HR, 14-06-2013, nr. 11/05509

11/05509

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 22 maart 2013

Conclusie inzake

ABN Amro Commercial Finance N.V. (voorheen genaamd Fortis Commercial Finance N.V.)

tegen

1. mr. Philip Willem Schreurs q.q.

2. mr. Peter Maria Christaan Brouns q.q.

Inleiding

1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag of eiseres tot cassatie (hierna ook te noemen: Fortis) bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de vennootschappen vanwege het faillissement (hierna: gederfde winst) "te verhalen op" de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum surséance/faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat van verrekening geen sprake kan zijn en op de grond dat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden konden verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan en dat de vordering van Fortis eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan). Fortis heeft cassatieberoep aangetekend.

2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door het hof 's-Hertogenbosch in rov. 4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt):

i) Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen. Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator.

ii) Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd.

iii) In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald:

"4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client."

iv) De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding:

"Securities

4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. ".

v) Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,-. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,- aan handelsdebiteuren (stil) verpand.

vi) Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd).

vii) De hiervoor onder v genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren.

viii) Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3. De curatoren hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd te verklaren voor recht dat de vordering van Fortis ex art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld; dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen; dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede Fortis te veroordelen tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen, en tot betaling van € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn, vermeerderd met rente en kosten.

4. Bij eindvonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen.

Kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de Favini-vennootschappen mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Het gaat om de vraag of de vordering van Fortis verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg. Dat een dergelijke vordering eerst na datum surséance of faillissement ontstaat, staat daaraan in beginsel niet in de weg. De bewoordingen van art. 53 Fw duiden daar op. Wel is voor een geldige verrekening noodzakelijk dat de vordering uit de afwikkeling van een vóór de surséance of faillissement reeds tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Dat is hier het geval nu weliswaar voor het ontstaan van de vordering eerst de staat van insolventie voor Favini diende in te treden en dat vervolgens de factorovereenkomst diende te eindigen, maar dat betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór de surséance/faillissement gesloten factorovereenkomst, en die overigens enkel door partijen in het leven zijn geroepen. Hoe dan ook, doen zij er niet aan af dat de vordering zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst. Deze vordering mocht Fortis in verrekening brengen met hetgeen zij aan Favini verschuldigd werd als gevolg van de betalingen die debiteuren van Favini uit hoofde van het stil pandrecht op de factorrekening hadden gedaan (HR 17 februari 1995, Mulder q.q./CLBN). Het pandrecht van Fortis is niet vervallen door de (hierboven onder 2 vii genoemde) voldoening van vorderingen van Fortis. Het pandrecht eindigt eerst definitief op het moment dat alle vorderingen waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan. Zolang de vordering uit gederfde inkomsten voortvloeiend uit de factorovereenkomst niet was voldaan, bestond het pandrecht nog en stond het Fortis vrij de vordering te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van die (stille) verpanding voor Favini onder zich had.

5. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het hof 's-Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 16 augustus 2011 (LJN BS8956, JOR 2012/329 m.nt. N.E.D. Faber) het vonnis vernietigd en heeft voor recht verklaard dat de vordering van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de faillissementen van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn ter verificatie dient te worden aangemeld, en dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata op de factorrekeningen ontstane tegoeden. Het hof heeft Fortis veroordeeld om aan de boedel van Favini Meerssen terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om aan de boedel van Favini Apeldoorn terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:

"4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet

betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden.

4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren (lees: debiteuren; plv. P-G) van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de - op de factorrekeningen gedane - betalingen van de verpande debiteuren.

4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen. Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art. 37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen.

4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: B03534, NJ 2011,114), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. (...)

4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten.

4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt.

4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden.

4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling - in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan - zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in - het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde - art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen "die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht" geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven."

6. Fortis heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder de nieuwe statutaire naam die zij sinds 17 juli 2011 draagt. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

