Hof Amsterdam, 07-12-2010, nr. 200.005.744/01

De partijen worden hierna respectievelijk de curator en de banken — geïntimeerden gezamenlijk — dan wel ABN AMRO en ING — geïntimeerden ieder afzonderlijk — genoemd.

Bij gelijkluidende dagvaardingen van 29 april 2008 is de curator in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 12 september 2007 en 6 februari 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 366437/HAZA 07-948 gewezen tussen hem als eiser en de banken als gedaagden.

De curator heeft van grieven gediend, daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog — uitvoerbaar bij voorraad — de vordering van de curator zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de banken in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Daarop hebben de banken bij afzonderlijke memories geantwoord — ABN AMRO met overlegging van een productie — en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van de curator in de kosten van het geding in hoger beroep.

Vervolgens heeft de curator bij akte nadere producties in het geding gebracht. De banken hebben zich daarover uitgelaten bij afzonderlijke antwoordakten.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

De curator heeft tien grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 6 februari 2008, hierna ‘het eindvonnis’, onder 2, 2.1 tot en met 2.17, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan, met dien verstande dat — gelet op de inhoud van productie 29 bij de memorie van grieven — onder 2.10, eerste regel, van het eindvonnis in plaats van ‘14 augustus 2002’ zal worden gelezen ‘12 augustus 2002’.

Met grief I betoogt de curator dat de door de rechtbank weergegeven feiten ‘te beperkt’ zijn, omdat daarbij een deel van hetgeen onder 9 tot en met 33 van de memorie van grieven is aangevoerd niet is opgenomen. De grief miskent dat een rechterlijk vonnis — naar volgt uit het bepaalde in artikel 230, eerste lid aanhef en onder e, Rv — uitsluitend de feiten behoeft te vermelden waarop de beslissing rust. In de bepaling daarvan is de rechter in beginsel vrij. Het vonnis hoeft geen naar volledigheid strevende opgave te bevatten van al hetgeen tussen partijen in verband met hun geschil is voorgevallen. De grief is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De curator heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 12 september 2007, hierna ‘het tussenvonnis’, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, terwijl de inhoud van dat vonnis ook anderszins niet is bestreden. De curator kan daarom niet worden ontvangen in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis.

De banken hebben ieder afzonderlijk gelden te leen verstrekt aan Maxser Holding B.V., hierna ‘Maxser’, en aan andere rechtspersonen die met Maxser in een groep waren verbonden, telkens onder hoofdelijke verbondenheid van Maxser. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Maxser en haar groepsmaatschappijen uit de betrokken geldleningen zijn ten behoeve van de banken rechten van hypotheek gevestigd op onroerende zaken te Geleen en te Dongen die eigendom waren van Maxser. Nadat zij eerder hun bezorgdheid kenbaar hadden gemaakt over de financiële positie van Maxser en haar groepsmaatschappijen en daarover met Maxser hadden overlegd, hebben de banken op 9 juli 2002 de kredietfaciliteiten opgezegd in het kader waarvan zij de geldleningen hadden verstrekt. De banken hebben voorts aanspraak gemaakt op terugbetaling van de geleende bedragen.

Maxser heeft vervolgens, op aandringen van de banken en nadat deze hadden toegezegd — onder de voorwaarde van betaling van hetgeen Maxser hun was verschuldigd — te zullen meewerken aan doorhaling van de rechten van hypotheek, de onroerende zaken te Geleen en te Dongen onderhands verkocht. De onroerende zaak te Dongen is op 12 augustus 2002 aan de koper geleverd, die te Geleen op 6 september 2002. De overeengekomen koopprijzen zijn in beide gevallen voldaan aan de notarissen door wie de akten van levering zijn verleden. Deze notarissen hebben een deel van de door hen ontvangen bedragen kort na de levering betaald aan de banken, telkens volgens een tevoren opgegeven verdeling tussen ABN AMRO en ING, ter voldoening van de schulden van Maxser. De banken hebben hiertoe aan de notarissen nummers van rekeningen bij elk van hen opgegeven, waarnaar de betrokken bedragen zijn overgemaakt. Dit waren rekeningen die op naam van Maxser stonden en waarop Maxser de rechthebbende was. Maxser is door de zojuist bedoelde overmakingen op die rekeningen gecrediteerd, met de bedragen die de notarissen daarnaar hadden overgemaakt.

Op 10 juli 2003 is Maxser in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Enkele dochtermaatschappijen van Maxser waren reeds eerder gefailleerd, de eerste op 7 november 2002. In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten en met een beroep op hetgeen hij verder aan zijn vorderingen ten gronde heeft gelegd, stelt de curator zich op het standpunt, kort gezegd, dat de banken ten onrechte hun schulden aan Maxser wegens de hierboven bedoelde crediteringen hebben verrekend met hun vorderingen aan Maxser uit hoofde van de onder 4.2 bedoelde geldleningen. De curator beroept zich op artikel 54, eerste lid, Fw, dat volgens hem meebrengt dat de banken niet bevoegd waren tot verrekening zoals door hen toegepast. Op deze grondslag vordert hij, kort gezegd, de betaling door ABN AMRO van € 1.116.390,55 en de betaling door ING van € 570.170,78, met wettelijke rente en met verdere nevenvorderingen. De rechtbank heeft de vorderingen ongegrond bevonden en daarom afgewezen. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust, richten zich de grieven II tot en met X.

