Rb. Amsterdam, 06-02-2008, nr. 366437/HAZA07-948

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 366437 / HA ZA 07-948

Vonnis van 6 februari 2008

in de zaak van

HUBERT EMILE CORNELIS SAVELKOUL

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Maxser Holding B.V.,

wonende te Heerlen,

eiser,

procureur mr. J.P. van der Kooij,

tegen

1. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. J.W. van Rijswijk,

2. de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. P.N. van Regteren Altena.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk ABN AMRO en ING en gezamenlijk de banken genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 september 2007

- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 7 december 2007.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Maxser Groep bestond uit negen vennootschappen, die zich bezighielden met het verlenen van logistieke diensten in de voedingsmiddelenbranche. Maxser Holding B.V., hierna: Maxser Holding, was naast aandeelhouder van de verschillende vennootschappen tevens bestuurder daarvan. Eén van de dochtervennootschappen was Maxser Dongen B.V., hierna: Maxser Dongen, genaamd.

2.2. De Maxser Groep werd gefinancierd door onder meer de banken. De banken hadden ieder een kredietfaciliteit beschikbaar gesteld aan de Maxser Groep. Iedere vennootschap in de Maxser Groep was hoofdelijk verbonden voor de verleende kredieten.

2.3. De panden aan de [-] te [-] en aan [-] te [-] behoorden in eigendom toe aan Maxser Holding. Op deze onroerende zaken waren ten behoeve van de banken meerdere rechten van hypotheek gevestigd.

2.4. Op 9 juli 2002 berichten de banken schriftelijk aan Maxser Holding dat zij zich genoodzaakt zien de verstrekte kredietfaciliteiten op te zeggen, waarbij zij de kredieten per 1 augustus 2002 opeisen.

2.5. Bij fax van 2 augustus 2002 schrijft ING met betrekking tot de tweede hypothecaire inschrijving op het pand in Dongen aan de voor het transport van dat pand verantwoordelijke notaris mr. F.K. Buijn van De Brauw Blackstone Westbroek:

“Tegen ontvangst van een bedrag van EUR 453.780,00 op rekeningnummer 65.32.13.719 ten name van Maxser Holding B.V. in onze boeken, uiterlijk op 16 augustus 2002, zijn wij bereid royement te verlenen van onze bovengenoemde hypothecaire inschrijving.”

2.6. Bij brief van 6 augustus 2002 bericht ABN AMRO - voor zover van belang - aan Maxser Holding:

“Tot op heden is onze vordering nog niet volledig door u afgelost. (…) Blijkens de aan ons beschikbaar gestelde informatie bedraagt de verkoopopbrengst voor de ten behoeve van aan ABN AMRO Bank NV zekergestelde activa EUR 850.000,-.

ABN AMRO Bank NV zal uitsluitend vrijgave en royement verlenen voor haar zekerheden met betrekking tot de te verkopen activa in Dongen en Zwolle tegen ontvangst van een bedrag van EUR 850.000,- op rekeningnummer 52.06.62.059 ten name van Maxser Holding BV cs.”

2.7. Op 8 augustus 2002 bericht ING per brief aan Maxser Holding – voor zover van belang -:

“Wij verwijzen naar onze kredietopzeggingsbrief van 9 juli 2002, waarin de opeising van het krediet was vastgesteld per 1 augustus 2002 en constateren dat tot op heden onze vordering nog niet volledig is afgelost.

(…)

Volgens de ons beschikbaar gestelde informatie bedraagt de netto verkoopopbrenst van de transactie voor de ten behoeve van de ING Bank gestelde zekerheden (na voldoening van het aan ING Vastgoed Financieringen N.V. toekomende bedrag) EUR 569.000,-.

ING Bank zal uitsluitend vrijgave en royement verlenen voor haar zekerheden met betrekking tot de per 12 augustus 2002 te verkopen activa te Dongen tegen ontvangst van een bedrag van EUR 569.000,= op rekening nummer 65.32.13.719 ten name van Maxser Holding B.V.”

