HR, 03-12-2010, nr. 10/01331

Zaaknummer: 10/01331

Mr. Wuisman

Rolzitting: 1 oktober 2010

CONCLUSIE inzake:

De naamloze vennootschap ING Bank N.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel;

tegen

Mr P.J.X. Nederend q.q.,

verweerder tot cassatie,

advocaat: mrs. S.M. Kingma en G. Snijders.

In de voorliggende sprongcassatiezaak staat de vraag centraal of vorderingen tot terug-betalen van pensioenpremie, gasvoorschotten en gelden voor een frankeertegoed (hierna: de restitutievorderingen), nadat de faillissementscurator de betrokken overeenkomsten premievrij heeft gemaakt respectievelijk heeft beëindigd, zijn aan te merken als ten tijde van het uitspreken van het faillissement al bestaande vorderingen dan wel als nog toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw.

1. Feiten; procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan ((1)):

(i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met ING Bank N.V. (hierna: de Bank) gesloten. Bij overeenkomst van 14 februari 2006 is de kredietlimiet nog verhoogd.

(ii) Op 19 september 2006 is een pandlijst geregistreerd, waarmee aan de Bank zijn verpand in een computerlijst vermelde vorderingen per 11 september 2006 ten bedrage van in totaal € 451.346,96 en ook "alle overige reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit reeds thans bestaande rechtsverhoudingen" (productie 16 bij de inleidende dagvaarding).

(iii) Na eerst op 20 september 2006 een surséance van betaling te hebben verkregen is [A] op 3 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Nederend als curator (hierna: de Curator).

(iv) De Curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd, ten behoeve van wie [A] bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) pensioenverzekeringen had afgesloten. Deze verzekeringen, waarvoor de premie jaarlijks vooruit diende te worden betaald, zijn premievrij gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 83.736,64 gestort ter restitutie van pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers (hierna: de pensioenpremierestitutie).

(v) De Curator heeft tevens de overeenkomst tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) tot levering van gas opgezegd. RWE, aan wie [A] voorschotten betaalde, heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A] voor een bedrag van € 4.274,63 voorschotten had betaald waar geen levering van gas tegenover stond. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 aan de Curator betaald ook door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de gasvoorschotrestitutie).

(vi) Ook heeft de Curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) tot gebruik van een frankeermachine beëindigd. De Curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke Voorwaarden NetSet(tm) Frankeer-machinegebruik het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 aan de Curator betaald, eveneens door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de frankeertegoedrestitutie).

(vii) Tussen de Bank en de Curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de Bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.((2))

1.2 Tussen de Bank en de Curator is een geschil ontstaan over de vraag of de Bank op de vorderingen met betrekking tot de drie hiervoor in 2.1 sub (iv), (v) en (vi) genoemde restituties een pandrecht heeft verkregen, voordat [A] surséance van betaling heeft verkregen en in staat van faillissement is verklaard. Bij dagvaarding van 9 december 2008 start de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Haarlem, waarin zij onder meer vordert (a) een verklaring voor recht dat de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht ten gunste van de Bank, en in aansluiting hierop (b) een veroordeling van de Curator tot betaling van 90% van de terzake door de curator geïnde bedragen.((3)) De Bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen als al op de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring bestaande vorderingen en dus niet als toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw dienen te worden aangemerkt, zodat dit artikel niet aan de verwerving van het pandrecht op de vorderingen in de weg heeft kunnen staan. De betalingen van [A] aan Nationale-Nederlanden, RWE en TNT waren voorschotbetalingen, waarvoor ten tijde van het doen van de betaling op zichzelf wel een rechtsgrond bestond maar waarvan achteraf kon blijken dat zij toch niet ten volle verschuldigd waren. Op ieder van hen was reeds bij het aangaan van de betreffende overeenkomst tegenover [A] de verplichting komen te rusten om dat terug te betalen wat achteraf bij gebreke van een tegenprestatie niet verschuldigd zou blijken.((4)) Met het beëindigen van de betrokken overeenkomsten door de curator werden de reeds bestaande, met een pandrecht belaste vorderingen tot terugbetaling onvoorwaardelijk en opeisbaar.

