’t Schouwke Tafelcultuur verkocht. Nergens blijkt dat [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van ING de leegverkoop van zijn winkel heeft bewerkstelligd. Daarnaast hebben de klanten van ’t Schouwke Tafelcultuur door middel van hun PIN-, creditcard- en contante betalingen ook niet aan ING, maar aan [betrokkene 1] betaald. Uiteindeljk zijn deze betalingen bijgeschreven op de bankrekening van [betrokkene 1] bij ING. Degelijke betalingen kunnen vanzelfsprekend niet worden aangemerkt als betalingen van de klanten aan ING, maar zijn gewoon betalingen aan [betrokkene 1] zelf. Door deze constructie te verkiezen boven een ‘gewone’ uitwinning van het pandrecht, bracht ING zichzelf in de positie dat op een later moment wel verrekend moest worden tussen het rekening-courantsaldo en de Rentevastlening.

130. Nu [betrokkene 1] niet als vertegenwoordiger van ING de voorraad van ’t Schouwke Tafelcultuur heeft verkocht en de betalingen van de klanten van [betrokkene 1] evenmin aan ING hebben betaald, is er géén sprake van een executoriale verkoop door de pandhouder, en diende ING een verrekening uit te voeren om zich de koopsommen toe te eigenen.

Conclusie: geen parate executie

131. Ten tijde van de besprekingen tussen ING en [betrokkene 1] aangaande de leegverkoop van ’t Schouwke Tafelcultuur was er géén sprake van verzuim aan de zijde van [betrokkene 1], zodat ING niet bevoegd was tot uitwinning van het pandrecht over te gaan. Afspraken over een ‘andere’ wijze van verkoop leiden niet tot een rechtsgeldige executoriale verkoop, indien ten tijde van die afspraken ING niet bevoegd was tot uitwinning over te gaan. Bovendien was er geen sprake van dat [betrokkene 1] voor of namens ING als pandhouder de voorraad van de winkel heeft verkocht, noch hebben de klanten van [betrokkene 1] aan ING betaald, zodat ook reeds om deze reden geen sprake kan zijn van een executoriale verkoop.

Kortom, de voorraad van [betrokkene 1] is niet executoriaal door ING verkocht, maar gewoon, met toestemming van ING, onderhands door [betrokkene 1] als pandgever zelf.”

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de bewindvoerder, onder het kopje “Geen sprake van een executieopbrengst”, nog gesteld dat van uitwinning van het pandrecht door de bank geen sprake was, omdat het vuistloos pandrecht niet, zoals vereist, is omgezet in een vuistpandrecht (pleitnotitie mr. A. Slaski, onder 3).

Het hof heeft, na in rov. 4.5 te hebben vastgesteld dat de bank zich beriep op een overeengekomen executoriale verkoop op de voet van art. 3:251 lid 2 BW, in rov. 4.6 vastgesteld – welke vaststelling in cassatie niet is bestreden – dat de bewindvoerder als verweer tegen het beroep van de bank op art. 3:251 lid 2 BW heeft aangevoerd dat de bank, gelet op het ontbreken van verzuim, (i) niet bevoegd was tot executoriale verkoop, en (ii) dus ook niet tot het overeenkomen van een afwijkende wijze van verkoop, en (iii) dat bovendien geen sprake was van een afspraak.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.10 het verweer betreffende het ontbreken van verzuim verworpen en daaraan, kennelijk met gelijktijdige verwerping van de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde verweren, overwogen dat als gevolg daarvan de bank haar pandrecht kon uitwinnen, hetgeen meebrengt dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW “kon overeenkomen”. Vervolgens heeft het hof verweer (iii) – het ontbreken van een afspraak – verworpen. Ten slotte overweegt het hof dat “een dergelijke afwijkende wijze van verkoop” – hetgeen kennelijk terugslaat op de uitverkoop – “geldt als executoriale verkoop”, waaraan het hof de gevolgtrekking verbindt dat, anders dan de bewindvoerder stelt, (i) daarvoor niet vereist is dat de bank de voorraad eerst in vuistpand heeft genomen (waarmee het hof kennelijk ingaat op pleitnotitie onder 3) of (ii) dat de kopers niet aan [betrokkene 1], maar aan de bank zouden betalen. Met deze laatste overweging respondeert het hof kennelijk op het gestelde in de memorie van antwoord onder 129-131, waarnaar het onderdeel verwijst. De verwerping van de aldaar eveneens geponeerde stelling dat de verkoop niet executoriaal was c.q. kon zijn omdat de pandgever bij de verkoop niet, zoals vereist, is opgetreden namens de pandhouder ligt besloten in de vaststelling – kennelijk met het oog op het arrest ING/Hielkema q.q. – dat de overeengekomen uitverkoop door de pandgever geldt als executoriale verkoop.