2.8. Op 12 augustus 2002 laten de banken schriftelijk aan de waarnemer van mr. Buijn, mr. C.H. van den Broek, weten akkoord te zijn met doorhaling van de derde hypothecaire inschrijving ten behoeve van de banken op het pand in Dongen, indien onder meer:

“- het ons toekomende bedrag ad EUR 232.781,11 als volgt wordt overgemaakt

1) EUR 116.390,56 op rekeningnummer 65.32.13.719 ten name van Maxser Holding BV

2) EUR 116.390,55 op rekeningnummer 52.06.62.059 ten name van Maxser Holding BV ”

2.9. Op diezelfde datum heeft voornoemde notaris aan Maxser Holding een afrekening verzonden, waarin – voor zover van belang – vermeld staat:

“aflossing hypotheek ten behoeve van ING Bank EUR 453.780,22

gedeeltelijke aflossing hypotheek ten behoeve van

ING Bank en ABN AMRO Bank (…) EUR 232.781,11 ”

2.10. Na de overdracht van het pand in Dongen op 14 augustus 2002, heeft voornoemde notaris de volgende bedragen uitbetaald. Volgens een bankafschrift van ING is op de bankrekening met nummer 65.32.13.719 ten name van Maxser Holding op 14 augustus 2002 van de notaris ontvangen het bedrag van EUR 453.780,22, onder vermelding van onder meer: “AFL 2E HYPOTHEEK” . Volgens ditzelfde bankafschrift is op 15 augustus 2002 op deze rekening het bedrag van EUR 116.390,56 ontvangen van de notaris onder vermelding van onder meer: “AFLOSSING”.

2.11. Volgens een dagafschrift van 14 augustus 2002 heeft voornoemde notaris op de bankrekening met nummer 52.06.62.059 ten name van Maxser Dongen B.V. het bedrag van EUR 116.390,55 overgeboekt onder vermelding van “AFLOSSING”.

2.12. Bij fax van 22 augustus 2002 hebben de banken aan de met het transport van het pand in Geleen belaste notaris mr. M.H.M. Bemelmans laten weten dat zij bereid zijn de hypothecaire inschrijving te royeren, indien – onder meer -:

“de banken uit de verkoopopbrengst een bedrag ontvangen ad EUR 1.100.000,- als volgt verdeeld:

1) EUR 100.000,00 op rekeningnummer 65.32.13.719 ten name van Maxser Holding B.V.

2) EUR 1.000.000,00 op rekeningnummer 52.06.62.059 ten name van Maxser Holding B.V.”

2.13. Op 5 september 2002 heeft kandidaat-notaris mr. T. Gielen, verbonden aan het kantoor van notaris Bemelmans, een (gecorrigeerde) afrekening aan Maxser Holding verzonden, waarin – voor zover van belang – staat vermeld:

“te voldoen:

aan de ABN AMRO Bank N.V. inzake de gedeeltelijke

aflossing der hypothecaire lening: € 1.000.000,00

aan de ING Bank N.V. inzake de gedeeltelijke

aflossing der hypothecaire lening: € 100.000,00 ”

2.14. Op 6 september 2002 heeft de overdracht van het pand in Geleen plaatsgevonden en heeft genoemde notaris de volgende bedragen overgeboekt. Een bedrag van

EUR 100.000,00 naar de bankrekening met nummer 65.32.13.719 ten name van Maxser Holding B.V., welk bedrag op 10 september 2002 is ontvangen. Daarnaast een bedrag van EUR 1.000.000,00 naar de bankrekening met nummer 52.06.62.059 ten name van Maxser Dongen, welk bedrag op 9 september 2002 is ontvangen en op 10 september 2002 is doorgeboekt naar rekeningnummer 52.10.91.411 ten name van Maxser Holding onder vermelding van: “notaris Bemelmans pand Geleen”

2.15. Maxser Holding is op 10 juli 2003 bij vonnis van de rechtbank in Maastricht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.E.C. Savelkoul tot curator.