1.3 De Curator heeft de vorderingen bestreden. Zijn verweer komt - voor zover in cassatie nog van belang - kort samengevat op het volgende neer. Aan de restitutie van de gelden door Nationale-Nederlanden, RWE en TNT is telkens een opzegging door de Curator voorafgegaan. Die opzegging vormt een in een rechtshandeling neergelegde wilsverklaring van de schuldeiser. Die wilsverklaring vormt een vereiste voor het ontstaan van de vorderingen tot restitutie van die voorschotbetalingen waartegenover geen prestaties van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT hebben gestaan. Weliswaar kan uit hoofde van de artikelen 3:239 lid 2 jo. 3:98 jo. 3:97 BW een stil pandrecht op een toekomstige vordering op naam worden gevestigd((5)), maar nu aan genoemd vereiste voor het ontstaan van de vorderingen pas is voldaan na de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring, zijn de restitutievorderingen, beoordeeld naar die dag, nog als toekomstige vorderingen te beschouwen en staat artikel 35 lid 2 Fw eraan in de weg dat de vorderingen op het moment dat zij ontstonden alsnog belast werden met een pandrecht van de Bank.((6))

1.4 Bij vonnis d.d. 23 december 2009 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank af. De rechtbank is van oordeel dat de restitutievorderingen pas na de opzeggingen van de betrokken overeenkomsten met Nationale-Nederlanden, RWE en TNT zijn ontstaan, dus na de dag van de verlening van de surséance van betaling en het uitspreken van het faillissement, dat zij daardoor toekomstige vorderingen vormen als bedoeld in artikel 35 lid 2 Fw en dat dientengevolge de Bank geen pandrecht ten aanzien van die vorderingen heeft kunnen verwerven (zie met name de rov. 4.4 t/m 4.6).

1.5 Partijen hebben afgesproken om van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank af te zien (artikel 398, sub 2 Rv). Bij exploot d.d. 23 maart 2010 komt de Bank in cassatie. Met het door haar aangevoerde cassatiemiddel bestrijdt zij de door de rechtbank aan de restitutievorderingen gegeven kwalificatie en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vorderingen. De Curator concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten en, aan de zijde van de Bank, mede door mr. P.A. Fruytier. De Curator heeft nog gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1 Artikel 3:237 BW biedt de mogelijkheid van het vestigen van een bezitloos pandrecht op roerende zaken en rechten aan toonder en order, terwijl artikel 3:239 BW de mogelijkheid opent voor het vestigen van een stil pandrecht op tegen een bepaalde persoon uit te oefenen rechten, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Ook op toekomstige goederen kunnen, zo volgt uit de artikelen 3:98 en 97 BW, een bezitloos en stil pandrecht worden gevestigd. Voor het stil pandrecht geldt echter ook dan de beperking dat het te belasten recht rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.

2.2 Artikel 35 Fw, zoals het thans luidt, is bij gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW in de Faillissementswet opgenomen. Onder het begrip 'levering' in dat artikel is mede te begrijpen vestiging van een pand- of hypotheekrecht. Van dit artikel luidt lid 2, voor zover hier van belang: "Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de dag van de aanvang van de faillietverklaring door hem is verkregen, in de boedel." Deze bepaling stoelt op de volgende overweging: "Het tweede lid bevat een uitwerking van het eerste lid voor het geval van een levering van toekomstige goederen bij voorraad. Het gaat uit van de gedachte dat de boedel niet moet kunnen worden benadeeld door een zodanige levering van goederen die de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring zelf nog niet verkregen heeft. De regel moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten. Dit zou bezwaren kunnen opleveren, als het pandrecht zelfs ten aanzien van nà de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen nog werking zou hebben."((7))((8))

2.3 Lid 2 van artikel 35 Fw roept de vraag op wat onder het daar genoemde begrip 'toekomstig goed' is te verstaan. Op die vraag zal hierna nader worden ingegaan, maar - gelet op de ter beoordeling voorliggende casus - in beginsel alleen in het verband van stille verpanding van vorderingsrechten op naam.((9))

2.4 In rov. 1 van zijn arrest van 26 maart 1982, LJN: AG4349, NJ 1982, 615, m.nt. WMK (arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN) overweegt de Hoge Raad onder meer: "Een toekomstige vordering - die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen - kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond." Deze overweging houdt twee juridische stellingen in: (1) ook voor een vordering die haar onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding vindt, geldt niet zonder meer dat zij al bestaat vanaf het moment van het ontstaan van de rechtsverhouding, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; ook die vordering kan een toekomstige vordering zijn, d.w.z. kan op een later tijdstip ontstaan dan op het tijdstip waarop de rechtsverhouding ontstaat, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; (2) van toekomstige vorderingen zijn te onderscheiden vorderingen waaraan bijvoorbeeld bij overeenkomst een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden.