7. Het cassatiemiddel richt zich met drie middelonderdelen tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.2.2, 4.3.3 en 4.3.2. Het stelt voorop dat het cassatieberoep zich toespitst op de vraag of Fortis haar (uit de vóór faillissement met de gefailleerde vennootschappen gesloten overeenkomsten voortgevloeide) vordering tot vergoeding van de winst en rente, die Fortis als gevolg van de beëindiging van het contract vanwege faillissement is misgelopen (maar bij volvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen) ex art. 53 Fw in verrekening kan brengen met het na faillissement op de factorrekening gevormde creditsaldo, en dat het middel voorts betreft de vraag of Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan Fortis ter zake van deze vorderingen een rechtsgeldig stil pandrecht hebben kunnen verstrekken. Het middel benadrukt in dit verband dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat op de ten name van Fortis gestelde factorrekeningen na faillissement niet alleen betalingen zijn gedaan door nieuwe debiteuren maar ook door oude schuldenaren wier betalingen plaatsvonden ter nakoming van vóór het faillissement in het leven geroepen, aan Fortis stil verpande vorderingen. Het middel benadrukt voorts dat het hof heeft vastgesteld dat de betalingen waaruit Fortis haar vorderingen voor kortweg gederfde winst en rente heeft voldaan zijn verricht ter aflossing van aan Fortis verpande vorderingen en dus niet ter nakoming van transacties uit de periode van het faillissement waarin een doorstart werd gemaakt.

8. Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 4.2.2. Het middelonderdeel klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat nu het gebruik van de factorrekeningen, in overleg met de curatoren, als betaalrekeningen voor debiteuren (het hof spreekt per abuis van crediteuren) van de gefailleerde vennootschappen is voortgezet, de creditsaldi die na de faillissementen zijn gevormd op de factorrekeningen geen schuld aan de gefailleerde vennootschappen, doch een schuld aan de boedel opleveren, en mitsdien niet is voldaan aan de voor toepassing van art. 53 Fw vereiste wederkerigheid tussen schuld en vordering. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met c.

Middelonderdeel II richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.3.3. Het klaagt dat het oordeel van het hof (i) dat het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór faillissement overeengekomen contractueel beding niet meebrengt dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen, alsmede het oordeel van het hof (ii) dat niet relevant is en dus onbesproken kan blijven of de vordering tot vergoeding van rentebaten en winstderving voortvloeit uit handelingen, vóór het faillissement met de gefailleerde zijn verricht, onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van Fortis' uitdrukkelijke beroep op een vóór faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling, namelijk de met de vennootschappen gesloten factorovereenkomst, en in het licht van hetgeen Fortis ter staving van de stelling dat het recht op vergoeding hieraan is ontsproten, verder nog heeft aangevoerd. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a en b.

Middelonderdeel III richt zich tegen rov. 4.3.2 van 's hofs arrest, waar het hof overwoog dat het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen onverlet laat dat een schuldenaar door faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest, zodat de gefailleerde vennootschappen dan ook alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan en de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst, die eerst nadien is ontstaan, niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Het onderdeel dat nader wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met d strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.

Vooropstelling

9. Het gaat in de onderhavige zaak om een stil pandrecht op vorderingen op naam (in deze zaak worden de vorderingen aangeduid met de term 'de verpande debiteuren'). Een zodanig pandrecht moet worden onderscheiden van een pandrecht dat wordt gevestigd bij akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de verpande vordering (art. 3:236 lid 2 BW juncto art. 3:94 BW). Het wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar (art. 3:239 BW). Men spreekt van een stil pandrecht tegenover een openbaar pandrecht. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 218 e.v.

Van een stil pandrecht kan mededeling worden gedaan aan schuldenaar van de vordering. De bevoegdheid tot het doen van de mededeling door de pandhouder ontstaat wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten. Pandhouder en pandgever kunnen anders overeenkomen (art. 3:239 lid 3 BW).

De positie van de pandhouder van een stil pandrecht is minder sterk zolang geen mededeling van het pandrecht is gedaan. Zo komt de bevoegdheid tot inning van de verpande vordering de pandhouder slechts toe nadat het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 214-217.

Wordt de pandhouder in staat van faillissement verklaard en is aan de schuldenaar van de verpande vordering nog geen mededeling van de verpanding gedaan, dan gaat de inningsbevoegdheid van de pandgever over op diens curator (met de nuance zoals aangebracht door HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO), m.nt. F.M.J. Verstijlen). Door betaling door de schuldenaar aan de inningsbevoegde curator gaat de vordering en daarmee het stil pandrecht op de vordering teniet. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator heeft geïnd, ook niet op grond van art. 57 Fw. Hij behoudt wel zijn voorrang op het geïnde, zodat hij aanspraak erop heeft bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrecht te worden voldaan. Zie HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), m.nt. WMK. Zie verder Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 229 en 230. De pandhouder blijft overigens ook na faillietverklaring van de pandgever bevoegd tot mededeling van de verpanding aan de schuldenaar. In de onderhavige zaak is ervan uitgegaan dat geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen is gedaan.