2.16. Op 14 juni 2007 heeft mr. J.W. Wessels de navolgende schriftelijke verklaring afgelegd – voor zover van belang –:

“Ik was als notaris betrokken bij de levering op 12 augustus 2002 van een aan Maxser Holding B.V. toebehorend registergoed te Dongen aan De Hak 20. (…)

De Banken hadden geschreven tegen ontvangst van de opbrengst bereid te zijn royement te verlenen van de hypothecaire inschrijvingen. (…)

In de afrekening gedateerd 12 augustus 2002 die aan Maxser Holding is gezonden, is melding gemaakt van de aflossingen aan de Banken. Naar mijn mening dienen de Banken vanaf het moment dat de levering is voltooid te worden aangemerkt als rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening (Notarissen De Brauw Blackstone Westbroek N.V.) in de zin van artikel 25 lid 3 van de Wet op het Notarisambt. De opbrengst is uitbetaald door haar op 14 augustus 2002 over te maken naar de door de Banken opgegeven rekeningnummers. ”

2.17. Ook notaris mr. M. Bemelmans heeft een schriftelijke verklaring afgelegd op 19 september 2007 en verklaart daarin voor zover van belang:

“Ter verkrijging van royement heb ik de hypotheekhouders, ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V., vóór het passeren der akte van levering gevraagd mij mede te delen welk(e) bedrag(en) door mij diende(n) te worden overgemaakt ter verkrijging van gedeeltelijk royement van de hypothecaire inschrijving, (…).

Naar aanleiding van de door de banken verstrekte aflossingsnota heb ik de afrekening opgesteld. Deze heb ik toegezonden aan Maxser Holding B.V.

De door deze banken aan mij opgegeven bedragen ter verkrijging van gedeeltelijk royement van gemelde hypothecaire inschrijving zijn door mij na het passeren van de leveringsakte overgemaakt op de door deze banken opgegeven rekeningnummers, (…).”

3. De vordering

3.1. De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. ABN AMRO te veroordelen om aan de curator te voldoen EUR 1.116.390,55, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2006, doch in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,

2. ING te veroordelen om aan de curator te voldoen EUR 570.170,78, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2006, doch in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,

3. voor recht te verklaren dat de banken met de in het lichaam van de dagvaarding omschreven verrekeningen in strijd met het bepaalde in artikel 54 Faillissementswet (hierna: Fw) hebben gehandeld, met veroordeling van de banken tot betaling van de daaruit voor de faillissementsboedel van Maxser Holding voorvloeiende schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

4. de banken hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator de buitengerechtelijke kosten te voldoen, zijnde een door de rechtbank ex aequo et bono te begroten bedrag, des dat de één hunner betaald hebbende de ander jegens de curator gekweten zal zijn,

5. de banken hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, het nasalaris van de procureur daaronder begrepen.

3.2. De curator legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Maxser Holding en de banken zijn met elkaar overeengekomen dat Maxser Holding haar schulden aan de banken zou aflossen door de verkoop van de in eigendom aan Maxser Holding toebehorende onroerende zaken. Uit de bankafschriften blijkt dat (gedeelten van) de verkoopopbrengsten door de notaris niet rechtstreeks aan de banken zijn uitbetaald, maar op rekeningen van Maxser Holding en Maxser Dongen, die zij bij de banken hielden. Vervolgens hebben de banken hun vorderingen op Maxser Holding verrekend met de ontvangen bedragen. Op het moment van de verrekeningen wisten de banken, althans behoorden zij te weten, dat Maxser Holding in een zodanige toestand verkeerde dat een faillissement te verwachten viel. Hiermee hebben de banken niet te goeder trouw gehandeld en waren zij op grond van artikel 54 lid 1 Fw niet bevoegd tot verrekening.

4. Het verweer

4.1. De banken voeren de volgende verweren. Artikel 54 lid 1 Fw is in casu niet van toepassing, omdat van verrekening geen sprake is. De overmaking van (een deel van) de verkoopopbrengst van de panden naar de rekeningen van Maxser Holding en Maxser Dongen had een louter administratieve reden. Er is sprake van een rechtstreekse betaling aan de banken. Voor zover vast zou komen te staan dat wel sprake is van verrekening, dan zijn de banken daartoe bevoegd, nu (a) het ontstaan van de verrekeningsmogelijkheid niet berust op een toevallige omstandigheid, (b) de verrekening niet leidt tot een ongeoorloofde doorbreking van een paritas creditorum en (c) niet is gebleken dat de banken niet te goeder trouw hebben gehandeld.