Met stelling (1) heeft de Hoge Raad afstand genomen van eerdere uitspraken waarin geoordeeld werd dat een vordering geacht moet worden al te bestaan, zodra gezegd kan worden dat zij haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding vindt.((10)) Het in stelling (2) bedoelde onderscheid is, ook voor wat betreft een vordering waaraan bij overeenkomst een opschortende voorwaarde - in de zin van een toekomstige onzekere gebeurtenis - wordt verbonden, hierin gelegen dat een dergelijke vordering al ontstaat met het afsluiten van de betrokken overeenkomst. Dat sluit aan bij de visie dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde uit overeenkomst een verbintenis vormt die reeds met het afsluiten van de overeenkomst ontstaat, maar waarvan de werking is opgeschort tot het in vervulling gaan van de voorwaarde. Van deze visie gaan de artikelen 6:21 en 6:22 BW uit.((11))

2.5 In het perspectief van artikel 35 lid 2 Fw gezien, bestaat er tussen verpanding van een vordering onder opschortende voorwaarde en verpanding van een toekomstige vordering het volgende praktische verschil. Is op de dag waarop het faillissement van de pandgever is uitgesproken de opschortende voorwaarde, die aan de vordering is verbonden, nog niet in vervulling gegaan dan staat dat gegeven niet eraan in de weg om het bestaan van een rechtsgeldig pandrecht op die vordering te aanvaarden. Vóór het uitspreken van het faillissement kan worden voldaan niet alleen aan de voor het ontstaan van een pandrecht gestelde vereisten van een titel en een daad van vestiging, maar ook aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De vordering, hoezeer onderworpen aan een voorwaarde, maakt immers al deel uit van het vermogen van de pandgever voordat hij failliet wordt verklaard. Bij een toekomstige vordering is dit laatste niet het geval, zodat wegens het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid vóór het uitspreken van het faillissement van de pandgever er nog geen rechtsgeldig pandrecht is kunnen ontstaan, ook al was op het moment van het uitspreken van het faillissement al aan de vereisten van titel en daad van vestiging voldaan.

2.6 Gelet op het hiervoor in 2.5 genoemde verschil, is het van belang vast te stellen wat een vordering, die wel al een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, een toekomstige vordering doet zijn en niet een vordering onder opschortende voorwaarde.

De wet reikt het hiertoe te hanteren criterium niet aan.

Uit de literatuur en de rechtspraak laat zich niet een criterium distilleren waarvan kan worden gezegd dat het én algemeen aanvaard wordt én voor de meeste gevallen een duidelijke en handzame leidraad oplevert. Het criterium waaraan in het verband van de vraag of een vordering als een toekomstige vordering dan wel als een vordering onder opschortende voorwaarde dient te worden beschouwd, wel vaker wordt gerefereerd is het door W.M. Kleijn in zijn annotatie bij het hiervoor in 3.4 genoemde arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN omschreven criterium: "Een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde." A-G Strikwerda verwoordt in zijn conclusie voor HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 (arrest Dubbeld/Laman) het criterium als volgt: "dat het onderscheid tussen voorwaardelijke en toekomstige vorderingen vooral gezocht moet worden in de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van pp., dan is de vordering in het algemeen aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke. Is daarentegen de vordering afhankelijk gesteld van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een nog niet bestaande, toekomstige vordering." Met dit criterium betuigen onder meer hun instemming A.J. Tekstra((12)) en S.C.J.J. Kortmann((13)).

