HR, 12-07-2002, nr. C00/289HR

Rolnr. C00/289

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 april 2002

Conclusie inzake:

De coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK SOEST-BAARN U.A.

tegen

mr. J.J. KNOL Q.Q.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Veil Interaktieve Televisie B.V., hierna: Veil IT, heeft als enige bestuurder Veil Benelux B.V., die als enige bestuurder Veil Europe B.V. heeft, die weer als enige bestuurder Veil Europe N.V., gevestigd te Curacao, heeft.

Laatstgenoemde vennootschap heeft drie bestuurders: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. In het handelsregister te Amsterdam is gepubliceerd, zo blijkt uit een uittreksel per 30 augustus 1993, dat zij gezamenlijk bevoegd zijn tot het vertegenwoordigen van Veil Europe N.V.

1.2 Veil IT is opgericht en onderneming gaan voeren op 16 mei 1991. De naam van deze rechtspersoon was toen nog Veil Televisie B.V.

1.3 Op 16 mei 1991 is door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], handelend als de oprichters van de vennootschap Veil Televisie B.V., een volmacht verstrekt aan voornoemde [betrokkene 3] "te beschikken over de tegoeden op de (mede) ten name van volmachtgever geopende rekening", met nummer [001], aangehouden bij eiseres tot cassatie, hierna: de bank. De rekening is gesteld ten name van Veil Televisie B.V. Op de rekeningafschriften komt uitsluitend deze naam voor.

1.4 Op maandag 2 augustus 1993 is het volgende bestuursbesluit genomen betreffende Veil Televisie B.V.:

"In aanmerking nemende:

- dat Veil Televisie BV in ernstige betalingsmoeilijkheden dreigt te gaan verkeren door het vooralsnog uitblijven van noodzakelijke financiering der bedrijfsactiviteiten.

- dat in afwachting van de totstandkoming van de beoogde financiering der bedrijfsactiviteiten het bestuur genoodzaakt is tot de volgende maatregelen:

Besluit:

- alle activiteiten van de vennootschap (Veil Televisie BV) met onmiddellijke ingang stop te zetten, in afwachting van de noodzakelijke financiering van de bedrijfsactiviteiten,

- alle lopende contracten met onmiddellijke (in)gang te beëindigen, waaronder arbeidscontracten, huurovereenkomsten, leaseverplichtingen met betrekking tot auto's computers etc.,

- betaling van managementfees met onmiddellijke ingang stop te zetten, betaling van nog te vorderen managementfees wordt tot nader te bepalen datum uitgesteld."

1.5 Kennelijk in verband met dit besluit is aan de bank bij faxbericht van 5 augustus 1993 - ondertekend door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] - het volgende meegedeeld betreffende de bankrekening met nummer [001]:

"Ik verzoek u er op toe te zien dan wel er voor zorg te dragen dat per heden geen transacties ten laste van bovengenoemde rekening worden uitgevoerd zonder dat daartoe door de drie bovengemelde personen een schriftelijk verzoek voorzien van drie handtekeningen (van elk der personen afzonderlijk) is ingediend."

Tevens werd in dit faxbericht meegedeeld dat de naam van Veil Televisie B.V. was veranderd in die van Veil IT. Voorts werd meegedeeld, onder verwijzing naar bijgevoegde uittreksels uit het handelsregister, welke bestuursverhoudingen bestonden.

1.6 Van de fiscus heeft Veil IT op 25 augustus 1993 een belastingrestitutie ter grootte van ƒ 233.681,-- betaald gekregen op de door Veil IT bij de bank aangehouden, eerder genoemde rekening.

1.7 In de middag van vrijdag 27 augustus 1993 heeft [betrokkene 3] diverse opdrachten verstrekt tot spoedoverboekingen (telefonische overboekingen) naar zeventien verschillende begunstigden, te weten Veil IT zelf (een overboeking van ƒ 155.000,-- naar een bankrekening van Veil IT bij ABN-AMRO Bank te Amstelveen), dertien werknemers van Veil IT (ter zake van salarissen over augustus 1993), [betrokkene 6] (een procuratiehouder van Veil IT), [betrokkene 2] voornoemd, en American Express te Amsterdam.