Aldus heeft het hof alle stellingen van partijen onder ogen gezien en de verweren van de bewindvoerder verworpen. Voor zover de in het onderdeel genoemde stellingen (memorie van antwoord onder 129-131) – die er immers hoofzakelijk op neer komen dat de verkoop zoals zij heeft plaatsgevonden om de aldaar genoemde redenen geen executoriale verkoop was c.q. kon zijn – al aldus begrepen moeten worden dat zij strekken tot betoog – in het kader van de Haviltex-maatstaf – dat partijen niet geacht kunnen worden een executoriale verkoop op de voet van art. 3:251 lid 2 BW te hebben beoogd omdat hetgeen zij overeenkwamen geen executoriale verkoop kon constitueren, heeft het hof dat betoog verworpen. Het oordeel van het hof dat de pandhouder en de pandgever een afwijkende executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de kwalificatie van de overeengekomen verkoop te hanteren maatstaf. Het is in het licht van de stellingen van partijen evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

Indien Uw Raad daarover anders mocht oordelen, ligt ook nog de vraag voor of de bank een pandrecht had op het creditsaldo van de bankrekening en zich uit dien hoofde op dat saldo mocht verhalen (zie ook rov. 4.5, slot).

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de opbrengst van de executoriale verkoop zonder meer aan de bank toekwam en derhalve geen sprake is van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw.

De (primaire) rechtsklacht strekt tot betoog dat het hof heeft miskend dat indien, zoals in het onderhavige geval, de pandhouder (bank) zich na betaling of storting van de koopsom op de bij hem aangehouden bankrekening van de pandgever door creditering van die rekening tot debiteur van de pandgever heeft gemaakt, art. 54 Fw zich, indien de pandhouder (bank) daarbij niet te goeder trouw was in de zin van die bepaling, ertegen verzet dat hij zich op verrekening van het aldus ontstane creditsaldo met de schuld van de pandgever beroept, en dat daaraan niet afdoet dat de verkoop door de pandgever als een executoriale verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW moet worden aangemerkt en/of dat de betalingen op de bankrekening hebben plaatsgevonden overeenkomstig de afspraak tussen pandhouder (bank) en pandgever.

De (subsidiaire) motiveringsklacht houdt in dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat uit zijn arrest niet blijkt van omstandigheden die, niettegenstaande het voorgaande, meebrengen dat “de opbrengst van die executoriale verkoop […] zonder meer aan de bank toe[kwam]” en dat geen sprake is van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat geen klacht is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat “juist (is) dat, als het verweer van de bank ten aanzien van de rechtsgeldige executie opgaat, aan de door de rechtbank opgedragen bewijslevering met betrekking tot de goede trouw van de bank niet meer behoeft te worden toegekomen.” Hierin ligt het oordeel besloten dat in geval van executoriale verkoop geen sprake kan zijn van verboden schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw.

Hierop stuit onderdeel 2 reeds af.