2.7 In een aantal uitspraken van de Hoge Raad uit de tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw en in een arrest van 29 oktober 2004 wordt de vraag of een vordering met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande vordering onder voorwaarde dan wel als een toekomstige vordering dient te worden opgevat, beantwoord op een wijze die in lijn is met en ieder geval niet een duidelijke verwerping inhoudt van het hiervoor in 3.6 vermelde criterium.((14)) Een vordering op de Staat ter zake van een investeringsbijdrage merkt de Hoge Raad als een bestaande vordering aan, omdat het recht rechtstreeks voortvloeit uit de wet en het ontstaan niet afhankelijk is van de door de inspecteur van de vennootschapsbelastingen op te leggen aanslag (HR 11 oktober 1985, LJN: AD3803, NJ 1986, 68 (arrest Kramer qq/NMB). Een vordering betreffende huurtermijnen, waartegenover nog geen genoten huurgenot staat en waarvoor de overeengekomen betaaldatum nog niet is vervallen, vormt naar het oordeel van de Hoge Raad een toekomstige vordering, want het ontstaan van de vordering is afhankelijk van nog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke verschaffing van huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt (HR 30 januari 1987, LJN: AG5528, NJ 1987, 530, m.nt. G - arrest WUH/Emmerig qq). Een vordering van een vennoot op de andere vennoten van een maatschap op de geldsom ter overname van het aandeel van eerstgenoemde vennoot in de maatschap vat de Hoge Raad op als een toekomstige vordering omdat het gaat om een vordering die "afhankelijk is van wilsverklaringen van de debiteur" (HR 25 maart 1988, LJN: AD0247, NJ 1989, 2000, m.nt. WMK, AA 1989, blz. 56 e.v., m.nt. S.C.J.J. Kortmann - arrest Staal Bankiers/Armbags qq c.s.). Omtrent een contractuele boete oordeelt de Hoge Raad dat de vordering daarop een toekomstige vordering is, omdat zij "afhankelijk is van de wanprestatie van de debiteur" (HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 - arrest Dubbeld/Laman). Ook al lag de verplichting tot affinancieren van een premievrije pensioenaanspraak besloten in een vóór de failliet-verklaring bestaande rechtsverhouding, toch is naar het oordeel van de Hoge Raad de vordering van een door de curator in een faillissement ontslagen werkneemster pas door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ontstaan; niet gezegd kan worden dat vóór de opzegging er al een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW bestond. De vordering is dan ook als een boedelschuld te beschouwen. In verband met de vraag of de aan de affinanciering gerelateerde pensioenrechten van de ontslagen werkneemster tot de - inmiddels ontbonden geraakte - huwelijksgemeenschap dienen te worden gerekend, merkt de Hoge Raad in een obiter dictum nog op dat deze pensioenrechten als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die, voor zover opgebouwd vóór de ontbinding van de gemeenschap, als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 12 november 1993, LJN: ZC1136, NJ 1994, 229, m.nt. WMK - Frima qq/Blankers).((15)) Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt het enkele bestaan van een relatie tussen bank en cliënt die strekt tot het op afroep verstrekken van krediet aan de cliënt, niet mee dat de cliënt reeds op die grond een - vooralsnog voorwaardelijke - vordering op de bank heeft, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen de bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (HR 29 oktober 2004, LJN: AP4504, NJ 2006, 203, m.nt. HJS - arrest [B]-ABN).

2.8.1 Aparte bespreking behoeft een drietal uitspraken van de Hoge Raad inzake regresvorderingen, die zich niet goed in het hierboven in 2.6 genoemde criterium laten inpassen. In HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340 (arrest Nederlandse Antillen/ Komdeur qq) en HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393, m.nt. PvS (arrest [C/D]) kwalificeert de Hoge Raad de in de wet verankerde regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar als een vordering onder de opschortende voorwaarde dat de borg als borg heeft betaald, en daarmee als een vordering die al bij het afsluiten van de borgtocht-overeenkomst ontstaat. Onder verwijzing naar deze twee arresten oordeelt de Hoge Raad in HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618, m.nt. PvS (arrest Bannenberg qq/NMB-Heller) in dezelfde zin met betrekking tot een contractueel bedongen regresvordering uit een overwaarde-arrangement, welk arrangement sterke gelijkenis vertoont met een borgstelling. Bij de regresvordering is het toekomstige element de betaling door de crediteur van die vordering als borg. Bij onverkorte toepassing van het hierboven in 2.6 genoemde criterium zou dat gegeven tot de conclusie voeren dat de betaling door de crediteur - in de verhouding tussen de crediteur en zijn debiteur - een 'intern element' vormt en dat die betaling dus niet als een opschortende voorwaarde kan worden opgevat, zodat de regresvordering dient te worden beschouwd als een toekomstige vordering en niet als een bestaande vordering.

2.8.2 De typering van de regresvordering uit borgtocht als een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is niet onbestreden gebleven. Zo zijn N.E.D. Faber, H.J. Snijders A.C. Van Schaick, E. Koops en J. Hijma de mening toegedaan dat de regresvordering bij borgtocht (als regel) pas ontstaat doordat en voor zover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt.((16)) Daartoe wordt een beroep gedaan op de tekst van artikel 7:868 BW - waar gesproken wordt van 'het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering' - en de wetsgeschiedenis.

In dit verband verdient verder nog het volgende vermelding. Hetgeen is bepaald in artikel 136 lid 2 Fw omtrent de indiening ter verificatie door een hoofdelijke medeschuldenaar van een regresvordering en in artikel 229 lid 1, sub e Fw omtrent de werking van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van een regresvordering uit artikel 6:10 BW, stoelt op de overweging dat het ontstaansmoment van regresvorderingen is gekoppeld aan het moment van betaling; zie N.E.D. Faber, t.a.p., blz. 39. Hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest Bras/The Satisfactorie BV((17)) overweegt, doet J. Hijma in zijn annotatie bij het arrest opmerken: "De Hoge Raad expliciteert niet op welk moment de regresvordering van de borg ontstaat, maar zijn beschouwing doet vermoeden dat die vordering ontstaat door en met betaling aan de schuldeiser. (.....) Voor de toepassing van artikel 7:868 BW lijkt dat betalingsmoment mij inderdaad in de regel beslissend; (...)."