1.8 Na deze overboekingen bedroeg het saldo van de onderhavige rekening van Veil IT bij de bank nog ƒ 4.590,56 (credit). Dit saldo is naar de curator overgemaakt.

1.9 Op maandagochtend 30 augustus 1993 is [betrokkene 1] in contact getreden met de bank (in de persoon van [betrokkene 7]), met het verzoek (alle, dan wel de meeste) overboekingen van 27 augustus 1993 ongedaan te maken. De bank is hierop niet ingegaan.

1.10 Op 31 augustus 1993 is aan Veil IT surséance van betaling verleend, welke surséance is gevolgd door een faillietverklaring van 14 september 1993. Thans verweerder in cassatie, de curator, is tot bewindvoerder respectievelijk curator benoemd.

1.11 Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 1994 heeft de curator gevorderd dat de arrondissementrechtbank te Utrecht voor recht verklaart dat de bank onbevoegd de bij haar aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag gelijk aan het totaal van de debiteringen vermeld op afschrift nummer 16 van 30 augustus 1993, althans dat de rechtbank een in goede justitie vast te stellen bedrag verschuldigd is, alsmede dat de rechtbank voor recht verklaart dat de bank aan de curator de wettelijke rente verschuldigd is.

1.12 De curator heeft daartoe aangevoerd dat de bank jegens Veil IT toerekenbaar tekort is geschoten, subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld, doordat de bank de betalingsopdrachten, die niet waren voorzien van de benodigde handtekeningen van alle bestuurders, onbevoegd heeft uitgevoerd. Daardoor heeft Veil IT, althans haar failliete boedel, schade geleden, omdat zij niet meer in staat was zodanige regelingen te treffen met haar gezamenlijke schuldeisers dat een faillissement kon worden vermeden.

De gezamenlijke schuldeisers hebben schade geleden nu de op 27 augustus 1993 overgeboekte som ten goede is gekomen aan enkele schuldeisers, waarbij geen rekening werd gehouden met de positie in de wettelijke rangorde van andere schuldeisers.

1.13 De bank heeft betwist dat de betalingsopdrachten niet de instemming hadden van de andere bestuurders van Veil IT. De bank heeft van [betrokkene 3] vernomen dat de betalingsopdrachten aan de bank zijn besproken in het directiecomité van Veil IT. De voltallige directie van Veil is vooraf van die gang van zaken op de hoogte geweest.

De bank heeft bovendien betwist dat de boedel schade heeft geleden. De overboeking van ƒ 155.000,-- is naar een eigen rekening van Veil IT bij ABN AMRO Bank overgemaakt, terwijl in dit verband ook van belang is dat Veil Televisie B.V. haar vordering ten bedrage van ƒ 233.681,-- ter zake van belastingrestituties aan ABN AMRO Bank had verpand. De overige betalingen betreffen opeisbare schulden aan American Express, aan personeel (salaris) en aan twee directieleden.

1.14 Bij conclusie van dupliek(2) heeft de bank voorts ten verwere aangevoerd dat de bankrekening op 16 mei 1991 is geopend door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die volmacht hebben gegeven aan [betrokkene 3] om over die rekening te beschikken. In deze rekeningovereenkomst en volmacht is sinds 16 mei 1991 geen wijziging gebracht, ook niet door het faxbericht van 5 augustus 1993 van Veil IT aan de bank, aangezien deze fax geen rechtsgeldige intrekking van de volmacht is nu deze niet is verricht door de dames die vermeld staan in de volmacht. Aldus was [betrokkene 3] ook op 27 augustus 1993 bevoegd om de betaalopdrachten te verstrekken.

1.15 Bij vonnis van 6 november 1996 heeft de rechtbank laatstgenoemd verweer van de bank verworpen en geoordeeld dat (ook) als volmachtgever dienen te worden beschouwd degenen die de hoedanigheid van opvolgers van deze oprichters hebben, te weten de bestuurders van Veil IT. De rechtbank heeft aan dit oordeel de gevolgtrekking verbonden dat het in het licht van de ontvangst van het faxbericht van 5 augustus 1993 minstgenomen onzorgvuldig is geweest van de bank om zonder meer op basis van de oude volmacht tot de omvangrijke overboekingen over te gaan (rov. 2.4).