Het onderdeel kan echter ook inhoudelijk niet tot cassatie leiden. Ik licht dat als volgt toe.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat ook in geval van een executoriale verkoop door de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW het leerstuk van verrekening rondom faillissement onverkort van toepassing is. Toegespitst op een verrekening vóór c.q. in het zicht van faillissement houdt dit inmiddels zeer omvangrijke leerstuk30.onder meer het volgende in.

Volgens art. 54 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.31.Met de bepaling is beoogd te voorkomen dat schuldeisers die voorzien dat hun schuldenaar in staat van faillissement komt te verkeren door het overnemen van een vordering op of een schuld aan de schuldenaar voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid scheppen ten nadele van de overige schuldeisers.32.Onder ‘schuldoverneming’ in de zin van deze bepaling valt volgens vaste rechtspraak ook de situatie waarin, nadat een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door betaling op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt. De ratio hiervan is gelegen in de bijzondere positie van de bank in het girale betalingsverkeer: met het stelsel van de Faillissementswet valt niet te verenigen dat dit aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens (te verwachten) faillissement.33.Men zou in dit verband kunnen spreken van het profiteren van een (door de handeling van een derde) bij wijze van ‘toevalstreffer’ ontstane schuld.34.

In het arrest Mulder q.q./CLBN wordt op deze ‘strenge regel’ voor verrekening (ook) in het zicht van faillissement een uitzondering gemaakt voor het geval de betaling op de bankrekening strekt ter voldoening aan een door de rekeninghouder/pandgever aan de bank stil verpande vordering ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Volgens het arrest ligt daaraan in de eerste plaats ten grondslag dat de bankinstelling in dat geval uit hoofde van haar stil pandrecht reeds een voorrang boven andere schuldeisers had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers verschaft (art. 3:227 lid 1 BW); in de tweede plaats sluit dit aan bij de rechtspraak onder het voor 1 januari 1992 geldende recht volgens welke een bankinstelling zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering.35.In het arrest Rabo/Knol q.q. is echter geoordeeld dat bij inning van een stil verpande vordering door de pandgever buiten faillissement – anders dan in geval van inning door de curator tijdens faillissement – de pandhouder niet zijn voorrang op het geïnde behoudt.36.In zoverre lijkt dan ook geen grond te bestaan voor verrekeningsbevoegdheid in het zicht van faillissement.

Het arrest Van Gorp q.q./Rabo betrof de niet-executoriale verkoop door de pandgever, met toestemming van de bank, van aan de bank stil verpande roerende zaken, gevolgd door betaling van de koopsom op de door de pandgever bij de bank/stil pandhouder aangehouden rekening. Nu een stil pandrecht op roerende zaken niet van rechtswege komt te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde wordt verkocht, noch een pandrecht op de vordering was gevestigd, noch viel in te zien op welke andere grond de bank met voorrang recht zou kunnen doen gelden op de betaalde koopsom, was geen plaats voor een uitzondering op het ontbreken van verrekeningsbevoegdheid (in dat geval: ter zake van de tijdens het faillissement gedane betaling, art. 53 Fw) als aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN op de in dat arrest uiteengezette gronden.37.

Een uitzondering op de ‘strenge regels’ met betrekking tot een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van haar rekeninghouder werd in de zaak ING/Gunning q.q. niet aanvaard in een geval waarin de bank/hypotheekhouder en de hypotheekgever na opzegging van het krediet in der minne een aflossingsregeling waren overeengekomen die inhield dat het onroerend goed zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zouden komen op de schulden van de hypotheekgever aan de bank. Daartoe was overeengekomen dat de bank afstand zou doen van haar recht van hypotheek op voorwaarde dat de koopprijs zou worden betaald op rekening van de hypotheekgever bij de bank, zodat de bank zich daarop door verrekening zou kunnen verhalen. Uw Raad overwoog dat een uitzondering als in het arrest Mulder q.q./CLBN niet kon worden aanvaard, omdat, anders dan in dat geval, de bank afstand had gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop of de vordering met instemming van de verkoper rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Daaraan deed niet af dat de overige schuldeisers een voordeel toeviel waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand had gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dit onmiddellijk samenhing met de afstand van het recht van hypotheek en berustte op een tussen hypotheekgever en hypotheekhouder gemaakte afspraak – niet werd gehonoreerd.38.