2.9 Het hiervoor in 2.6 besproken criterium is in de literatuur niet onbestreden gebleven. In hun in 2000 voor de vereniging van Burgerlijk Recht uitgebrachte preadvies((18)) merken H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen op blz. 45 over het criterium in algemene zin op: "Het 'criterium-Kleijn' is vanwege zijn vaagheid in ieder geval niet in staat voldoende zekerheid vooraf te bieden voor de zo belangrijke kwestie van de overdracht van nog 'onvolkomen' vorderingen. Ten aanzien van tal van vorderingsrechten bestaat verschil van mening." Zij lichten dit punt van kritiek toe aan de hand van een reeks van gevallen. Verder merken zij in het kader van beschouwingen over artikel 35 lid 2 Fw blz. 55 op: "Het zou niet zo moeten zijn dat wanneer een belangrijk deel van de vorderingen die aan het criterium van artikel 3:239 BW voldoen, als gevolg van artikel 35 lid 2 Fw alsnog in de boedel zou vallen, omdat vanwege de afhankelijkheid van de vordering van een 'intern element' (criterium Kleijn), de vordering in het kader van artikel 35 lid 2 Fw als een toekomstig goed zou moeten worden aangemerkt." Dit onderbouwen zij onder meer op blz. 57 met de stelling dat uit de in artikel 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking voor stille verpanding blijkt van een ratio, die overeenkomt met de ratio achter artikel 35 lid 2 Fw: het beschermen van de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren. Op blz. 56 wordt erop gewezen dat bij het bezitloos verpanden van roerende zaken geen beperking is aangebracht zoals bij stil verpanden van rechten op naam en dat artikel 35 lid 2 Fw bedoeld is om voor dat type verpanding alsnog beperkingen te stellen in een faillissementssituatie.((19)) Onder meer deze overeenstemming van ratio en het feit dat daarmee een beter hanteerbaar criterium wordt verkregen, doen hen van mening zijn dat in ieder geval in het kader van artikel 35 lid 2 Fw vorderingen die een rechtstreekse grondslag in een bestaande rechtsverhouding hebben, steeds - zoals vóór 1980 - als bestaande vorderingen dienen te worden beschouwd en alleen die vorderingen, waarbij die grondslag ontbreekt, als toekomstige vorderingen dienen te worden opgevat (blz. 51-54, 58 en 59). Op blz. 52 wordt - mede onder verwijzing naar het arrest Staal Bankiers/ Ambags qq - wel nog een uitzondering aanvaard voor het geval dat "de gebondenheid van de debiteur en daarmee het ontstaan van de verbintenis afhankelijk zijn van de wilsverklaring van de debiteur van de gecedeerde vordering of een daarmee gelijk te stellen handeling. Voordat de wilsverklaring is uitgebracht, is de debiteur immers tot niets gehouden en heeft de crediteur niet eens een voorwaardelijke vordering."

Een standpunt vergelijkbaar met het door Verhagen en Rongen ingenomen standpunt wordt verdedigd door M.A. Blom alsmede A.J. Verdaas. ((20))

2.10 Het in artikel 35 lid 2 Fw bepaalde is ongewijzigd overgenomen in artikel 3.6.16 van het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie Insolventierecht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De kernklacht in het voorgedragen cassatiemiddel bestaat - mede blijkens de toelichting op dit middel - hieruit dat de rechtbank in rov. 4.5 ten onrechte van oordeel is dat de restitutievorderingen op Nationale-Nederlanden, RWE en TNT pas zijn ontstaan door de rechtshandeling die de Curator ten opzichte van hen heeft verricht, te weten het in aansluiting op het ontslag van de werknemers premievrij maken van hun pensioen-verzekeringen, het beëindigen van het gastoeleveringscontract respectievelijk het opzeggen van het contract inzake de frankeermachine. Van het verrichten van genoemde rechtshandelingen hing, zo wordt betoogd, wel telkens de opeisbaarheid maar niet het ontstaan van de respectieve restitutievorderingen af. Tot het restitueren van betalingen waren Nationale-Nederlanden, RWE en TNT immers al jegens [A] gehouden vanaf het aangaan met haar van de betrokken overeenkomsten. Er was dus al een verbintenis, maar de werking daarvan was opgeschort vanwege een voorwaarde. Die voorwaarde bestond uit het verrichten door de Curator van de zojuist genoemde rechtshandelingen. Een en ander wordt nog nader aldus toegelicht dat, wanneer een verbintenis afhankelijk wordt gesteld van louter een wilsverklaring van de debiteur, er dan nog geen verbintenis en een daaraan verbonden vorderingsrecht ontstaat, terwijl in het geval dat er nog slechts een door de crediteur af te leggen wilsverklaring er al sprake is van een gebondenheid van de debiteur en daarmee van een aanspraak (vorderingsrecht) jegens de debiteur, waarvan deze laatste het opeisen door de crediteur niet kan verhinderen. Zie met name onderdeel 1 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding in samenhang met het betoog in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank, sub 3.2.1 t/m 3.2.12.