De rechtbank heeft voorts overwogen dat indien de stelling van de bank - inhoudende dat de overboekingsopdrachten van [betrokkene 3] op 27 augustus 1993 tevoren zijn besproken tussen de drie (indirecte) bestuurders van Veil IT en de instemming hadden van allen - zou komen vast te staan, de bedoelde opdrachten bevoegd door [betrokkene 3] zijn verstrekt en de vordering van de curator dient te stranden. Vervolgens heeft de rechtbank de bank opgedragen het door haar aangevoerde te bewijzen (rov. 2.5).

Daarop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.

1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 november 1998 geoordeeld dat op grond van de getuigenverklaringen, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, genoegzaam is gebleken dat de overboeking van ƒ 155.000,-- naar een eigen rekening van Veil IT bij de ABN AMRO Bank te Amstelveen, tevoren was besproken en de instemming had van alle (indirecte) bestuurders (rov. 2.4). Ten aanzien van de overboekingen aan het personeel heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1] de overboeking achteraf heeft bekrachtigd (rov. 2.5).

Met betrekking tot de overige overboekingen heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank niet is geslaagd in het leveren van bewijs (rov. 2.6), zodat geconcludeerd kan worden dat de opdrachten tot betaling van het bedrag van in totaal ƒ 33.344,64 onbevoegd en de overige opdrachten tot betaling bevoegd zijn verstrekt (rov. 2.7).

De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een akte en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.17 Bij vonnis van 12 mei 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de bank jegens de curator tot maximaal ƒ 33.344,64 aansprakelijk is, aangezien dit bedrag overboekingen betreft ten aanzien van laag preferente vorderingen en dit bedrag, gezien de negatieve boedel, bij gebreke van de overboekingen was toegekomen aan de (latere) boedelschuldeisers. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de bank dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de curator verschuldigd is.

1.18 De curator is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij hij heeft gevorderd dat het hof deze vonnissen voor zover de vorderingen van appellant niet reeds zijn toegewezen, zal vernietigen en de vorderingen alsnog zal toewijzen.

1.19 De curator heeft drie grieven aangevoerd. Met grief 1 heeft de curator het oordeel van de rechtbank (in haar eerste en tweede tussenvonnis) aangevallen dat indien vast komt te staan dat de overboekingsopdrachten tevoren zijn besproken tussen de drie (indirecte) bestuurders en de instemming van allen hadden, het onzorgvuldig handelen van de bank geen toerekenbare tekortkoming oplevert. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (in haar tweede tussenvonnis en het eindvonnis) dat uit de getuigenverklaringen is gebleken dat de overboeking van de bankrekening naar de rekening van Veil IT bij de ABN AMRO Bank tevoren was besproken en de instemming had van alle (indirecte) bestuurders. Ten slotte heeft de curator met grief 3 het oordeel van de rechtbank (in haar eindvonnis) bestreden dat de bank jegens de curator tot maximaal ƒ 33.344,64 aansprakelijk is.

1.20 Het hof heeft bij arrest van 6 juli 2000 overwogen dat grief 1 faalt, maar dat de bank niet is geslaagd in de bewijsopdracht, zodat grief 2 slaagt. Ook grief 3 is volgens het hof (voorzover van belang) terecht voorgesteld. Het hof heeft de (tussen)vonnissen van 6 november 1996 en 25 november 1998 bekrachtigd, het vonnis van 12 mei 1999 vernietigd voorzover het meer of anders gevorderde is afgewezen (ten aanzien van de post van ƒ 155.000,--) en dit vonnis bekrachtigd voor het overige.

Het hof heeft - in zoverre opnieuw recht doende - verklaard voor recht dat de bank onbevoegd de bij haar aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag van ƒ 155.000,-- als vermeld op het rekeningafschrift van 30 augustus 1993.

1.21 De bank heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Bij die gelegenheid heeft de curator zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de klacht vervat in middelonderdeel 1.2. De bank heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding - klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was gehouden om na gegrondbevinding van één van de grieven die de curator had aangevoerd tegen de afwijzing van de vordering, alsnog en zelfstandig de juistheid te onderzoeken van de door de bank in eerste aanleg als primair verweer naar voren gebrachte stellingen, welke stellingen de bank in hoger beroep niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.