De vorderingen zijn ook in hoger beroep niet toewijsbaar, zodat deze grieven, wat daarover verder mogelijk ook te zeggen zij, geen van alle kunnen slagen. Hiertoe is het volgende bepalend.

Op de eerste plaats miskent de curator, naar de banken terecht tot verweer hebben aangevoerd, dat in het gegeven geval geen sprake is van verrekening van een door de banken voor het faillissement van Maxser van een derde overgenomen schuld met vorderingen van de banken op Maxser uit hoofde van de onder 4.2 bedoelde geldleningen, maar van rechtstreekse betalingen door Maxser van die vorderingen. Het bepaalde in artikel 54, eerste lid, Fw, dat de bevoegdheid tot verrekening van een voor de faillietverklaring overgenomen schuld beperkt, is daarom niet van toepassing. Maxser was, als verkoper, de rechthebbende op de koopprijzen die de kopers van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen aan de onder 4.3 bedoelde notarissen hebben voldaan. Zij verkreeg, mede gelet op artikel 25, derde lid, Wet op het notarisambt, een vorderingsrecht dat overeenkwam met de door de notarissen ontvangen bedragen zoals deze op de rekeningen van de notarissen waren gestort. De notarissen hebben een deel van de door hen ontvangen — en vervolgens door hen voor Maxser gehouden — bedragen overgemaakt op rekeningen van Maxser bij de banken, waarna Maxser zoals gezegd daarmee op die rekeningen is gecrediteerd. Deze crediteringen hebben echter niet tot doel gehad vorderingen van Maxser op de banken — door overneming door laatstgenoemden van de schuld van de notarissen aan Maxser voortvloeiend uit het bedoelde vorderingsrecht — te doen ontstaan, zodat de banken hierdoor geen bedragen aan Maxser verschuldigd zijn geworden en geen sprake is van schuldoverneming zoals bedoeld in artikel 54, eerste lid, Fw. Derhalve is evenmin sprake van verrekening.

Voor het ontstaan van een schuld van de banken aan Maxser wegens de hierboven bedoelde crediteringen is — krachtens artikel 3:33 BW — immers een op dit rechtsgevolg gerichte wil bij die partijen vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Deze wil en verklaring ontbreken. Niet in geschil is dat de banken zich bereid hebben verklaard mee te werken aan doorhaling van de onder 4.2 bedoelde rechten van hypotheek als een deel van de koopprijzen aan hen zou worden betaald ter voldoening van de schulden van Maxser uit de eerder genoemde geldleningen. Naar blijkt uit de onder 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 en 2.12 van het eindvonnis aangehaalde brieven van de banken hebben laatstgenoemden — uitsluitend — voor dit doel de bankrekeningen van Maxser opgegeven waarnaar de betrokken bedragen moesten worden overgemaakt. Dit laatste is vervolgens ook gebeurd. De banken mochten aan de medewerking van Maxser aan deze gang van zaken en haar kennelijke instemming hiermee redelijkerwijs de zin toekennen dat Maxser een deel van de koopprijzen van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen rechtstreeks aan hen wilde betalen ter voldoening van haar schulden en dit ook heeft gedaan, door overmaking — door de notarissen — van de betrokken bedragen naar de opgegeven bankrekeningen. Die overmakingen moeten dus, anders dan de curator betoogt, worden aangemerkt als een rechtstreekse betaling — waarbij in feite het vorderingsrecht van Maxser ter zake van een deel van de koopprijzen in betaling is gegeven — aan de banken en niet als de overneming van een schuld aan Maxser — voortvloeiend uit dat vorderingsrecht — door de banken. Het enkele feit dat Maxser op de onder 2.10, 2.11 en 2.14 van het eindvonnis genoemde rekeningafschriften met de betrokken bedragen is gecrediteerd, maakt dit niet anders. Aan deze crediteringen komt onder de gegeven omstandigheden slechts de betekenis toe van een administratieve handeling ter verwerking van de betaling.