5. De beoordeling

5.1. Nu de curator zijn vordering heeft ingesteld op grond van artikel 54 lid 1 Fw, dient de rechtbank eerst te beoordelen of sprake is van verrekening in de zin van dit artikel. De curator heeft gesteld dat dit het geval is en heeft daartoe betoogd, dat de notarissen (een deel van) de verkoopopbrengst van de panden in Dongen en Geleen hebben overgeboekt naar bankrekeningen ten name van Maxser Holding en Maxser Dongen, waarna de banken deze crediteringen hebben verrekend met het aanwezige debetsaldo op de bankrekeningen. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de curator onder meer gewezen op het arrest ING/Gunning q.q. van de Hoge Raad van 19 november 2004, NJ 2005/199. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld, dat indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt.

5.2. Hier tegenover hebben de banken aangevoerd – onder verwijzing naar onder meer het arrest Van Westerveld q.q. /ABN AMRO (Quality Ice Cream) van het gerechtshof Arnhem van 21 maart 2006, JOR 2006/140 – dat de door de notarissen verrichte betalingen dienen te worden beschouwd als rechtstreekse betalingen aan de banken.

5.3. De rechtbank stelt vast dat uit het hiervoor aangehaalde arrest ING/Gunning q.q. volgt, dat artikel 54 lid 1 Fw niet van toepassing is, indien een bank die afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek in het kader van een vrijwillige verkoop van de onroerende zaak door de eigenaar, de opbrengst van de verkoop met instemming van de verkoper rechtstreeks aan haar laat voldoen. In dat geval gaat de vordering van de bank immers door betaling en niet door verrekening teniet.

5.4. Evenals het gerechtshof Arnhem in het hiervoor aangehaald arrest Van Westerveld q.q./ABN AMRO is de rechtbank van oordeel dat de vraag of al dan niet sprake is van een rechtstreekse betaling beantwoord moet worden aan de hand van een uitleg van de tussen de verkoper (Maxser Holding in dit geval) en de bank gemaakte afspraken, waarbij de concrete omstandigheden van het geval beslissend zijn. Daarbij acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang.

5.5. Wat betreft het pand in Dongen hebben de banken vóór de (vrijwillige) verkoop daarvan bij brieven van 6 augustus 2002 en 8 augustus 2002 aan Maxser Holding meegedeeld dat hun vordering tot op heden niet is afgelost en dat zij uitsluitend vrijgave en royement van hun zekerheden verlenen tegen ontvangst van bepaalde bedragen op rekeningnummers ten name van Maxser Holding. Bij fax van 2 augustus 2002 heeft ING onder meer aan de notaris bericht dat zij tegen ontvangst van een bedrag van EUR 453.780,00 op een rekeningnummer ten name van Maxser Holding “in onze boeken” bereid is tot royement van de hypothecaire inschrijving. Op 12 augustus 2002 laten beide banken schriftelijk aan de notaris weten, dat zij instemmen met royement van de hypothecaire inschrijvingen indien “het ons toekomende bedrag ad EUR 232.781,11” wordt overgemaakt naar door de banken opgegeven rekeningnummers. Nadat de banken Maxser Holding hadden geïnformeerd op welke bedragen zij aanspraak maakten, hebben zij in de correspondentie met de notaris derhalve expliciet laten weten dat zij van de notaris bepaalde bedragen dienden te ontvangen en dat deze bedragen op door hun opgegeven bankrekeningnummers dienden te worden overgeboekt.