2.2 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis (rov. 2.4) van 6 november 1996 het verweer van de bank dat de volmacht aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] was verleend en dat deze volmacht nimmer rechtsgeldig was herroepen, verworpen.

In appel heeft de curator met de grieven 1 en 2 opnieuw aan de orde gesteld dat de bank de door [betrokkene 3] onbevoegd gegeven overboekingshandelingen niet had mogen uitvoeren. Het door de grieven ontsloten gebied betreft derhalve (mede) de kwestie van het uitvoeren door de bank van de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten.

2.3 De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof binnen het door de grieven ontsloten gebied, het in eerste aanleg verworpen verweer, dat de aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verleende volmacht nimmer was herroepen, had moeten behandelen(4). Dat heeft het hof niet gedaan.

Het hof heeft met de bespreking van de grieven van de curator - voorzover thans van belang - slechts het moment van instemming tussen de drie bestuurders met de overboeking (grief 1) alsmede het bestaan van zodanige instemming (grief 2) besproken.

Het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld.

2.4 Na een inleiding in onderdeel 2.1 komt onderdeel 2.2 met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Evenals met betrekking tot de reeds toegewezen post van ƒ 33.344,64 geldt ten aanzien van de post van ƒ 155.000,-- dat de paritas creditorum in het faillissement van Veil IT is doorbroken doordat diverse hoger (dan de ABN AMRO Bank) gerangschikte dan wel gelijk in rang gerangschikte schuldeisers geen of een lagere uitkering zullen krijgen. De curator heeft, mede met bewijsstukken gestaafd, gesteld dat het batig saldo van de boedel thans ƒ 98.721, 43 bedraagt en dat de boedelschulden een veelvoud van het bedrag van ƒ 155.000,-- bedragen. (De vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging bedragen tezamen reeds ƒ 445.206,83). Deze bedragen zijn op zichzelf door de bank in hoger beroep onbestreden gebleven.

Het hof kan de bank niet volgen in haar conclusie dat Veil IT, wegens het pandrecht van de ABN AMRO Bank als door de bank gesteld, niet de vrije beschikking had over de gerestitueerde BTW. Aangezien tussen partijen vaststaat dat de - op 25 augustus 1993 verzonden - mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken, was Veil bevoegd om op 25 augustus 1993 de betaling van de Ontvanger te incasseren. Daardoor zijn de vordering op de Ontvanger alsmede het daarop gevestigde pandrecht teniet gegaan. (Echter ook indien de ABN AMRO Bank wel een geldig pandrecht zou hebben gehad, dan kan dit wegens het faillissement van Veil IT op 14 september 1993 niet tot een ander oordeel leiden dan in rov. 4.10 vermeld, aangezien de boven de ABN AMRO Bank bevoorrechte schulden, nog afgezien van het salaris van de curator, bijna ƒ 300.000,-- meer belopen dan de vordering van ABN AMRO Bank ten bedrage van ƒ 155.000,--)."

2.5 Het onderdeel klaagt dat rechtsoverweging 4.10 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover het hof vaststelt dat de boedelschulden een veelvoud van het bedrag van ƒ 155.000,-- bedragen en voorts voor zover het hof bedoeld heeft de vorderingen van Belastingdienst en bedrijfsvereniging tot een bedrag van (afgerond) ƒ 445.000,-- als boedelschulden aan te merken. Volgens het onderdeel laten de stukken van het geding en de stellingen van de curator geen andere slotsom toe dan dat de totale boedelschulden ƒ 172.588,61 (+p.m.) belopen, terwijl van de totale vorderingen van Belastingdienst en bedrijfsvereniging tezamen van ƒ 445.206,83 (slechts) een bedrag van ƒ 113.892,86 is aan te merken als boedelvorderingen dan wel boedelschulden.