Het middelonderdeel betoogt dat voormelde rechtspraak de pandhouder/bank twee als limitatief aan te merken mogelijkheden geeft om zich in geval van niet-executoriale verkoop door de pandgever op de opbrengst te verhalen: (i) bewerkstelligen dat de koopprijs rechtstreeks aan de pandhouder wordt voldaan (bijvoorbeeld door storting op een eigen rekening van de pandhouder), of (ii) het bedingen van een pandrecht op de vordering tot betaling van de koopsom, in welk geval de bank zich op verrekening kan beroepen. Volgens het middelonderdeel geldt dit evenzeer in een executoriale situatie. In casu is echter van de ene noch de andere mogelijkheid gebruik gemaakt, zodat de ‘strenge regel’ van art. 54 Fw onverkort geldt.39.

Naar mijn mening miskent het onderdeel op deze wijze het executoriale karakter van de onderhavige verkoop door de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW. Anders dan in de zaken Van Gorp q.q./Rabo en ING/Gunning q.q. het geval was, oefent de bank door het overeenkomen van deze wijze van verkoop haar recht uit om zich met voorrang op de executieopbrengst van de winkelvoorraad te verhalen (art. 3:248 jo 3:227 lid 1 en 3:278 BW). In de zaak ING/Hielkema q.q. heeft Uw Raad in dat kader overwogen dat bij een onderhandse verkoop door de pandgever in de zin van art. 3:251 lid 2 BW – buiten faillissement – de verkoop geschiedt ten behoeve van de pandhouder en dat deze zich als separatist kan verhalen op de opbrengst daarvan (rov. 3.4).

Feitelijk is in het onderhavige geval het volgende gebeurd. De pandgever heeft, overeenkomstig hetgeen met de bank was afgesproken, bewerkstelligd dat gedurende de periode vanaf de kredietopzegging tot 30 mei 2006 de wegens verkoop van de verpande inventaris door hem ontvangen koopsommen op zijn rekening-courant bij de bank werden bijgeschreven. Daardoor nam het creditsaldo toe. Op 30 mei 2006 heeft de bank, als gezegd, in de rekening-courant een debetpost ‘vervroegde aflossing rentevastlening’ geboekt, waardoor het saldo negatief kwam te luiden.40.

Tegen de achtergrond van het executoriale karakter van de verkoop is in de eerste plaats op verschillende gronden verdedigbaar dat dit samenstel van handelingen rechtens geen ‘echte’ verrekening in de zin van art. 54 Fw constitueert.

Kortmann betoogt in dit verband dat de storting van de koopsommen op de bankrekening van de pandgever zou kunnen worden aangemerkt als een overmaking van de executieopbrengst en dat er voor de bank als pandhouder geen verplichting tot creditering bestaat.41.

Voorts is er in de literatuur op gewezen dat het verhaalsrecht van de pandhouder meebrengt dat de pandhouder die heeft geëxecuteerd het hem verschuldigde bedrag waarvoor hij pandrecht heeft van de netto-opbrengst afhoudt en in mindering brengt op hetgeen hij van de pandgever te vorderen heeft (art. 3:253 lid 1 BW). Dit impliceert dat ten belope van bedoeld bedrag geen schuld van de bank als pandhouder jegens de pandgever bestaat.42.Het crediteren van een bankrekening met een debetsaldo, waarin de door pand gezekerde vordering is geboekt, als uitvloeisel van het feit dat de bank ter zake van die vordering verhaal heeft genomen, behelst dan ook niet de boeking van een tegenvordering, maar is een louter administratieve handeling waarmee de rekening-courant in overeenstemming wordt gebracht met de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen. Met verrekening heeft dit niets van doen, zodat ook de wettelijke verrekeningsbepalingen niet van toepassing zijn.43.In het verlengde daarvan laat zich verdedigen dat in het onderhavige geval de debitering van de rekening-courant met het verschuldigde bedrag valt aan te merken als een administratieve handeling waarmee het nemen van verhaal en de daarmee gepaard gaande vermindering van de schuld tot uitdrukking worden gebracht.44.