10. Betaling van de stil verpande vordering door de schuldenaar na faillietverklaring van de pandgever op de rekening die de pandgever bij de pandhouder aanhoudt, opent voor de pandhouder, die gelet op de inningsbevoegdheid van de curator verplicht is tot afdracht van hetgeen hij heeft ontvangen (en die zich niet kan verhalen op hetgeen hij heeft ontvangen), de mogelijkheid tot verrekening met hetgeen hij van de pandgever te vorderen heeft. Verrekening moet worden onderscheiden van verhaal. Zie ook Faber, Verrekening, diss. Nijmegen 2005, nrs. 6 en 354 en Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627 (NCM/Knottenbelt q.q.).

Art. 53 Fw geeft voor de wederpartij van de failliet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan afdeling 6.1.12 BW. Art. 53 lid 1 Fw luidt als volgt: Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor verrekening komen derhalve ook schulden en vorderingen in aanmerking indien zij vóór de faillietverklaring nog niet bestonden doch wel voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking.

11. Verrekening speelt in het bijzonder een rol in het girale betalingsverkeer. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 234. Van Mierlo wijst erop dat een bankinstelling haar verplichting tot afdracht van hetgeen zij voor een rekeninghouder heeft ontvangen, kan verrekenen met hetgeen zij van hem te vorderen heeft, hetgeen in de regel zal geschieden door boeking in de rekening-courant tussen haar en de rekeninghouder. Hij betoogt dat bankinstellingen hiermee een bijzonder sterk - oneigenlijk - zekerheidsrecht hebben.

Van Mierlo wijst erop dat de Hoge Raad de bevoegdheid van bankinstellingen tot verrekening ingeval van faillissement van een rekeninghouder heeft beperkt. Zo is niet in alle gevallen waarin de na faillietverklaring ontstane schuld aan de gefailleerde enig verband houdt met een vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldenaar tot stand gekomen rechtsbetrekking, verrekening op basis van art. 53 Fw mogelijk. Voldoende verband is niet aanwezig indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld aan de gefailleerde ligt in een na de faillietverklaring door een derde verrichte rechtshandeling welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro-arrest), m.nt. BW.

In genoemd arrest ging het om een betaling van een derde door overmaking op de girorekening van de gefailleerde die "rood" stond. De Girodienst stelde zich op het standpunt dat zij haar schuld aan de gefailleerde tot afdracht van hetgeen de derde had betaald mocht verrekenen met haar vordering uit hoofde van het debetsaldo op de girorekening, zulks omdat de verplichting tot afdracht voortvloeide uit de vóór de faillietverklaring (surséance) met de gefailleerde gesloten overeenkomst waarbij deze een girorekening had geopend. Uw Raad verwierp het standpunt van de Girodienst en oordeelde dat de betaling door de derde zelf geen verband hield met de voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking tussen de Girodienst en de gefailleerde. Voor toepassing van art. 53 Fw was derhalve naar het oordeel van uw Raad geen plaats.

Ook art. 54 Fw (inhoudende dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend) kan aan verrekening door de bank in de weg staan. Zie HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I), m.nt. G en HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989/449 (Amro Bank/curatoren Tilburgse Hypotheekbank), m.nt. JMBV. Zie verder Faber, a.w. 2005, nrs. 370 e.v.

12. Ook indien geen sprake is van een bank als intermediair in het betalingsverkeer maar van een andere tussenpersoon die tijdens faillissement ten behoeve van de failliet een betaling van een derde ontvangt, kunnen art. 53 en art. 54 Fw in de weg staan aan verrekening van de afdrachtverplichting van de tussenpersoon jegens de failliet met een vordering van de tussenpersoon op de failliet. Art. 53 Fw staat aan verrekening in de weg indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in na de faillietverklaring verrichte rechtshandelingen van derden zoals een betaling door derden, en deze betaling zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989/422 (Otex/Steenbergen), m.nt. PvS en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB), m.nt. PvS. Zie verder Faber, a.w., nrs. 453-454 en voor de toepassing van art. 54 Fw ook nrs. 343 en 375.

13. Een uitzondering op deze verrekeningsregels is door uw Raad aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR (HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. WMK). Uw Raad overwoog dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar is aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Zie hieromtrent verder Faber, a.w., nrs. 347 e.v. en 455 en voorts Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 34 en 235.