2.6 Het hof concludeert in rechtsoverweging 4.10 allereerst dat de paritas creditorum in het faillissement is doorbroken doordat hoger dan wel gelijk gerangschikte schuldeisers geen of een lagere uitkering krijgen. De reden daarvoor is dat de boedelschulden (van ƒ 172.588,61) meer dan ƒ 155.000 bedragen, terwijl het batig saldo van de boedel ƒ 98.721,83 bedraagt. Vervolgens voegt het hof ten overvloede toe dat de vorderingen van fiscus en bedrijfsvereniging tezamen reeds ƒ 445.206,83 bedragen(5). Het hof beoogt hiermee aan te geven dat, afgezien van het saldo van de boedelvorderingen dat reeds hoger (een veelvoud) is dan ƒ 155.000,--, er schuldeisers zijn die tezamen hoger gerangschikt zijn dan ABN AMRO Bank. Dat het hier om een overweging ten overvloede gaat blijkt uit de redactie van het arrest van het hof, waarin de ten overvloede gegeven overwegingen tussen haakjes zijn geplaatst. Ook in rechtsoverweging 4.11 hanteert het hof haakjes, wanneer het een overweging ten overvloede geeft(6).

De overweging van het hof dat de boedelschulden een veelvoud van ƒ 155.000,-- bedragen, is op grond van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

2.7 Onderdeel 2.2 en onderdeel 2.3 geven daarnaast een alternatieve lezing van het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11, inhoudende dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de vorderingen van Belastingdienst en bedrijfsvereniging, ook die welke op de concept-uitdelingslijst zijn opgenomen onder de voorlopig erkende preferente schuldeisers, zijn aan te merken als boedelschulden. Onderdeel 2.2 richt daartegen een motiveringsklacht en onderdeel 2.3 een rechtsklacht.

2.8 Beide onderdelen richten zich tegen een overweging ten overvloede, zodat zij op die grond reeds falen, terwijl voorts beide onderdelen feitelijke grondslag missen.

2.9 Onderdeel 2.4 heeft geen zelfstandige betekenis.

2.10 Onderdeel 2.6 (onderdeel 2.5 bevat een inleiding) is gericht tegen rechtsoverweging 4.11 waarin het hof heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de op 25 augustus 1993 verzonden mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken. Het onderdeel acht deze overweging onvoldoende gemotiveerd aangezien de bank uitdrukkelijk heeft betwist dat de mededeling door ABN AMRO Bank aan de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 is gedaan(7).

2.11 In het bestreden oordeel heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de bank de stelling van de curator dat de mededeling van de verpanding van de vordering pas op 26 augustus 1993 aan de Belastingdienst is gedaan, onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist(8). Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden lezing van de gedingstukken die niet onbegrijpelijk is, nu de bank de stelling van de curator slechts in vrij algemene bewoordingen heeft weersproken.

2.12 Onderdeel 2.7 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 4.11 waarin het hof heeft overwogen dat nu de mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken, Veil IT bevoegd was om op 25 augustus 1993 de betaling van de Ontvanger te incasseren en dat daardoor de vordering op de Ontvanger alsmede het daarop gevestigde pandrecht teniet zijn gegaan.

2.13 In cassatie kan er van worden uitgegaan dat op 25 augustus 1993 ten behoeve van ABN AMRO Bank een pandrecht is gevestigd(9) op de vordering van Veil IT op de Ontvanger. Dit brengt mee dat Veil IT als pandgever op 25 augustus 1993 de bevoegdheid had om de vordering te innen. Deze bevoegdheid zou niet meer hebben bestaan indien ABN AMRO Bank de Ontvanger het pandrecht zou hebben meegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). Als gevolg van de betaling aan Veil IT is de vordering op de Ontvanger en daarmee tevens het pandrecht teniet gegaan (art. 3:81 lid 2 sub a)(10). De mededeling van de verpanding door ABN AMRO Bank heeft de Ontvanger derhalve bereikt, althans kunnen bereiken, op een moment dat het pandrecht al niet meer bestond.

2.14 De stelling die het onderdeel opwerpt is dat ABN AMRO Bank haar aan het pandrecht verbonden voorrecht heeft behouden, ondanks het feit dat dit pandrecht is tenietgegaan door betaling door de Ontvanger aan Veil IT. Zou dit zo zijn, dan zou de betaling alsdan geheel (afgezien van de omslag in de faillissementskosten) aan ABN AMRO Bank zijn toegekomen, zodat onder meer de overweging van het hof dat de paritas creditorum doorbroken is onjuist is.