Ook indien een debitering in rekening-courant als de onderhavige wel moet worden aangemerkt als een verrekening in juridisch-technische zin (art. 6:140 BW), dient die naar mijn mening niet onderworpen te zijn aan het regime van art. 54 Fw.

Ook in dat geval staat immers voorop dat het gaat om verhaal door de bank als pandhouder op de executieopbrengst van aan haar verpande zaken, waarvan de verrekening slechts een onderdeel uitmaakt. Uitoefening van het verhaalsrecht op de voet van art. 3:248 BW in het zicht van faillissement is in beginsel niet ongeoorloofd. Ik ben met de bank van oordeel dat indien, zoals in het arrest ING/Hielkema q.q., eenmaal is aanvaard dat de pandgever in eigen naam en voor rekening van de pandhouder executoriaal kan verkopen, daaruit volgt dat de executie pas tot een einde is gekomen indien de pandhouder van de opbrengst het hem verschuldigde heeft kunnen afhouden. Indien in het kader van dat verhaal een beroep wordt gedaan op verrekening, dient art. 54 Fw daarop niet van toepassing te zijn. Een andere opvatting zou in de weg kunnen staan aan de verhaalsmogelijkheid zoals die in het arrest ING/Hielkema q.q. met zoveel woorden wordt bevestigd.45.

Voor toepasselijkheid van art. 54 Fw is bovendien geen goede reden. De ratio van art. 54 Fw, gelegen in het voorkomen van positieverbetering ten nadele van andere schuldeisers, doet in geval van verhaal door de bank in haar hoedanigheid van pandhouder geen opgeld; verhaal op andere wijze dan door verrekening, bijvoorbeeld doordat de verkoopopbrenst aan de bank zou zijn betaald, zou tot hetzelfde resultaat hebben geleid.46.Naar ook in de literatuur wordt betoogd, pleit het ontbreken van benadeling tegen toepasselijkheid van art. 54 Fw.47.

Ook is niet voldaan aan de ratio van het verrekeningsverbod voor zover die is gelegen in de rol van banken als centrale schakel in het betalingsverkeer. De betalingen op de rekening van de pandgever bij de bank zijn in casu geen toevalstreffers waarvan de bank als giro-instelling profiteert, maar een begin van afdracht door de pandgever aan de bank als pandhouder van de haar in die hoedanigheid te verschaffen executieopbrengst.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat in literatuur en jurisprudentie wordt uitgegaan van de mogelijkheid dat in geval van verkoop door de pandgever de betaling van de koopsom op diens rekening bij de pandhouder/bank kan worden gekwalificeerd als betaling aan de pandhouder/bank zelf. In dat geval wordt aan art. 54 Fw evenmin toegekomen, omdat de gezekerde vordering door betaling tenietgaat. Een dergelijke kwalificatie berust op uitleg van de afspraken tussen verkoper en bank.48.Blijkens de rechtspraak dient daartoe aan verschillende eisen te zijn voldaan.49.In het onderhavige geval is niet aangevoerd dat een dergelijke rechtstreekse betaling aan de bank als pandhouder heeft plaatsgevonden; het hof heeft dit dan ook niet onderzocht.

Samengevat ben ik van oordeel dat indien een bank verhaal op de voet van art. 3:251 lid 2 BW effectueert door middel van verrekening, het bepaalde in art. 54 Fw daarop niet van toepassing is.50.Daarop stuit onderdeel 2 in zijn geheel af.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bouwt op de eerste twee onderdelen voort. Nu de eerste twee onderdelen falen, deelt het derde onderdeel hun lot.