14. Art. 3:231 BW bepaalt dat een recht van pand (of hypotheek) ook kan worden gevestigd voor een toekomstige vordering mits de vordering waarvoor het recht van pand (of hypotheek) tot zekerheid strekt voldoende bepaalbaar is. Zie hierover ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 46 en 112. Bedacht zij dat de door art. 3:231 BW beantwoorde vraag of een recht van pand kan worden verstrekt voor een toekomstige vordering een andere kwestie betreft dan de vraag of een recht van pand kan worden gevestigd op een toekomstige vordering, of anders gezegd, de vraag of een toekomstige vordering bij voorbaat, dat wil zeggen voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, kan worden verpand. Wordt de pandgever failliet verklaard voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, dan verzetten artt. 23 en 35 lid 2 Fw zich ertegen dat door de pandhouder op de vordering daadwerkelijk nog een pandrecht wordt verkregen. In de onderhavige zaak speelt deze kwestie niet. De vorderingen op de debiteuren zijn rechtsgeldig (stil) verpand aan Fortis voordat de pandgevers failliet zijn verklaard.

15. Is een pandrecht gevestigd voor toekomstige vorderingen, zoals in casu Fortis een rechtsgeldig pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn, dan rijst de vraag of een pandhouder krachtens zijn pandrecht (mede) verhaal kan nemen voor de vorderingen die hij eerst na de faillietverklaring op de pandgever heeft verkregen. Deze vraag houdt nauw verband met de vraag of de pandhouder van een stil pandrecht de vordering die hij op de pandgever na diens faillissement verkrijgt, kan verrekenen met zijn verplichting tot afdracht aan de pandgever van de betalingen die door de schuldenaren van de verpande vorderingen aan hem zijn gedaan.

Van Mierlo (Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 51) beantwoordt eerstgenoemde vraag (kennelijk) ontkennend. Vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring kunnen, aldus Van Mierlo, niet ten laste van de boedel worden gebracht en dus ook niet met voorrang worden verhaald op het tot zekerheid verbonden goed. De kredietgever kan het zekerheidsrecht slechts uitoefenen voor het saldo van zijn vordering ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaar. Zo ook Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 511 slot, alsmede de Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 3:231 BW, aant. 13. Ik teken daarbij overigens aan dat Van Velten in voornoemd Asser-deel in nr. 439 betoogt: "De vraag welke vordering door de hypotheek is gedekt doet zich speciaal voor bij de krediethypotheek en - in nog sterker mate - bij de bankhypotheek. In elk geval zullen vorderingen ontstaan vóór het faillissement hieronder vallen en dit zal ook gelden voor vorderingen voortvloeiend uit handelingen verricht voor het faillissement. Voor vóór het faillissement van derden overgenomen vorderingen zal hetzelfde gelden. Alles echter aangenomen dat de hypotheekhouder te goeder trouw handelde. Zie art. 53 e.v. Fw."

16. Door andere schrijvers wordt het (met laatstgenoemd citaat uit het Asser-deel overeenstemmende) standpunt verdedigd dat ook vorderingen die ten tijde van het faillissement nog niet bestonden, maar wel voortvloeien uit handelingen vóór het faillissement met de schuldenaar verricht, worden gedekt door het zekerheidsrecht dat strekt tot zekerheid van bestaande en toekomstige vorderingen.

Zo betoogt Faber in zijn annotatie onder het thans in cassatie bestreden arrest het volgende: "Een pand- of hypotheekhouder kan op grond van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. De pand- of hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (vgl. de art. 3:248 en 3:268 BW) en is separatist (vgl. art. 182 Fw). Hij behoeft zijn door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet ter verificatie in te dienen, maar kan zijn rechten geldend maken overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De indiening ter verificatie door de pand- of hypotheekhouder is alleen van belang, indien de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed (mogelijk) ontoereikend is om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen en de pand- of hypotheekhouder voor een restantvordering in het faillissement wil opkomen, of indien de pand- of hypotheekhouder wegens het bepaalde in art. 58 lid 1 jo. art. 182 Fw zijn separatistenpositie heeft verloren en om die reden in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken. Is de pand- of hypotheekhouder tot executie overgegaan, maar is de executieopbrengst niet toereikend om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen, dan kan hij volgens art. 59 Fw voor het restant als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. Bestaat er tijdens de (eventuele) verificatievergadering nog geen duidelijkheid over de hoogte van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder op de executieopbrengst van het verpande of verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt, dan kan hij op de voet van art. 132 Fw verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van concurrent schuldeiser worden toegekend, met behoud van zijn aanspraken uit hoofde van zijn recht van pand of hypotheek voor het uiteindelijk wel batig gerangschikte gedeelte. Volgens het tweede lid van art. 132 Fw dient bij de bepaling van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder batig kan worden gerangschikt, rekening te worden gehouden met het bepaalde in art. 483e Rv. Art. 483e Rv biedt de pand- of hypotheekhouder de mogelijkheid om ook voor vorderingen die ten tijde van de executie, of ten tijde van het opmaken van de staat van verdeling, nog niet bestaan, maar wel voortvloeien uit een ten tijde van de executie reeds bestaande rechtsverhouding, voorwaardelijk in een rangregeling te worden opgenomen. In geval van een faillissement van de pand- of hypotheekgever wordt deze regel in zoverre genuanceerd, dat volgens art. 132 lid 2 Fw bij de toepassing van art. 483e Rv voor het tijdstip van het opmaken van de staat van verdeling in de plaats treedt: de aanvang van de dag van faillietverklaring. Dit laatste brengt met zich dat de rechtsverhouding waaruit de toekomstige door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen worden verkregen, per faillissementsdatum reeds moet hebben bestaan, wil de pand- of hypotheekhouder voor die vorderingen batig kunnen worden gerangschikt op de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed."