3.2 In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank wordt in de §§ 3.3.2 t/m 3.3.9 ter staving van de juistheid van het door de Bank ingenomen standpunt verwezen naar de hierboven in 2.4 en 2.6 ook kort vermelde arresten Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN, Staal Bankiers/Ambags qq c.s, Dubbeld/Laman en Frima qq/Blankers. In deze arresten komt de Hoge Raad tot het oordeel dat er sprake is van een toekomstige vordering in situaties dat er aan de zijde van de debiteur nog een (rechts)handeling te verrichten was. Aan de beslissingen van de Hoge Raad in die arresten, valt evenwel niet zonder meer de slotsom te verbinden dat in gevallen, waarin een (rechts)handeling van de crediteur het toekomstige element vormt, dan er geen sprake kan zijn van een toekomstige vordering. In de arresten speelde immers een door de crediteur nog te verrichten (rechts)handeling geen rol, zodat de Hoge Raad dat gegeven in genoemde arresten niet in zijn beschouwingen hoefde te betrekken.

3.3 De drie arresten van de Hoge Raad inzake de aan een borg toekomende regres-vorderingen, waarvan in de §§ 3.3.10 t/m 3.3.15 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank gewag wordt gemaakt en waarbij hierboven in 2.8.1 en 2.8.2 ook is stilgestaan, bieden in ieder geval op het eerste oog meer steun aan het te dezen door de Bank ingenomen standpunt. In deze arresten worden deze regresvorderingen als al bestaand aangemerkt, voordat de borg tot betaling aan de hoofdschuldeiser overgaat. Anders gezegd, aan het feit dat de borg als crediteur van de hoofdschuldenaar nog eerst een betaling aan de hoofdschuldenaar heeft te verrichten vooraleer hij regres op de hoofdschuldenaar kan nemen, wordt niet het gevolg verbonden dat de regresvordering pas met de betaling ontstaat en voordien nog als toekomstige vordering dient te worden beschouwd. Laat zich aan deze drie arresten wel de slotsom verbinden dat het door de Bank verdedigde standpunt voor juist dient te worden gehouden? Dat lijkt om na te melden redenen toch niet het geval.

Het heeft er de schijn van dat de keuze voor het aanmerken van de regresvordering als een al vóór de betaling aan de hoofdschuldeiser bestaand vorderingsrecht in de drie arresten toch is ingegeven door de wens om de rechtspositie van de borg in de betrokken gevallen tegenover de hoofdschuldenaar te versterken teneinde een redelijk geacht doel te bereiken. Dat relativeert reeds het aan de arresten toe te kennen gewicht. Verder is, zoals hierboven in 3.8.2 vermeld, de kwalificatie door de Hoge Raad van de aan de borg toekomende regresvordering niet onbestreden gebleven en zaait het recente arrest van de Hoge Raad - arrest Bras/The Satisfactorie BV - twijfel omtrent die kwalificatie. Dat doen evenzeer de artikelen 136 lid 2 en 229 lid 1, sub e Fw.

3.4 Gezien de kanttekeningen die bij de kwalificatie van de regresvordering van de borg zijn te plaatsen, valt te dezen meer gewicht toe te kennen aan het hierboven aan het slot van 2.7 vermelde arrest [B]-ABN. In het arrest wordt het vorderingsrecht jegens een bank om na een daartoe strekkend verzoek daadwerkelijk krediet te verstrekken, als een nog niet bestaand, dus toekomstig, vorderingsrecht opgevat. De kredietnemer neemt hier de positie van crediteur in. Dit laatste arrest laat derhalve zien dat het nog nodig zijn van een wilsverklaring van een crediteur voorafgaande aan de uitoefening van een vorderingsrecht kan meebrengen dat een vorderingsrecht als toekomstig is te beschouwen.

3.5 Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen staan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen. Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een 'zuivere verbintenis' scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan.