5.6. Dit zelfde is gebeurd voor de (vrijwillige) verkoop van het pand in Geleen. Bij fax van 22 augustus 2002 aan de notaris hebben de banken aan een royement van de hypothecaire inschrijvingen immers de voorwaarde gesteld, dat de banken uit de verkoopopbrengst gezamenlijk een bedrag van EUR 1.100.000,00 dienden te ontvangen, waarbij de banken hebben aangegeven hoe de opbrengst moest worden verdeeld en naar welke rekeningnummers de bedragen dienden te worden overgeboekt.

5.7. Vervolgens hebben de notarissen vóór de overdracht van de panden de door hen opgestelde afrekeningen aan Maxser Holding verzonden, waarin de door Maxser Holding aan de banken verschuldigde bedragen onder de noemer van aflossing hypotheek worden afgetrokken van de verkoopopbrengst van het pand. De curator heeft niet gesteld, en ook anderszins is niet gebleken, dat Maxser Holding bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van deze afrekeningen.

5.8. Blijkens bankafschriften hebben de notarissen na de overdracht van de panden bedragen overgeboekt op de door de banken opgegeven rekeningnummers, welke bedragen precies overeenstemmen met de door de banken volgens hun opgave gevorderde bedragen. De notaris heeft bij de verrichte overboekingen na de overdracht van het pand in Dongen bovendien vermeld dat het ging om een aflossing. De door ABN AMRO gevorderde betalingen verliepen via een bankrekening van Maxser Dongen. ABN AMRO heeft daarbij aangevoerd – hetgeen niet is betwist – dat de rekening van Maxser Dongen als hoofdrekening fungeerde in de kredietrelatie tussen ABN AMRO en de Maxser Groep en dat om deze reden dit rekeningnummer van Maxser Dongen door ABN AMRO in de correspondentie met de notarissen werd aangeduid als rekeningnummer van Maxser Holding.

5.9. Daarnaast hebben de beide notarissen die betrokken waren bij het transport van de panden een schriftelijke verklaring afgelegd, waarin zij bevestigen dat de banken hen voor de overdracht hebben meegedeeld welke bedragen zij te vorderen hadden en naar welke rekeningnummers deze bedragen dienden te worden overgemaakt. Ook bevestigen beide notarissen dat zij in de afrekening die zij hebben toezonden aan Maxser Holding melding hebben gemaakt van de aflossingen aan de bank en dat zij na de overdracht de door de banken gevorderde bedragen hebben overgeboekt naar door de banken opgegeven rekeningnummers.

5.10. Uit de bovengenoemde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank af dat (een deel van) verkoopopbrengst van de panden in Dongen en Geleen rechtstreeks is uitbetaald aan de banken ter voldoening van hun vorderingen en dat Maxser Holding daarmee, al dan niet stilzwijgend, heeft ingestemd. Het enkele feit dat de banken de notarissen opdracht hebben gegeven om de bedragen over te boeken op bankrekeningnummers ten name van Maxser Holding, doet daar niet aan af. De banken hebben hier bovendien de niet weersproken, en overigens naar het oordeel van de rechtbank niet onaannemelijke, verklaring voor gegeven, dat het administratieve systeem van een bank zo is opgezet dat alle mutaties ter zake van een rekeninghouder worden geadministreerd op een rekeningnummer onder zijn naam.

5.11. Het vorengaande leidt tot het oordeel van de rechtbank dat in casu geen sprake is van verrekening en artikel 54 lid 1 Fw derhalve niet van toepassing is. Hiermee komt de rechtbank aan de beoordeling van de overige door de banken gevoerde verweren niet toe. De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

5.12. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij wordt voor de berekening van het procureurssalaris uitgegaan van een halve punt voor de gezamenlijke conclusie van antwoord en een punt voor de comparitie van partijen.

De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:

- vast recht EUR 4.732,00

- salaris procureur EUR 4.816,50 (1,5 punt × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 9.548,50

De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- vast recht EUR 4.732,00

- salaris procureur EUR 3.870,00 (1,5 punt x tarief EUR 2.580,00)

Totaal EUR 8.602,00

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op EUR 9.548,50,

6.3. veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 8.602,00,

6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, mr. R.H.C. Jongeneel en mr. C. Kraak en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008.?