Op de tweede plaats miskent de curator dat als in weerwil van het hierboven overwogene zou worden aangenomen dat de banken — wel — schuldenaar van Maxser zijn geworden ter zake van het deel van de koopprijzen van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen dat naar de door hen opgegeven rekeningen van Maxser is overgemaakt, de banken slechts dan niet bevoegd zijn tot verrekening van hun desbetreffende schulden met hun vorderingen uit de onder 4.2 bedoelde geldleningen, als zij bij de overneming van de schulden — van de notarissen — aan Maxser ter zake van die koopprijzen niet te goeder trouw hebben gehandeld. Daarvoor is vereist dat de banken toen zij de betrokken bedragen lieten overmaken naar de opgegeven rekeningen, dus in augustus en september 2002, al wisten of — in ieder geval — moesten beseffen dat Maxser in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Het is aan de curator geweest feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit het ontbreken van goede trouw bij de banken kan volgen: hij stelt dat ontbreken immers en wil daaraan een rechtsgevolg ontlenen, te weten de onbevoegdheid van de bank tot verrekening en, hieruit volgend, de verschuldigdheid door de banken van de door de curator gevorderde bedragen. Hetgeen de curator — in eerste aanleg en in hoger beroep — in dit verband heeft aangevoerd is, tegenover de betwisting door de banken, evenwel ontoereikend voor de gevolgtrekking dat de banken niet te goeder trouw hebben gehandeld zoals zojuist bedoeld.

Tussen partijen staat weliswaar vast dat Maxser ten tijde van de hierboven bedoelde overmakingen in financiële moeilijkheden verkeerde en dat de banken in verband hiermee de eerder verleende kredietfaciliteiten hadden opgezegd, maar ook dat destijds een herstructurering van Maxser en haar groepsmaatschappijen werd onderzocht die was gericht op voortzetting van de rendabele delen van de door de betrokken rechtspersonen gedreven onderneming, met versterking van de leiding van die onderneming en met afstoting van verlieslatende activiteiten. Een en ander blijkt onomstotelijk uit de rapporten van 17 april 2002 van Districon B.V. en van F.J.M. van Boekhold en E.J. Lucas uit september 2002, die de curator als producties 5 en 20 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Uit niets blijkt dat de banken destijds wisten of moesten beseffen dat de beoogde voortzetting, al dan niet in afgeslankte vorm, van de onderneming — en daarmee het voortbestaan van Maxser — in werkelijkheid onhaalbaar was. Als onvoldoende weersproken staat verder vast dat Maxser ten tijde van de hierboven bedoelde overmakingen een betrekkelijk geringe schuldenlast had en dat geen beslagen waren gelegd op aan haar toebehorende activa — zoals de banken onder 3.48 van de conclusie van antwoord hebben gesteld —, zodat de banken evenmin uit de omvang van de schulden of uit gelegde beslagen moesten afleiden dat het faillissement van Maxser was te verwachten. Ten slotte staat vast dat Maxser na de overmakingen van een deel van de koopprijzen van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen haar werkzaamheden nog bijna een jaar — namelijk tot 10 juli 2003 — heeft kunnen voortzetten voordat zij failliet werd verklaard. Dat de banken ten tijde van die overmakingen al wisten of moesten beseffen dat het faillissement van Maxser was te verwachten, valt ook gelet hierop — bij gebreke van feiten die een andersluidend oordeel kunnen dragen — niet in te zien. De enkele feiten dat Maxser destijds verliesgevend was, ook als dit zou betekenen dat een risico van een faillissement bestond, en dat de banken met de uit de hierboven genoemde rapporten blijkende herstructureringsplannen bekend waren, maken het voorgaande niet anders, reeds omdat een en ander niets zegt over de omvang van het faillissementsrisico en evenmin over de voorzienbaarheid van de verwezenlijking hiervan bijna een jaar later.

Het arrest van de Hoge Raad in de zaak ING Bank/mr. Gunning q.q. (HR 19 november 2004, NJ 2005, 199, JOR 2005, 19) waarop de curator zich beroept, kan niet tot andere oordelen leiden dan hierboven gegeven. Dat arrest gaat immers ervan uit dat, in het daar berechte geval, bij partijen de bedoeling ontbrak om de koopprijs van de verkochte onroerende zaken aan de betrokken bank te betalen ter voldoening van schulden, terwijl zo'n bedoeling in het thans voorliggende geval — naar volgt uit het onder 4.7 overwogene — juist wel aanwezig wordt geacht. Ook de verdere rechtspraak waarop de curator een beroep doet kan hem niet baten, aangezien deze niet afdoet aan hetgeen onder 4.6 tot en met 4.9 is overwogen. De curator heeft voorts geen — voldoende concrete — feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan zijn bewijsaanbod onder 111 van de memorie van grieven komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod als niet ter zake dienend — en overigens ook als te vaag — wordt gepasseerd.

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de curator niet kan worden ontvangen in het hoger beroep tegen het tussenvonnis, dat de grieven tegen het eindvonnis tevergeefs zijn voorgesteld en dat dit laatste vonnis — bij gebreke van een grond voor vernietiging — moet worden bekrachtigd. Het hof zal aldus beslissen.

De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

verklaart de curator niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis;

bekrachtigt het eindvonnis;

verwijst de curator in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ABN AMRO gevallen, op € 5.981,- aan verschotten en op € 6.870,- aan salaris advocaat en voor zover tot heden aan de zijde van ING gevallen, op € 5.981,- aan verschotten en op € 6.870,- aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M Cortenraad, M.W.E. Koopmann en S. Clement en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 december 2010 door de rolraadsheer.