3.6 Het aanhaken bij het moment van de opzegging of ontbinding sluit verder ook aan bij het streven vanaf omstreeks 1980 om het ontstaan van vorderingsrechten minder snel aan te nemen. Aannemelijk lijkt dat onder het vóór 1980 geldende, hiervoor in 2.4 kort aangestipte recht vorderingsrechten, die pas na een opzegging of ontbinding van belang worden maar waarover reeds bij het aangaan van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding afspraken zijn gemaakt, als bestaande rechten zouden zijn aangemerkt, omdat zij hun grondslag geacht worden te hebben in een ten tijde van de opzegging of ontbinding al bestaande rechtsverhouding. Maar vanaf omstreeks 1980 is een andere visie doorgebroken op het tijdstip dat dient te worden aangehouden als tijdstip van het ontstaan van een vorderingsrecht. Hierbij heeft, zo schijnt het toe, mede een rol gespeeld de rechtspolitieke wens om tot een evenwichtigere verdeling van de verhaalsmogelijkheden tussen separatisten en niet separatisten in een faillissementssituatie te komen. Door voor het ontstaan van vorderingsrechten een later tijdstip aan te houden en zo meer vorderingenrechten als toekomstig aan te merken, zou met de hulp van de in lid 2 van artikel 35 Fw voorziene bepaling ten faveure van de niet-separatisten kunnen worden bewerkstelligd dat meer activum in de faillissementsboedel terecht komt. Hierin vindt vermoedelijk mede zijn verklaring het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN dat het feit dat een vordering haar grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, toch een toekomstige, d.w.z. een nog niet bestaande vordering, kan zijn. Deze restrictievere koers ten aanzien van het ontstaansmoment van vorderingsrechten en het daarmee scheppen van meer ruimte voor toekomstige vorderingen, treft men duidelijk aan in de rechtspraak van de Hoge Raad in gevallen waarin een handelen van de debiteur als toekomstig element een rol speelt. Veelzeggend in dit verband is vooral het arrest WUH/ Emmerig qq waarin de vorderingen ter zake van nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige vorderingen worden gekwalificeerd. Gelet op de rechtspolitieke achtergrond van die koers, geeft het gegeven dat het toekomstige element een handelen van de crediteur is, onvoldoende aanleiding om een andere koers te varen. Dat de Hoge Raad hiertoe ook niet genegen is, lijkt te volgen niet alleen uit het arrest arrest [B]-ABN maar ook uit het arrest Frima qq/Blankers. ((21))

3.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hiervoor in 3.1 genoemde kernklacht geen doel treft.

3.8 Hetgeen in de onderdelen 2, 3 en 5 van het cassatiemiddel nog in aanvulling op de kernklacht wordt aangevoerd, voert niet tot een andere slotsom. Zo valt uit het in onderdeel 2 genoemde artikel 7:939 BW zelf niet af te leiden, dat een vorderingsrecht op premierestitutie na opzegging van een verzekeringsovereenkomst moet worden opgevat als een recht dat al ontstaat bij het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. Voor een ambtshalve toepassing van het artikel bestond dan ook geen aanleiding. De klachten in de onderdelen 2, 3 en 5 baten de Bank dan ook niet.

3.9 De klacht in onderdeel 4 die zich keert tegen rov. 4.6 uit het vonnis, faalt eveneens. Wat de rechtbank in rov. 4.6 opmerkt over de terugwerkende kracht, die bij de visie van de Bank aan de beëindigingshandelingen van de Curator zou toekomen, is niet werkelijk dragend voor de eindbeslissing. Wat in de gedachtengang van de rechtbank een veel grotere rol speelt, is dat volgens de rechtbank door de beëindigingshandelingen van de Curator ongedaanmakingsregelingen in werking zijn gesteld, waaraan de faillissementsboedel terugbetalingsaanspraken heeft kunnen ontlenen die voordien niet bestonden. Gelet op wat hierboven in 3.4 en 3.5 is opgemerkt, komt dit oordeel van de rechtbank niet onjuist voor.

3.10 Kortom, het voorgedragen cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 23 december 2009.

2. Zie voor deze afspraak de producties 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding.

3. Zie de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis d.d. 10 juni 2009, sub 73-74.

4. Dit standpunt nam de Bank bij de rechtbank voor het eerst bij pleidooi in; zie de Pleitnotities van mr. Messelink, sub 16 t/m 21 en het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2009, blz. 3. Voordien nam de Bank het standpunt in dat er sprake was van een vordering uit onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW, dus dat aan de betaling van hetgeen is gerestitueerd vanaf den beginne een rechtsgrond heeft ontbroken.

5. Althans voor zover het gaat om een vordering die rechtstreeks voortspruit uit een reeds bestaande rechtsverhouding.

6. Zie in dit verband met name de conclusie van antwoord, sub 4.9 t/m 4.21 en de Pleitnotities van mr. Kingma, sub 8.

7. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381.

8. Artikel 35 vindt overeenkomstige toepassing in geval van surséance van betaling; zie HR 15 maart 1991, LJN: ZC0171, NJ 1992, 605 (Veenendaal qq/Hogeslag). Zie ook artikel 228 Fw en Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 384.