2.15 De bank beroep zich hierbij op de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) geformuleerde regel dat wanneer de faillissementscurator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is teniet gegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt(11). Volgens het onderdeel heeft hetzelfde te gelden buiten faillissement, indien het faillissement van de pandgever volgt (kort) nadat betaling van de vordering heeft plaatsgevonden. De (ex) pandhouder kan zijn hoge voorrang(12) geldend maken door indiening van zijn vordering in het faillissement onder aantekening van deze bijzondere voorrang(13).

2.16 In zijn arrest van 23 april 1999, NJ 2000, 30 m.nt. HJS (NBC/Sisal ) heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest Mulder q.q./CLBN beslist dat in het geval dat derdenbeslag is gelegd op een stil verpande vordering en door de pandhouder mededeling van het pandrecht wordt gedaan, de pandhouder na inning door de beslaglegger voorrang behoudt bij de verdeling van de opbrengst van de executie(14). Hier was geen sprake van een faillissementsituatie, maar wel van verhaalsuitoefening.

2.17 In de onderhavige zaak is het faillissement van Veil IT ongeveer drie weken na de betaling door de Ontvanger aan Veil IT uitgesproken. De regel ten aanzien van voorrang van de pandhouder uit het arrest Mulder q.q./CLBN is derhalve niet rechtstreeks van toepassing. Evenmin is sprake van inning door een beslaglegger in het kader van een derdenbeslag en een daarop volgende verdeling van de executieopbrengst, zoals in het arrest NBC/Sisal. Van een recht van voorrang daarop van ABN AMRO Bank kan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad derhalve ook niet worden gesproken.

2.18 In de literatuur wordt het standpunt van het onderdeel niet ondersteund. Kleijn stelt in zijn noot onder het arrest Mulder q.q./CLBN kort en goed dat de afdrachtsplicht uiteraard niet geldt voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd vóór het faillissement.

Volgens De Jong raakt de pandhouder ook zijn recht van voorrang kwijt indien de pandgever de vordering(en) zelf int en daarmee het pandrecht teniet gaat(15). Ook Broekveldt meent dat alleen in het geval van faillissement van de pandgever de voormalig pandhouder zijn voorrang behoudt bij de verdeling van executieopbrengst en anders niet(16).

2.19 In zijn conclusie vóór het arrest Mulder q.q./CLBN heeft A-G Hartkamp er op gewezen dat buiten faillissement de pandhouder de opbrengst van de vorderingen in handen laat van de pandgever, omdat deze daardoor in staat wordt gesteld tot verdere bedrijfsuitoefening die weer tot het ontstaan van nieuwe onder het pandrecht vallende vorderingen leidt. Het is niet nodig een voorrecht aan de (ex)pandhouder op het betaalde toe te kennen, wanneer er geen verhaalsuitoefening plaatsvindt. Eerst nadat het faillissement is uitgesproken verandert deze situatie: het vermogen valt nu onder een algemeen beslag dat in beginsel tot liquidatie van de onderneming leidt, aldus Hartkamp(17).

2.20 Op grond van het voorgaande meen ik dat voor wat betreft het verhaalsrecht van de pandhouder het onderscheid tussen inning van een vordering door de pandgever in en buiten faillissement gehandhaafd moet blijven. In geval van betaling aan de curator na faillissement van de pandgever, kan de pandhouder ingevolge het arrest Mulder q.q./CLBN zich op de opbrengst overeenkomstig zijn voorrang verhalen. Buiten faillissement geldt dat wanneer de pandgever een niet-medegedeeld pandrecht int, geen sprake is van een gerealiseerde executie-opbrengst in de zin van art. 3:277 lid 1 BW, zodat van voorrang op de executie-opbrengst evenmin gesproken kan worden.

2.21 Het lijkt mij ook niet praktisch de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN op te rekken tot situaties als de onderhavige waarin het faillissement van de pandgever wordt uitgesproken kort na de inning door de pandgever. Dit zou uitnodigen tot discussies en eventuele procedures van pandhouders tegen de curator bijvoorbeeld over de vraag welke termijn tussen de bevoegde inning door de pandgever en het faillissement nog kort genoeg is om de pandhouder zijn voorrang in het faillissement te kunnen doen gelden.

2.22 De rechtsklacht van onderdeel 2.7 faalt derhalve. Ook de motiveringsklacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, nu het oordeel van het hof een rechtsoordeel betreft.