Zie ook Faber, a.w., nrs. 378 en 427 e.v. alsmede Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), blz. 139-153. Zie verder ook Linck, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/6957 i.h.b. § 4, eveneens met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen. Vgl. ook T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. Groningen, 2012, p. 215 en p. 394 i.h.b. voetnoot 103) en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.

17. Faber werpt in zijn annotatie de vraag op of zijn analyse niet in strijd is met het fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt - kort gezegd - in dat als gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Zijn antwoord luidt ontkennend. Hij motiveert dit als volgt. Het fixatiebeginsel - toegepast op het nemen van verhaal door een pand- of hypotheekhouder - verzet zich niet ertegen dat de pand- of hypotheekhouder zich ook voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan, kan verhalen op de opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed. Het fixatiebeginsel verzet zich slechts ertegen dat dit ook zou gelden voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan uit een per die datum nog niet bestaande rechtsverhouding. Zo is het overigens ook met verrekening. Op de voet van art. 53 Fw kunnen niet alleen vorderingen op de gefailleerde in verrekening worden gebracht die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestonden, maar ook vorderingen die nog niet bestonden maar voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Het fixatiebeginsel richt zich ter zake van verrekening niet op het ontstaan van de te verrekenen vorderingen, maar op het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien.

18. Faber geeft aan dat zijn analyse evenmin in strijd is met de arresten Doyer & Kalff (HR 30 januari 1953, NJ 1953/578, m.nt. PhANH), NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. PvS) en Bannenberg q.q./NMB-Heller (HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618 m.nt. PvS, JOR 2004/222, m.nt. J.J. van Hees), drie arresten die veelal met de voorliggende problematiek in verband worden gebracht. De eerste twee arresten staan in het teken van art. 54 Fw en moeten in dat licht worden verstaan (art. 54 Fw ziet kort gezegd op verrekening of verhaal door een pand- of hypotheekhouder van een vordering welke in het zicht van of na de faillietverklaring is overgenomen van een andere schuldeiser). Zie Faber, a.w., nr. 387; Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), blz. 139-153, en Hof Amsterdam 13 juni 2002, JOR 2002/182, m.nt. J.J. van Hees. Uit geen van de genoemde arresten kan worden afgeleid dat vorderingen die een schuldeiser eerst na datum faillissement verkrijgt (buiten de toepassingssfeer van art. 54 Fw), nimmer in verrekening zouden kunnen worden gebracht, of dat voor dergelijke vorderingen nimmer verhaal zou kunnen worden genomen krachtens een pand- of hypotheekrecht dat die vorderingen secureert. Het eerste zou ook in strijd komen met art. 53 Fw, het tweede met art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv.

19. Faber legt in zijn annotatie een verband tussen de arresten Bannenberg q.q./NMB-Heller en ASR/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534). Hij betoogt dat indien men het arrest ASR/Achmea beziet in samenhang met het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller, waarnaar de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea verwijst, de conclusie geen andere kan zijn dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat een pandrecht mede kan worden uitgeoefend voor een door het pandrecht gesecureerde regresvordering die eerst na datum faillissement is ontstaan uit een rechtsverhouding (in genoemde arresten een overeenkomst van borgtocht, c.q. een wederzijdse zekerhedenregeling/overwaardearrangement) die per die datum reeds bestond. Anders Mellenbergh, De valkuilen van het overwaardearrangement, NTBR 2012/54, § 3, die ervan uitgaat dat een (wettelijke) regresvordering in het kader van een overwaardearrangement niet door een zekerheidsrecht kan worden gesecureerd indien de regresvordering eerst tijdens een faillissement ontstaat. Als ik het goed zie, gaat Mellenbergh voorbij aan het onderscheid tussen de vraag voor welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd en op welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd. Vgl. over de relatie tussen de arresten naast het hiervoor (onder 16) genoemde artikel van Linck tevens Wibier, De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea, MvV 2012/6, § 5.3-5.5 en 6 ,J.L. Snijders, Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in ASR/Achmea, wat betekent dit voor concernfinanciering?, FIP 2012/5, p. 160-161 en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.