Onderdelen 4 en 5

De onderdelen 4 en 5 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat zowel het eerste als het tweede onderdeel ongegrond moet worden bevonden. Aangezien naar mijn mening aan deze voorwaarde is voldaan, zal ik ook de onderdelen 4 en 5 bespreken.

Onderdeel 4 richt zich tegen de door het hof in rov. 4.9 gegeven uitleg van art. 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening voor zover dat luidt:

“11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:

(…)

De bestreden uitleg houdt in:

“4.9 (…) dat art. 11.1 aldus moet worden begrepen dat de daar bedoelde omstandigheden niet slechts de vorderingen van de bank opeisbaar maken, maar tevens meebrengen dat verzuim intreedt. In het artikel immers is vermeld dat geen ingebrekestelling is vereist. Die toevoeging zou zinledig zijn als het slechts om opeisbaarheid ging, nu daarvoor immers geen ingebrekestelling nodig is. Daarom kan redelijkerwijs slechts bedoeld zijn dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.”

De (primaire) rechtsklacht houdt in dat het hof een onjuiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd door art. 11.1 in het voordeel van de gebruiker (de bank) uit te leggen op de enkele grond dat het gebruik van het woord “ingebrekestelling” zinledig zou zijn indien de bepaling behalve op opeisbaarheid, niet ook op het intreden van verzuim betrekking zou hebben. Daartoe wordt aangevoerd dat bij de uitleg van een beding in algemene voorwaarden (van een bank) een aantal in de klacht met name genoemde gezichtspunten van belang is, tegen de achtergrond waarvan, mede gelet op art. 6:238 lid 2 BW, in een situatie als de onderhavige, waarin door de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden een (voor haar gunstiger) tekstuele (letterlijke) uitleg van het litigieuze beding wordt verdedigd, terwijl de gebruiker een (voor laatstgenoemde gunstiger) uitleg verdedigt die juist van een tekstuele (letterlijke) uitleg afwijkt, de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat bij twijfel over de betekenis van het beding de voor de wederpartij gunstigste uitleg in beginsel prevaleert.

Volgens de (subsidiaire) motiveringsklacht is de door het hof gegeven uitleg onvoldoende gemotiveerd in het licht van (i) de hiervoor genoemde gezichtspunten en omstandigheden, en (ii) de stelling van de bewindvoerder dat de door hem verdedigde uitleg steun vindt de evenzeer van toepassing zijnde Algemene voorwaarden (verwezen wordt naar conclusie van repliek, onder 38-39).

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Naarmate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van een aantal toekomstige partijen die niet bij de totstandkoming zijn betrokken, wegen de aan objectieve aanknopingspunten ontleende argumenten, waaronder de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen, bij de uitleg zwaarder. Tot die objectieve aanknopingspunten behoort ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden tekstinterpretaties zouden leiden.51.Tot voor kort is Uw Raad echter zeer terughoudend gebleken tegenover een objectieve uitleg van algemene voorwaarden.52.Recentelijk lijkt daarin een kentering te bespeuren.53.Zo werd bij de uitleg van algemene voorwaarden het accent gelegd op de betekenis van woorden in het gangbare spraakgebruik.54.Ten aanzien van veilingvoorwaarden werd beslist dat de koper ter veiling in beginsel mag afgaan op de bewoordingen daarvan, maar kan hij onder omstandigheden gehouden kan zijn tot een nader onderzoek naar de bedoeling van de opstellers.55.Voor de voorwaarden van een beurspolis is aanvaard dat de uitleg met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van het betreffende beding, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden in het geheel. Motief was dat over polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis niet tussen partijen pleegt te worden onderhandeld.56.

In het onderhavige geval heeft de bank zich op het standpunt gesteld dat partijen met art. 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, conform het aanvullend karakter van de artikelen art. 6:82 en 6:83 BW, zijn overeengekomen dat het verzuim van rechtswege intreedt zonder dat een ingebrekestelling vereist is (memorie van grieven, onder 3.30).