9. Zie voor meer recente beschouwingen over artikel 35 Fw, en vooral over lid 2 van dat artikel, en de vestiging van zekerheidsrechten onder meer: B. Wessels, Insolventierecht, deel II, 2009, nrs. 2251 - 2255; Asser (Van Mierlo/Van Velten), 3-VI*, 2010, met name nrs. 78 e.v. Zie verder onder meer nog: Asser (Mijnssen/De HaanVan Dam/Ploeger), 3-I, 2006, nr. 238; W.H.M. Reehuis, Levering, Mon. NBW nr. B6b, 2004, nr. 95; J.H.M. van Swaay, Beschikken en rechtsovergang, 2000, nrs. 326 - 346. Laatstgenoemde neemt het - afwijkende - standpunt in dat zonder het op rechtspolitieke overwegingen rustende artikel 35 lid 2 Fw een faillissement geen afbreuk zou doen aan het goederenrechtelijke effect van een levering bij voorbaat van een toekomstig goed; zie met name de nrs. 338, 339 en 343. Zeker dan is in de invoering van artikel 35 lid 2 Fw als een bewuste ingreep van de wetgever te beschouwen.

10. Zie bijvoorbeeld HR 29 december 1933, NJ 1934, 343, m.nt. PS (arrest Fijn van Draat qq/ De Nederlanden). Van de in dit arrest voorkomende visie dat een vordering geacht moet worden te bestaan reeds wanneer deze vordering een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, is de Hoge Raad al teruggekomen in HR 24 oktober 1980, LJN: AC7018, 1981, 265 (Langeveld-Dommering qq/Solleveld).

11. Zie hierover nader Asser(Hartkamp/Sieburgh), 6-I*, 2008, nr. 166. Een andere visie is dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde pas tot het ontstaan van de verbintenis leidt bij het in vervulling gaan van de voorwaarde; zie in dit verband J.C. Out, Bestaande en (nog) niet bestaande vorderingen, Groninger opmerkingen en mededelingen, uitgave van Stichting 'Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds', 2002, blz. 63 e.v.

12. De overdracht en verpanding van toekomstige vorderingen en de rechten van derden NJB 1990, blz. 742

13. Annotatie in AA 1989, nr. 38, blz. 59.

14. Voor beschouwingen over het criterium en de toepassing ervan door de Hoge Raad zie onder meer W.H. Boom, Toekomstigheid van vorderingen, WPNR 1993 (6108), blz. 699 e.v. en (6109), blz. 721 e.v.

15. Zie in dit verband ook HR 18 juni 2004, LJN: AN8179, NJ 2004, 617, m.nt. PvS (arrest Van Galen qq/Circle Vastgoed).

16. Zie: N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 1995,2, blz. 35 e.v.; H.J. Snijders, annotatie in NJ 1995, 342, sub 2; Asser-Van Schaick, 5-IV, 2006, nrs. 235 en 238; E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009, 3, blz. 116 e.v.; J.Hijma, annotatie in NJ 2010, 12, sub 6.

17. HR 6 juni 2008, NJ 2010, 12, m.nt. J. Hijma, AA 2009, blz. 554 e.v., m.nt. W. van Boom en M. Vandenbogaerde. De relevante passage luidt: "Anderzijds kan ingevolge art. 7:868 BW de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt slechts beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, zodat hij zich niet op dat wilsrecht kan beroepen en evenmin op de omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de verhaalsvordering van de borg is ontstaan) jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd."

18. De titel van het preadvies luidt: "Cessie, De overdracht van vorderingen op naam."

19. Ter staving daarvan wordt de volgende passage uit de Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381 geciteerd: "De regel - ( van artikel 35 lid 2 Fw) - moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten."

20. M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen, NIBE-Bankjuridische reeks nr. 2, 1989, met name blz. 13 en blz. 27; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, diss. RUN, 2008, met name blz. 183 en 184.

21. Nu de rechtspolitieke keuze van de wetgever nog van betrekkelijke recente aard is en er geen duidelijke signalen zijn dat die keuze in algemene zin tot onaanvaardbare resultaten leidt, bestaat er, zo komt het voor, ook onvoldoende aanleiding om maar de ogen voor die keuze te sluiten en de suggestie te volgen van Verhagen en Rongen in hun preadvies van 2000 om weer naar het te dezen vóór 1980 geldende recht terug te keren. Daarmee wil niet gezegd zijn dat Verhagen en Rongen geen houtsnijdende punten aansnijden. Met name wijzen zij er niet ten onrechte op dat bij gebreke van een heldere en eenvoudige leidraad het pad dat gevolgd moet worden om te komen tot de beslissing of een vordering toekomstig dan wel bestaand is, nogal ongewis is.