Bespreking van de middelonderdelen

20. Bij de bespreking van de cassatieklachten stel ik het volgende voorop. Als gezegd, is in deze zaak ervan uitgegaan dat Fortis het pandrecht niet heeft medegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen. De verpande vorderingen en daarmee ook het pandrecht op de desbetreffende vorderingen zijn aldus tenietgegaan op het moment dat de debiteuren (bevrijdend) betaalden op de aangewezen rekening van Fortis bij ABN Amro (vgl. art. 3:81 lid 2 onder a BW; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 137 onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN). Er heeft aldus ook door Fortis geen verhaal na executie op basis van het pandrecht plaatsgevonden of kunnen vinden (te onderscheiden van 'verhaal door verrekening', zoals hierboven uiteengezet). Ingevolge de betalingen door de debiteuren is op Fortis een afdrachtverplichting komen te rusten. Het is dan de vraag of Fortis haar verplichting tot afdracht van de na faillissement ontvangen betalingen van debiteuren kon verrekenen met haar vordering uit hoofde van gederfde winst en rente. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is kernpunt van het geschil wel degelijk de vraag of verrekening kon plaatsvinden. Zie ook Faber in zijn meergenoemde annotatie onder het arrest van het hof.

21. Naast de vraag of de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst voldoet aan de vereisten voor verrekening van art. 53 lid 1 Fw (inhoudende dat sprake moet zijn van een vordering die is ontstaan vóór de faillietverklaring of die voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht), is daarbij van belang of de schuld van Fortis (de afdrachtverplichting) aan de vereisten van art. 53 lid 1 Fw voldoet. Deze schuld is ontstaan door de betalingen van de 'verpande debiteuren' na faillissement (door het hof is in rov. 4.2.2 in cassatie onbestreden vastgesteld dat de creditsaldi op de factorrekeningen na de faillissementen zijn gevormd, onder meer door betalingen van de (stil) verpande debiteuren, zie rov. 4.1.1 sub h) en voldoet niet aan het criterium van art. 53 lid 1 Fw (zie de hierboven besproken arresten Postgiro, Otex/Steenbergen en Verhagen q.q./INB).

Gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN zal een dergelijke verrekening slechts mogelijk zijn indien kan worden vastgesteld dat de vordering ter zake van de gederfde winst ook werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis. De omstandigheid dat door de debiteuren niet werd betaald op een door de failliete vennootschappen bij Fortis aangehouden bankrekening - het betrof immers een rekening ten name van Fortis bij ABN Amro - staat naar mijn oordeel aan toepassing van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet in de weg. Het gaat immers erom dat de afdrachtverplichting van de stil pandhouder is ontstaan door betalingen op de verpande vorderingen en dat deze afdrachtverplichting wordt verrekend met de door het pandrecht gesecureerde vordering van de pandhouder/tussenpersoon op de failliet; vgl. Faber in punt 7 van zijn annotatie onder het bestreden arrest alsmede nr. 348 van zijn proefschrift voor de toepassingsvoorwaarden van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN alsmede de wenk onder het bestreden arrest in RI 2012/9. Indien de vordering ter zake van de gederfde winst niet werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis, komt Fortis om die reden geen beroep op verrekening toe. Ik verwijs in dit verband mede naar art. 3:253 lid 2 BW waaruit volgt dat de openbaar pandhouder zijn afdrachtverplichting met betrekking tot een surplus (executie-overschot) niet kan verrekenen met een (niet gesecureerde) restantvordering (zie hieromtrent Faber (diss. 2005), nr. 111 en 432 en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 164.

22. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan) en dat deze vordering daarom niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Dit oordeel van het hof wordt aangevallen door het derde middelonderdeel. Gelet op het hiervoor betoogde, zie ik aanleiding dit onderdeel eerst te behandelen. Ik wijs ik erop dat het middel naar de kern genomen betoogt dat het hof de vordering van Fortis als een bestaande (voorwaardelijke) vordering had moeten kwalificeren. Het middel komt, als ik het goed zie, niet op tegen het oordeel van het hof dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan, waaraan het hof de slotsom verbindt dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst die naar 's hofs oordeel eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), aldus niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Ik lees in het middel geen betoog van de strekking dat ook toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding konden worden gesecureerd door het pandrecht.