2.23 Onderdeel 2.8 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn overweging onvoldoende heeft gemotiveerd voor zover het hof heeft aangenomen dat het pandrecht van ABN AMRO op de vordering van Veil IT op de Ontvanger geacht moet worden nimmer te zijn ontstaan, dan wel geacht moet worden nimmer te hebben bestaan als gevolg van betaling op 25 augustus 1993.

2.24 De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag aangezien het hof in de derde volzin van rechtsoverweging 4.11 met zoveel woorden spreekt van "het daarop gevestigde pandrecht".

2.25 Onderdeel 2.9, dat eveneens uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat het (stil) pandrecht van ABN AMRO Bank nimmer is ontstaan, faalt op dezelfde grond als het voorgaande onderdeel.

2.26 Onderdeel 2.10 richt zich tegen de overweging vervat in de laatste (tussen haakjes geplaatste) volzin van rechtsoverweging 4.11. Het onderdeel klaagt dat deze overweging rechtens onjuist is aangezien ABN AMRO Bank op de voet van art. 57 Fw. haar rechten had kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, en er mitsdien geen sprake geweest zou zijn van boven ABN AMRO Bank bevoorrechte schulden.

2.27 Zoals hiervoor onder 2.6 reeds is opgemerkt is de aangevallen overweging ten overvloede gegeven. Nu de overige klachten gericht tegen de zelfstandig dragende gronden van rechtsoverweging 4.11 falen, blijft de tussen haakjes geplaatste overweging als ten overvloede gegeven gelden en mist de bank belang bij haar klacht.

2.28 Nu onderdeel 1.2 slaagt, dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

4. Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van 6 november 1996 van de rechtbank te Utrecht onder 2.1 a t/m j, waarnaar het hof te Amsterdam in zijn bestreden arrest onder 3 heeft verwezen.

2 CvD, nrs. 22 t/m 33.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 oktober 2000.

4 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nrs. 74 e.v. en de aldaar vermelde rechtspraak. F.J.H. Hovens, De omvang van de rechtsstrijd in het hoger beroep in civiele zaken, AA 2001, blz. 76. Zie voorts HR 2 februari 2001, JOL 2001, 80 met conclusie van A-G Bakels nrs. 2.1 t/m 2.12 alsmede HR 14 december 2001, NJ 2002, 105.

5 Het hof spreekt niet van boedelvorderingen.

6 Ook de bank meent dat hetgeen in rov. 4.11 tussen haakjes is geplaatst een overweging ten overvloede betreft (zie het cassatiemiddel nr. 2.5 en s.t. nr. 5.3.5).

7 Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van de bank, nrs. 36 en 37.

8 Zie voor de stellingen van de curator: conclusie van repliek, nrs. 7 en 8 (met producties); conclusie na enquête, nr. 59; memorie van grieven nr. 45.

9 Zie de geregistreerde pandlijst overgelegd bij conclusie van repliek, prod. 10. De bank heeft in feitelijk aanleg (conclusie van dupliek, nr. 10) overigens het standpunt ingenomen dat "door registratie van die onderhandse akte (pandlijst) (...) op 25 augustus 1993 een (stil) pandrecht van ABN AMRO Bank N.V. (is) gevestigd op die vorderingen van Veil op de Ontvanger". Zie voorts de s.t. van de bank onder 5.3.4. De curator is in feitelijke aanleg tevens ervan uitgegaan dat het (stil) pandrecht is gevestigd: conclusie na enquête, nr. 58 en 60; memorie van grieven, nr. 45.

10 Vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 rov. 3.3.3.

11 Rov. 3.4.3.

12 Vgl. art. 3:279 BW.

13 S.t. bank, nr. 5.2.3.

14 Rov. 4.2.

15 Th.F. de Jong, Pandrecht en voorrang, of wat een executoriaal beslaglegger niet vermag, Dossier 1999 nr. 39, blz. 38.

16 L.P. Broekveldt, Vragen van samenloop en voorrang tussen (stil) pandrecht en derdenbeslag op vorderingen, TCR 1999, blz. 45. Anders: E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE 33, blz. 62, doch zij acht het zeer twijfelachtig of de door haar getrokken conclusie is beoogd.

17 Conclusie onder nr. 14.