Vervolgens heeft de bewindvoerder het intreden van verzuim betwist (memorie van antwoord, onder 28), waartoe hij verwijst naar het gestelde in de conclusie van repliek onder 31-37. Het aldaar betoogde strekt ertoe dat geen sprake was van mededelingen van [betrokkene 1] waaruit de bank kon afleiden dat hij in zijn verplichtingen tekort zou schieten.

In die conclusie van repliek was voorts gesteld (naar deze passage wordt in de memorie van antwoord niet verwezen):

“Géén verzuim

38. Als onbetwist staat [vast] dat ING [betrokkene 1] niet in gebreke heeft gesteld. Volgend uit het bovenstaande57.is evenmin sprake van enige andere grond waarop [betrokkene 1] in staat van verzuim zou komen te verkeren. De gevallen van art. 6:83 BW zijn niet aan de orde. (…)

39. Ook de door ING in het geding gebrachte algemene bepalingen van kredietverlening (prod. 6 bij conclusie van antwoord) ondersteunen deze stelling van de curator. Immers, in artikel 18 van de algemene voorwaarden aangaande het pandrecht58.verbindt zij zich tot het volgende:

“de bank is niet bevoegd tot uitwinning van het verpande over te gaan tenzij zij een opeisbare vordering op de cliënt heeft. Voorts zal de bank niet tot uitwinning overgaan alvorens de cliënt in verzuim is.” ”

Bij de weerlegging van grief IX heeft de bewindvoerder voorts betoogd dat uit de tekst van art. 11.1 niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling; uit de tekst blijkt alleen dat het krediet opeisbaar wordt zonder ingebrekestelling, aldus de bewindvoerder (memorie van antwoord, onder 122).

Daarop heeft de bank gesteld (pleitnota mr. Netten):

“2.10 ING deelt die zienswijze niet. De betreffende bepaling kan onmogelijk anders worden uitgelegd dan dat er sprake is van een direct verzuim. De toevoeging ‘zonder ingebrekestelling’ zou anders nergens op slaan. Het gaat de bank er juist om dat haar kredietnemer direct in verzuim komt te verkeren, zodat zij meteen een rechtsvordering tegen die kredietnemer kan instellen of tot uitwinning van haar zakelijke zekerheden kan overgaan. De letterlijke tekst van de bepaling en ook de – evidente – bedoeling van partijen pleit zonder meer voor deze uitleg. (…)”

Uit de aangevallen rov. 4.9 blijkt dat het hof de argumenten die door ieder van partijen ter adstructie van de door haar voorgestane uitleg zijn aangevoerd, onder ogen heeft gezien. In de discussie over de vraag of de tekst van art. 11.1 louter grammaticaal moet worden uitgelegd (standpunt bewindvoerder) dan wel aldus dat deze een zinvolle betekenis krijgt (standpunt bank) heeft het hof de weegschaal tussen deze twee objectieve aanknopingspunten laten doorslaan ten faveure van de bank. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.

De verwijzing (in de conclusie van repliek, onder 39) naar art. 18 van de Algemene voorwaarden maakt dit niet anders. Deze verwijzing is niet gedaan in het kader van het standpunt van de bewindvoerder betreffende de uitleg van het litigieuze art. 11.1. Voorts is niet onbegrijpelijk dat de bank uit bedoeld art. 18 niet heeft afgeleid dat art. 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet tevens in het intreden van verzuim voorziet.

Hieruit volgt dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 bouwt voort op onderdeel 4 en kan daarmee evenmin tot cassatie leiden.

Ik teken daarbij aan dat indien Uw Raad zou oordelen dat onderdeel 4 slaagt, ook nog de vraag voorligt of [betrokkene 1] op grond van art. 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt (zie rov. 4.5). De beantwoording daarvan kan de met onderdeel 5 bestreden oordelen in rov. 4.10 en 4.16 raken.