Middelonderdeel III

23. Middelonderdeel III richt zich met vier onderdelen tegen rov. 4.3.2 van 's hofs arrest en strekt, als gezegd, ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.

Onderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaringen is (en kon) ontstaan waardoor deze niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden valt, ten onrechte eraan heeft voorbijgezien dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst (als bedoeld in art. 6:21 BW), die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor een stil pandrecht kon worden (en ook is) gevestigd.

Onderdeel b betoogt dat voornoemd oordeel tevens onvoldoende is gemotiveerd nu Fortis tegenover de stelling van de curatoren dat Fortis slechts een toekomstige vordering toekwam, heeft gewezen op de reeds in de factorovereenkomst vastgelegde contractuele verplichting van de vennootschappen om gederfde winst en rente te vergoeden, die ontstaat bij beëindiging van de overeenkomst als gevolg van hun surséance of faillissement. Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord onder 42 waar Fortis heeft aangevoerd dat het ontstaan van de onderhavige vordering van Fortis in het geheel niet afhankelijk is van een tegenprestatie die Fortis nog diende te leveren, aangezien zij immers voortvloeit uit het contractueel overeengekomene en bij het sluiten van de factorovereenkomst reeds vast lag dat indien Meerssen en/of Apeldoorn in surseance dan wel faillissement zou(den) komen te verkeren, zij de in de overeenkomst genoemde bedragen verschuldigd zouden worden. Nu partijen van mening verschilden over de vraag of Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst (slechts) een toekomstige vordering had op de gefailleerden, dan wel een vordering die (zoals Fortis betoogt) reeds met de factorovereenkomst is ontstaan en pas haar werking kreeg (c.q. opeisbaar werd) bij het faillissement van de vennootschappen, had het hof aan deze, door Fortis ten processe aangevoerde stellingen die onmiskenbaar het feitelijk kader voor een beroep op art. 6:21 BW scheppen, niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Aldus het onderdeel.

Onderdeel c betoogt dat het hof althans ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv, heeft verzuimd om ambtshalve, gelet ook op het debat van partijen, als rechtsgrond voor het verweer van Fortis aan te vullen dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst als bedoeld in art. 6:21 BW, die reeds vóór faillissement is ontstaan, en waarvoor een stil pandrecht kon worden gevestigd (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618), maar die haar werking eerst kreeg toen het contract vanwege het faillissement van de vennootschappen ten einde kwam.

Onderdeel d ten slotte betoogt dat het in rov. 4.3.2 besloten liggende oordeel dat (ook) geen pandrecht bestaat ten aanzien van de rentevordering van Fortis rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu ingevolge art. 3:244 BW, althans ingevolge de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op vorderingen van de vennootschap op haar debiteuren is ontsproten, dit pandrecht van rechtswege mede strekt tot zekerheid voor drie jaren rente die over de vordering krachtens overeenkomst is bedongen of uit hoofde van de wet verschuldigd is.

24. De in het middelonderdeel vervatte cassatieklachten kunnen naar mijn oordeel niet slagen.

De rechtbank heeft in rov. 4.1 van haar vonnis reeds geoordeeld dat de kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de beide Favini's mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na de faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Ook in rov. 4.5 gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende vordering van Fortis eerst na faillissement is ontstaan. Ook het hof heeft in rov. 4.2.1 (in cassatie onbestreden; zie ook rov. 4.3.2 slot en rov. 4.3.3) vastgesteld dat Fortis niet heeft betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen en dat het daarmee in dit geding gaat om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Dit sluit ook aan bij het processuele debat tussen partijen over de vraag of de vordering tot vergoeding van gederfde winst door het pandrecht werd gesecureerd. In dat kader is door Fortis in navolging van de curatoren (vgl. pleitnota eerste aanleg nr. 8, 16 onder b en 20; memorie van grieven nrs. 7, 18, 23 en 28, pleitnotities in hoger beroep nrs. 4-8) uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de surséance- c.q. faillissementsdata heeft verkregen (zie p-v van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van antwoord nrs. 17-19, 23, 2830, 43-45, 49, 51 en 60 alsmede de pleitnotities in hoger beroep nrs. 1, 8, 9-10 en 14-15).

Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of de contractuele vordering tot vergoeding van gederfde winst op de surséance- c.q. faillissement data een bestaande (voorwaardelijke) vordering zou zijn in plaats van een toekomstige vordering zoals door beide partijen in feitelijke instanties betoogd. (Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 99). Hierop stuiten de middelonderdelen a-c af. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op.

25. Of een vordering als een bestaande (voorwaardelijke) vordering of een toekomstige vordering uit een bestaande rechtsverhouding (enkel toekomstige vordering) dient te worden aangemerkt is een niet eenvoudig te beantwoorden vraag. Het enkele feit dat er sprake is van een voorwaardelijke vordering sluit niet uit dat sprake is van een (enkel) toekomstige vordering. Zo worden vorderingen die afhankelijk zijn van de voorwaarde van het afleggen van een wilsverklaring door een partij, zoals het uitoefenen van een keuzerecht, als (enkel) toekomstig aangemerkt (vgl. J.L. Snijders, FIP 2012/5, p. 159 en Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 431). Ik verwijs op dit punt naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, in welke zaak het ging om de aard van vorderingsrechten tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van opzegging of ontbinding van een overeenkomst, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in die overeenkomst

Wuisman komt onder 3.5 van zijn conclusie tot de volgende slotsom:

"Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen ontstaan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen. Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een "zuivere verbintenis" scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan."

Uw Raad oordeelde in rov. 3.5 van zijn arrest dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. Aldus uw Raad.

Voor wat betreft de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW kan worden verwezen naar het hierboven genoemde arrest ASR/Achmea waarin uw Raad oordeelde dat deze vordering als een toekomstige vordering dient te worden aangemerkt.

26. Het hof heeft in rov. 4.2.1 (zie ook rov. 4.1.1 sub g) onbestreden vastgesteld dat kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). De curatoren hebben betoogd dat het ontstaan van de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst afhankelijk is van a) het intreden van de insolventie van de pandgever, en b) de wilsverklaring van Fortis, namelijk de beëindiging van de kredietrelatie (inleidende dagvaarding nr. 21; pleitnotities eerste aanleg nrs. 16 onder b en 20; proces-verbaal van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van grieven nr. 7, 17, 23 26; pleitnotities in hoger beroep nr. 4).

Fortis heeft dit niet uitdrukkelijk weersproken en onder 10 en 11 van de memorie van antwoord heeft zij betoogd: "(...) Uit art. 4.14 volgt dus dat FCF vrij is om de factorrelatie te beëindigen in geval van faillissement." resp.: "Dat in het onderhavige geval de factorrelatie daadwerkelijk is beëindigd ten gevolge van het faillissement van Favini kan eenvoudig worden afgeleid uit de feiten. (...) De factorrelatie is op dat moment feitelijk geëindigd. Indien en voor zover relevant, volgt hieruit haar wilsverklaring."

Niet in geschil was derhalve dat de beëindiging van de factorovereenkomst afhankelijk was van de (stilzwijgende) wilsverklaring van Fortis. De vordering uit hoofde van gederfde winst is in dit geval ontstaan naar aanleiding van de (stilzwijgende) beëindiging van de factorovereenkomst in verband met de faillissementen. In het verlengde van het arrest van uw Raad van 3 december 2010 meen ik dat die vordering ter zake van de gederfde winst om die reden tevens moet worden aangemerkt als een (enkel) toekomstige vordering en niet als een bestaande (voorwaardelijke) vordering.

Het hof is naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door met partijen aan te nemen dat de vordering ter zake gederfde winst eerst na de faillissementsdata is ontstaan noch is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat de vordering voortvloeit uit een rechtsbetrekking die vóór de faillietverklaring met de failliet is verricht, is een andere kwestie, die evenwel door middel III niet aan de orde wordt gesteld.

27. Middelonderdeel d deelt het lot van de vorige onderdelen nu de door het middel bedoelde rentevordering onderdeel uitmaakt van de vordering ter zake van de gederfde winst. Art. 3:244 BW of de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op debiteuren is ontsproten, doen aan het voorgaande niet af.

28. De slotsom is dat middelonderdeel III niet tot cassatie kan leiden. Derhalve blijft in stand 's hofs oordeel dat de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst niet wordt gesecureerd door het pandrecht. Dat leidt tot de slotsom dat geen uitzondering op de verrekeningsregels als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN kan worden aangenomen voor zover het gaat om afdrachtverplichting van Fortis die zij wil verrekenen met haar vordering ter zake van de gederfde winst.

Dit brengt mee dat de eerste twee middelonderdelen geen behandeling behoeven wat er verder ook zij van de oordelen van het hof die door die middelonderdelen worden bestreden.

Slotsom

29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden