HR, 17-02-1995, nr. 15743

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:1995:ZC1641

Instantie

Hoge Raad

Datum

17-02-1995

Zaaknummer

15743

LJN

ZC1641

Roepnaam

Mulder/CLBN

Vakgebied(en)

Burgerlijk procesrecht (V)

Vermogensrecht (V)

Insolventierecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Uitspraak, Hoge Raad, 17‑02‑1995; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1994:16

ECLI:NL:PHR:1994:16, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 16‑12‑1994

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1995:ZC1641

Wetingang

art. 53 Faillissementswet; art. 57 Faillissementswet; art. 58 Faillissementswet; art. 182 Faillissementswet; art. 398 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 419 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 422 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Vindplaatsen

NJ 1996, 471 met annotatie van W.M. Kleijn

RvdW 1995, 45

AA19950604 met annotatie van R.D. Vriesendorp

RV 2014/77 met annotatie van prof. mr. S.E. Bartels, mr. A.J. van der Lely, prof. mr. A.I.M. van Mierlo

AA20050744 met annotatie van Vriesendorp R.D. Reinout

JOR 2023/172 met annotatie van prof. mr. N.E.D. Faber

Uitspraak 17‑02‑1995

Inhoudsindicatie

Positie stil pandhouder in faillissement pandgever waar betaald is aan de curator ter voldoening van de verpande vorderingen voor mededeling verpanding aan schuldenaar. Blijft pandrecht voortbestaan op aan curator betaalde bedragen? Verrekeningsbevoegdheid bank in geval van op de rekening van de pandgever bij de bank (stille pandhouder) ontvangen girale betalingen? Zolang het pandrecht niet is medegedeeld aan de debiteur van de verpande vordering blijven de bevoegdheden uit art. 3:246 lid 1 BW bij de pandgever c.q. de curator. Art 57 lid 1 Fw maakt dit niet anders. De bevoegdheid tot inning gaat echter (wel) op de pandhouder over wanneer deze tijdens faillissement mededeling doet van diens recht. Zolang de bedoelde mededeling niet is gedaan, is hoe dan ook geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Door inning curator is de pandhouder zijn pandrecht kwijt, maar hij is wel bevoorrecht op het door de curator geïnde bedrag. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij art. 58 Fw: verkoop door de curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

17 februari 1995

Eerste Kamer

Nr. 15.743

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

mr Rocco MULDER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CONNECTION TECHNOLOGY B.V.,

wonende te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr G. Snijders,

t e g e n

CREDIT LYONNAIS BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr S.A. Boele.

1. Het geding in eerste aanleg

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Curator - heeft bij exploit van 15 juni 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Na wijziging en aanvulling van zijn eis heeft de Curator - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd de Bank te veroordelen om aan hem te betalen de bedragen hierna genoemd onder 3.1, (viii) en (ix).

De Bank heeft tegen de vorderingen van de Curator verweer gevoerd en in reconventie verklaring voor recht gevorderd:

Ter zake van betalingen tijdens het faillissement:

I. dat de Bank gerecht is om, ter zake van alle bedragen die tijdens faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen,

primair:

A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator gehouden is:

1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank,

1. b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van

2.: het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid;

althans, subsidiair:

B. : haar verplichting tot afdracht van die aldus betaalde bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking;

en tevens:

II. dat de Curator verplicht is om,

ter zake van alle bedragen die tijdens het faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van:

- hetzij girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection of een faillissementsrekening ten name van de Curator, in de boeken van enige andere instelling dan de Bank,

- hetzij contante betaling aan de Curator,

voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, onmiddellijk en volledig af te dragen aan de Bank alle aldus betaalde bedragen, zonder enige verrekening, inhouding of korting;

a l t h a n s:

IIIA: voor zover beide hierboven sub IA en IB gevraagde verklaringen voor recht zouden worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IA en IB omschreven;

en tevens:

IIIB: voor zover de hierboven sub II gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub II omschreven;

ter zake van betalingen vóór faillissement:

IV. : dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die vóór faillissement zijn voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair:

A.: zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator is gehouden;

1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank,

1. b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank,

althans op grond van

2. : het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid;

althans, subsidiair;

B.: haar verplichting tot afdracht van die bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking;

a l t h a n s:

V. : voor zover de hierboven sub IV gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IV omschreven.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1994 in conventie de vorderingen van de Curator afgewezen en in reconventie verklaringen voor recht gegeven zoals hierna onder 3.2 is vermeld.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch alleen voor zover het de in reconventie onder II gegeven verklaring van recht betreft.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) De Bank heeft crediet verleend aan Connection Technology B.V. (verder: Connection).

(ii) Bij overeenkomst van 30 augustus 1985 heeft Connection zich jegens de Bank verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen aan de Bank te cederen tot zekerheid voor de stipte voldoening van al haar verplichtingen jegens de Bank. De uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot overdracht tot zekerheid moet met ingang van 1 januari 1992 worden aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op de bedoelde vorderingen.

(iii) Sedert 1 januari 1992 heeft Connection ter voldoening aan de onder (ii) genoemde verbintenis, haar uitstaande vorderingen periodiek aan de Bank verpand bij geregistreerde onderhandse akten, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren van de vorderingen.

(iv) Op 6 november 1992 is bij geregistreerde onderhandse akte ten behoeve van de Bank stil pandrecht gevestigd op de per 31 oktober 1992 uitstaande vorderingen van Connection in totaal ten bedrage van f 1.508.688,09.

(v) De Bank heeft op 13 november 1992 vernomen dat Connection voornemens was aangifte te doen tot haar faillietverklaring. Zij heeft op 16 november 1992 het crediet aan Connection met onmiddellijke ingang opgezegd. De vordering van de Bank op Connection bedroeg ten tijde van de faillietverklaring (afgezien van lopende rente en kosten) f 4.644.502,80.

(vi) Op 16 november 1992 heeft Connection aangifte gedaan tot haar faillietverklaring. Bij vonnis van 17 november 1992 is Connection door de Rechtbank te Haarlem in staat van faillissement verklaard. Daarbij werd de Curator als zodanig benoemd.

(vii) Op 25 en 26 november 1992 heeft de Bank mededeling van haar pandrecht gedaan aan de schuldenaren van de verpande vorderingen.

(viii) De Bank heeft in de periode van 13 tot en met 16 november 1992 op de bij haar ten name van Connection geadministreerde rekeningen girale betalingen ontvangen van onderscheidenlijk f 30.077,20 en DM 10.408,30, welke betalingen strekten tot voldoening van stil aan de Bank verpande vorderingen van Connection.

(ix) In de periode van 17 tot en met 26 november 1992 heeft de Bank aldus f 143.875,46 onderscheidenlijk DM 5.410,89 ontvangen.

3.2 De Curator heeft in dit geding in conventie gevorderd dat de Bank zal worden veroordeeld om aan hem de in 3.1 onder (viii) en (ix) genoemde bedragen te betalen.

In reconventie heeft de Bank de hiervoor onder 1 weergegeven verklaringen voor recht gevorderd. De gevorderde verklaringen voor recht komen hierop neer dat de Bank ter zake van alle betalingen, door schuldenaren van stil aan de Bank verpande vorderingen gedaan tijdens het faillissement, als uitsluitend gerechtigde wordt erkend hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van beide in combinatie, hetzij omdat de Bank te dier zake boedelschuldeiser is, en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement waren ontvangen op de door Connection bij de Bank aangehouden rekeningen.

De Rechtbank heeft in overeenstemming met het primaire standpunt van de Bank geoordeeld, kort samengevat, (a) dat de Bank zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekeningen van Connection binnengekomen bedragen integraal kan verhalen, zulks op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid, en (b) dat de Curator verplicht is alle andere tijdens het faillissement op de aan de Bank verpande vorderingen betaalde bedragen aan de Bank af te dragen, ongeacht of deze bedragen contant aan de Curator dan wel via andere bankrekeningen op naam van de Curator of van Connection zijn voldaan.

Tegen deze beslissingen van de Rechtbank richt zich het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat.

3.3.1 De onderdelen 1 en 4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 7.1 tot en met 7.5, kort samengevat erop neerkomend dat de Bank zich ingevolge art. 57 lid 1 F. op de door de Curator ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement was; voorts, dat uit het beginsel dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, voortvloeit dat het stil pandrecht van de Bank door voldoening van de verpande vorderingen niet teniet is gegaan maar is komen te rusten op de ontvangen betalingen.

3.3.2 Deze oordelen worden met name door onderdeel 1 van het middel terecht als onjuist bestreden. De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de Curator over, zij het dat de Curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de Curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd.

3.3.3 Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Bij gebreke van een daartoe strekkende regel, kan niet worden aanvaard dat het pandrecht komt te rusten op het geïnde. Weliswaar is het een beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340), doch uit dit beginsel kan, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

3.3.4 Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

3.4.1 Het onjuist bevinden van voormelde oordelen van de Rechtbank betekent evenwel nog niet zonder meer dat de Hoge Raad de door de Curator primair verdedigde - onder meer aan onderdeel 1 ten grondslag gelegde - zienswijze kan aanvaarden. Daarom dient, mede in verband met de subsidiaire zienswijze van de Curator, die door de Rechtbank uitdrukkelijk mede is verworpen, maar in cassatie door middel van het vierde onderdeel opnieuw wordt verdedigd, thans te worden onderzocht of, zo de pandhouder niet als separatist kan optreden, hij anderszins enig recht kan doen gelden op hetgeen ter voldoening van de verpande vordering is betaald aan de Curator in het faillissement van de pandgever.

3.4.2 Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van het stil pandrecht (hierna: 3.4.3) moet bij dit onderzoek worden vooropgesteld dat in het geval van de onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht in zwang zijnde cessie tot zekerheid van vorderingen placht de in art. 668 lid 2 (oud) BW vereiste betekening van de cessie achterwege te blijven. De vordering behoorde ook zonder die betekening aan de cessionaris toe en maakte geen deel uit van de boedel van de cedent. De Curator was daarom gehouden hetgeen hij ter voldoening van de gecedeerde vordering mocht hebben ontvangen, af te dragen aan de cessionaris.

3.4.3 Bij de behandeling van de Invoeringswet is, naar aanleiding van door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen uitgesproken vrees dat het stil pandrecht de schuldeisers geringere zekerheid zal gaan bieden dan de toen gangbare zekerheidseigendom, van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht - waarvoor in overeenstemming met de zienswijze van de Tweede Kamer was gekozen - "praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt", waaraan nog is toegevoegd dat de wettelijke regeling nu zo is opgezet "dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd" (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1197).

Met deze uitlatingen van de regering valt de door de Curator primair verdedigde zienswijze moeilijk te verenigen. Volgens deze zienswijze kan de stil pandhouder, zolang hij zijn pandrecht niet heeft medegedeeld, geen aanspraak doen gelden op betalingen op de hem verpande vorderingen die tijdens het faillissement van de pandgever worden ontvangen, omdat door die betalingen zijn pandrecht volledig is tenietgegaan terwijl, is de stil pandgever een bank, op dezelfde grond evenmin aanleiding bestaat op de strenge leer van de jurisprudentie op het stuk van verrekening tijdens en in het zicht van faillissement een uitzondering te maken. In deze zienswijze bestaat, in geval van faillissement van de pandgever, tussen de positie van de stil pandhouder die niet heeft meegedeeld, en die van een crediteur die zich de vorderingen van zijn debiteur tot zekerheid had doen overdragen (zie 3.4.2), ten nadele van de stil pandhouder een essentieel verschil.

Daarentegen wordt aan voormelde uitlatingen van de regering recht gedaan en bovendien voorkomen dat stil pandhouders - teneinde hun positie met het oog op een mogelijk faillissement van hun pandgevers veilig te stellen - voortijdig mededeling gaan doen, indien wordt aangenomen dat wanneer de Curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 F. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij art. 58 F.: verkoop door de Curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst.

3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 4 terecht is voorgesteld.

3.5.1 De onderdelen 2 en 3 van het middel zijn gericht tegen de rov. 7.6 en 7.7 van de Rechtbank waarin deze, kort samengevat, oordeelt dat de Bank bevoegd is tot verrekening van girale betalingen, die strekten tot voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen, ongeacht of de Bank deze betalingen heeft ontvangen in de periode van 13 tot en met 16 november 1992, in welke periode zij ervan kennis droeg dat faillietverklaring van Connection was te verwachten, dan wel in de periode van 17 tot en met 26 november 1992 na de faillietverklaring maar vóór mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. Voor zover het de eerstbedoelde periode betreft geldt dit volgens de Rechtbank, omdat als gevolg van de verpanding de ontvangen betalingen wel verband hielden met de rechtsverhouding tussen de Bank en Connection. Met betrekking tot de tweede periode geldt zulks volgens de Rechtbank omdat verrekening door de Bank geen wijziging bracht in de voordien reeds bestaande rangorde.

3.5.2 Beide onderdelen falen omdat de oordelen van de Rechtbank juist zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren - zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald - de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.

3.6 De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 4 brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Onderdeel 5 behoeft geen bespreking.

3.7 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van de Curator zijn terecht afgewezen, zodat het dictum van het vonnis van de Rechtbank in zoverre in stand kan blijven.

Wat de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen van de Bank betreft, heeft de Rechtbank die onder I, A, 2 en IV, A, 2 terecht toegewezen, zodat het dictum van haar vonnis ook in zoverre in stand kan blijven. Daarentegen heeft zij de vordering onder II ten onrechte toegewezen, zodat haar vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Dit laatste brengt mee dat alsnog de vordering onder IIIB moet worden onderzocht, omdat de Rechtbank daaraan niet is toegekomen. Ook deze vordering moet worden afgewezen. De Curator had ingevolge art. 3:246 lid 1 een eigen recht om ten behoeve van de boedel stil verpande vorderingen te innen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen was gedaan. Er is derhalve geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de Curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.

Tenslotte vindt de Hoge Raad aanleiding om, nu partijen alsnog over en weer in het ongelijk worden gesteld, de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren, zodat het vonnis van de Rechtbank ook op het stuk van de kostenveroordelingen moet worden vernietigd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 1 juli 1994, doch uitsluitend voor wat betreft de daarin in reconventie onder II gegeven verklaring voor recht en de in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordelingen;

wijst af het door de Bank onder II en IIIB gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op f 4.861,46 aan verschotten en ƒ 3.500, — voor salaris .

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes en Heemskerk, door de raadsheer Heemskerk en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 1995.

Conclusie 16‑12‑1994

Inhoudsindicatie

nr. 15743zitting 16 december 1994

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

Mr. R. Mulder q.q.

tegen

Credit Lyonnais Bank Nederland N.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Connection Technology Zwanenburg B.V. heeft zich in 1985 verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen tot zekerheid over te dragen aan de verweerster in cassatie, hierna te noemen de bank. In 1992 is deze verplichting door de werking van art. 86 Ow. omgezet in een verplichting tot vestiging van een pandrecht op die vorderingen. Op 6 november 1992 zijn bij geregistreerde onderhandse akte vorderingen verpand met een totaal saldo van ƒ 1.508.688,09.

Op vrijdag 13 november 1992 vernam de bank dat Connection voornemens was na het weekend haar faillissement aan te vragen. Dit deed Connection op maandag 16 november, waarna zij op 17 november is failliet verklaard.

Op 16 november heeft de bank haar krediet opgezegd. Zij had toen ruim vier miljoen gulden te vorderen.

Op 25 en 26 november heeft de bank haar pandrecht meegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

In de periode van 13 t/m 16 november is op de rekening van Connection bij de bank een bedrag van in totaal f 30.077, 20 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen terzake van de op de pandlijst van 6 november 1992 vermelde vorderingen. In de periode van 17 t/m 26 november 1992 werd op deze rekening f 143.875,46 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen.

2) De curator in het faillissement van Connection , mr. Mulder (eiser tot cassatie), heeft van de bank betaling van de zojuist bedoelde bedragen gevorderd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat nu de bank haar pandrecht niet aan de desbetreffende debiteuren had meegedeeld, dezen door hun betaling bevrijd zijn en dat het pandrecht daardoor teniet is gegaan, terwijl een beroep van de bank op verrekening in strijd zou zijn met art. 54 F. Subsidiair heeft de curator betoogd dat de bank in elk geval geen recht van parate executie had, zodat de inning moet worden beschouwd als liquidatie van boedelaktief; hierop komt de bank wel een voorrang toe in overeenstemming met haar pandrecht, maar daartoe moet zij haar vordering in het faillissement ter verificatie indienen, waardoor zij moet wachten op de slotuitdelingslijst en moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

Ik merk volledigheidshalve op dat de curator subsidiair de afgifte van lagere bedragen heeft gevorderd (zie r.o. 1 in fine), zulks in verband met het door de bank subsidiar gevoerde verweer dat hierna in nrs. 22 en 23 nog kort aan de orde zal komen.

3) In reconventie heeft de bank verklaringen van recht gevorderd, waarbij zij onderscheidde tussen betalingen gedaan tijdens het faillissement en betalingen gedaan vóór het faillissement.

Terzake van betalingen tijdens het faillissement eiste zij kort gezegd verklaringen van recht:

I. (primair) dat de bank zich integraal zou mogen verhalen op alle bedragen die tijdens het faillissement op de voormelde rekening terzake van de verpande vorderingen waren en nog zouden worden voldaan, en zulks hetzij op grond van haar pandrecht, hetzij op grond van verrekening, hetzij beide; althans (subsidiair) dat zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen zou kunnen verrekenen met de even hoge verplichtingen van de curator jegens haar op grond van ongegronde verrijking;

II. dat de curator alle andere betalingen op die vorderingen, die tijdens het faillissement zouden worden gedaan aan de curator of op rekeningen van Connection bij andere banken, integraal aan de bank zou moeten afdragen;

althans

IIIA. dat indien de verklaringen als gevraagd sub I zouden worden geweigerd, de bank terzake van de sub I bedoelde betalingen als boedelschuldeiser in het faillissement van Connection zou worden erkend; en

IIIB, als IIIA, maar dan met betrekking tot de sub II bedoelde betalingen.

Terzake van betalingen vóór faillissement eiste de bank dat voor recht zou worden verklaard:

onder IVA en IVB: hetzelfde als hierboven onder I werd vermeld; en

onder V: hetzelfde als hierboven onder III werd vermeld.

Dit kan aldus worden samengevat dat de bank terzake van alle betalingen gedaan tijdens het faillissement als uitsluitend gerechtigde wenst te worden erkend, en zulks hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van de combinatie daarvan (I en II), hetzij als boedelschuldeiser (III), en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening waren binnengekomen.

4) De bank heeft zich hiertoe beroepen op haar positie als separatist, die naar haar mening niet wordt aangetast door het feit dat zij geen mededeling van haar pandrecht had gedaan. Immers een pandhouder kan zijn recht om zich op de opbrengst van het verpande te voldoen (art. 3:227 lid 1) tijdens faillissement uitoefenen alsof er geen faillissement was (Art. 57 lid 1 F.). In dit verband heeft de bank zich voorts zowel beroepen op de bedoeling van de wetgever met het stille pandrecht een zekerheidsrecht te creëren dat tot hetzelfde resultaat leidt als de vroegere overdracht tot zekerheid, als op het z.g. fixatiebeginsel, inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Tenslotte stelde de bank dat zij haar verhaalsrecht ook via verrekening kon uitoefenen, daar als gevolg van haar positie van pandhouder art. 54 F. daaraan niet in de weg zou staan.

5) De rechtbank heeft de door de bank voorgedragen argumenten gevolgd en de primaire vorderingen van de bank toegewezen. Zij heeft in reconventie voor recht verklaard hetgeen de bank heeft gevorderd onder I (primair), onder II en onder IV (primair), derhalve:

- de bank kan zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening van Connection binnengekomen bedragen integraal verhalen, en wel op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid; en

- de bank kan alle andere tijdens het faillissement op de aan haar verpande vorderingen betaalde bedragen (ongeacht of zij contant aan de curator of via andere bankrekeningen op naam van de curator of van Connection zijn voldaan) van de curator opvorderen.

6) De curator heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld en een uit vijf onderdelen opgebouwd cassatiemiddel aangevoerd. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) De in deze zaak spelende kwesties zijn in de literatuur uitvoerig besproken.

Zie Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), p. 262 e.v. en Brunner-bundel (1994) p. 320 e.v. ; De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, in Vademecum ondernemingsrecht (1991), p. 147 e.v. en NJB-Kronieken, Bijlage bij afl. 33 van 23 sept. 1994, p. 21 e.v; Kortmann, Vuistloze en stille verpanding: Het zijn de kleine dingen die het doen, in Onderneming en nieuw burgerlijk recht (1991), p. 180 e.v. en in Bundel Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 149 e.v.; P.C. Voûte, Stil verpande vorderingen: inning en verhaalsuitoefening, NTBR 1993, p. 103 e.v. en 1994, p. 1 e.v.; Gispen, NTBR 1993, p. 220 e.v.; Van Hees, NTBR 1993, p. 222 e.v. en Nieuwsbrief BW 1994, p. 90 e.v.; Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 955 e.v. en NTBR 1994, p. 167; Van Schilfgaarde, noot onder HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171; Vriesendorp, AA 1994, p. 534 e.v.; Faber, in Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 163, 186-188; Rank-Berenschot, BB 1994, p. 143 en Advocatenblad 1994, p. 711 e.v.; Breken, Vennootschap en Onderneming 1994, p. 77 e.v.; Asser-Mijnssen-van Velten (1994) nrs. 131 e.v.; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (1994), nrs. 544, 549; Losbl. faill.wet, art. 57, aant. 4.

Voor een korte en heldere samenvatting van de standpunten verwijs ik naar Bertrams, NTBR 1994, p. 167 e.v. Ik kom op de verschillende standpunten voor zover nodig in het navolgende terug.

8) Het middel is als volgt opgebouwd. De onderdelen 1 en 4 zijn gericht tegen de r.o. 7.1 - 7.5 van het vonnis, waarin de rechtbank beslist dat de bank als stil pandhouder zich op tijdens het faillissement betaalde bedragen als separatist kan verhalen. Onderdeel 1 voert hiertegen aan dat aan de bank in het geheel geen verhaalsrecht toekomt; en voor het geval dit anders zou zijn stelt onderdeel 4 dat de bank geen separatist is, doch bij haar verhaal moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten als bedoeld in art. 182 F.

De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de r.o. 7.6 en 7.7, inzake de verrekenbevoegdheid met betrekking tot tijdens resp. vóór het faillissement binnengekomen betalingen.

Onderdeel 5 betreft een minder principiële kwestie.

Ik behandel de onderdelen in de hier aangegeven volgorde.

Onderdelen 1 en 4: het verhaalsrecht jegens de curator

9) Onderdeel 1 wordt m.i. terecht voorgedragen voor zover het de beslissing bestrijdt dat een stille pandhouder met betrekking tot tijdens faillissement binnenkomende betalingen de positie van separatist zou hebben. De opvatting van de rechtbank stemt overeen met die van De Liagre Böhl (zie zijn in nr. 7 eerst aangehaalde beschouwing p. 148 in verbinding met 127), Voûte, t.a.p. en Snijders/Rank- Berenschot, t.a.p.

Separatisten zijn zij die genoemd worden in de art. 57 leden 1 en 2 en 60 lid 3 (in verbinding met 182 lid 1) F. De stille pandhouder, die zijn pandrecht niet heeft meegedeeld en dus de vordering niet zelf heeft geïnd (ook niet mócht innen), behoort daartoe naar de letter niet; hij heeft immers niet zijn recht uitgeoefend (art. 57 F.) en de wet kent hem ook niet op een andere grond het recht toe het faillissement te negeren. Er is ook geen wettelijke bepaling die hem pandrecht verschaft op het geïnde; de art. 3:229 en 246 lid 3 zijn niet van toepassing.

Dat de wetsbepalingen die voorrang toekennen, met name waar het de positie van separatist betreft, restrictief moeten worden uitgelegd, blijkt uit recente rechtspraak als HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH (bodemrecht fiscus), 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK (voorrecht dat boven zekerheidseigendom gaat) en 15 april 1994, RvdW 1994, 91 (recht van retentie).

10) Welke argumenten voert de rechtbank, bij gebreke van expliciete steun in de wet, voor haar opvatting aan?

In de eerste plaats stelt zij dat niet aanvaard kan worden dat door de betaling het pandrecht teniet gaat, aangezien daardoor de in art. 57 lid 1 F. neergelegde bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir zou worden. Ik zou daartegenover willen stellen dat de in art. 57 lid 1 neergelegde bevoorrechte positie inhoudt dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Met rechtsuitoefening is blijkens het stelsel van de wet (zie met name art. 58 lid 1 en art. 182 lid 1) m.i. bedoeld: het (paraat) executeren, het te gelde maken van het voorwerp van het pandrecht. Een stille pandhouder (ik doel in deze conclusie tenzij anders aangegeven alleen op het pandrecht op vorderingen) kan zijn recht pas uitoefenen na mededeling. Een belangrijke vraag is of de stille pandhouder die mededeling nog na faillissement kan doen (zie daarover hierna nr. 16). Maar uit art. 57 kan m.i. niet worden afgeleid dat de pandhouder die ten tijde van de betaling de mededeling niet gedaan heeft (en dus zijn recht nog niet kon uitoefenen), in faillissement in dezelfde positie verkeert als de pandhouder die de mededeling wel gedaan heeft en vervolgens zelf heeft geïnd.

Bovendien meen ik dat de ook in de literatuur vaak geformuleerde stelling "dat door betaling het pandrecht tenietgaat" gemakkelijk tot verkeerde conclusies kan leiden, voor zover zij de suggestie wekt dat de pandhouder al zijn recht verloren heeft indien men hem niet een pandrecht op de opbrengst toekent. Natuurlijk gaat (tenzij de wet anders bepaalt, zoals in geval van zaaksvervanging of van een relativering als art. 3:81 lid 3 en art. 6:161 lid 3) het pandrecht als beperkt recht op een goed teniet indien dat goed, het voorwerp van het beperkte recht, teniet gaat c.q. ophoudt te bestaan. Maar het pandrecht geeft ook een verhaalsrecht (art. 3:227 BW), en dat komt na tegeldemaking van het voorwerp van het pandrecht nu juist tot gelding. Zie hierna, nr. 15.

11) Voorts beroept de rechtbank zich op het fixatiebeginsel (zie HR 31 dec. 1909, W. 8957 en 18 dec. 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G.), inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. M.i. kan men hieruit echter - voor zover in dit verband van belang - niet iets anders afleiden dan wat art. 57 lid 1 bepaalt, namelijk dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Indien de pandhouder zijn pandrecht niet heeft meegedeeld kan hij zijn recht niet uitoefenen, en dus kan hem terzake van een aan de curator verrichte betaling niet de positie (van separatist) toekomen alsof hij dat wèl had gekund. Op het fixatiebeginsel kom ik nog terug in nr. 16.

12) Tenslotte het aan de wetsgeschiedenis ontleende argument dat met de regeling van het bezitloos of stil pandrecht naar de bedoeling van de wetgever praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met zekerheidseigendom (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1197). Ik zou echter - evenals HR 14 okt. 1994, RvdW 1994, 207 (r.o. 4.3) - liever de nadruk leggen op een andere formulering op diezelfde bladzijde: de afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 zijn aldus opgezet dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeite kunnen worden gecontinueerd. Het is immers onvermijdelijk dat de wetstechnisch andere opzet tot verschillen leidt, die ook invloed hebben op het met de regelingen bereikte resultaat in juridische zin. Men denke bijv. aan de dubbele verpanding (HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt. WMK) en aan de accessoriteit van het zekerheidsrecht (HR. 18 febr. 1994, RvdW 1994, 61). Zie voorts Kortmann, in zijn in nr. 7 als eerste aangehaalde opstel.

Dat onder het oude recht, zoals de rechtbank opmerkt, de curator verplicht was ontvangen betalingen aan de zekerheidseigenaar af te dragen (HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791 en 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS) berustte op het feit dat de vordering aan de zekerheidscessionaris toebehoorde, zodat de curator in het faillissement van de zekerheidsverschaffer geen inningsbevoegdheid had. Daarentegen is een pandgever van een stil verpande vordering (c.q. de curator in zijn faillissement) vóór de mededeling met uitsluiting van de pandhouder inningsbevoegdheid, zodat thans een recht op afdracht niet meer op ongegronde verrijking van de boedel kan worden gebaseerd. Zie over het karakter van deze schuld naar oud recht verder nr. 19 (met de noot). Dit is een ander resultaat dat m.i. bij gebreke van wettelijke steun niet door het toekennen van een separatistenpositie kan worden gecompenseerd. Wel is het zaak om de hierin voor de positie van de stille pandhouder gelegen verslechtering zo beperkt mogelijk te houden, teneinde te voorkomen dat het stille pandrecht in faillissement waardeloos zou worden. In dat geval zou immers sprake zijn van een feitelijke verplichting voor pandhouders van vorderingen om vroegtijdig mededeling te doen, en dus van een wijziging van financieringspatronen als in de parlementaire geschiedenis bedoeld. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 764 en Inv. Boek 3, p. 1337: de stille pandhouder dient niet onnodig tot mededeling te worden genoopt.

13) Dit laatste gezichtspunt is voor mij beslissend waar het gaat om de uitleg van het wettelijke systeem, waar dat in redelijkheid verschillende oplossingen toelaat. Ik doel hierbij in de eerste plaats op de vraag of de pandhouder al dan niet een verhaalsrecht op de betaalde bedragen heeft; ten tweede op de vraag of hij na faillissement alsnog de bevoegdheid heeft om de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling te doen; en ten derde op de vraag of hij de door de rechtbank aanvaarde bevoegdheid tot verrekening heeft. Deze drie vragen beantwoord ik bevestigend.

14) Wat de eerste vraag betreft, zou ik het ook in onderdeel 1 besloten, door Van Hees, Van Schilfgaarde en Faber (zie de in nr. 7 aangehaalde publikaties) verdedigde standpunt willen verwerpen dat de stille pandhouder geen enkel recht zou hebben op de tijdens faillissement binnengekomen betalingen.

Enerzijds pleegt voor dat standpunt te worden aangevoerd dat door betaling "het pandrecht tenietgaat", maar dat dit argument ontoereikend is, vermeldde ik reeds in nr. 10 hierboven.

Anderzijds wordt wel gesteld dat de pandhouder geen recht op het betaalde kan doen gelden, omdat hij dat ook niet kan wanneer buiten faillissement aan de pandgever wordt betaald. Maar dat miskent de wijziging die door het faillissement is ingetreden. Buiten faillissement laat de pandhouder de opbrengst van de vorderingen in handen van de pandgever, omdat deze daardoor in staat wordt gesteld tot verdere bedrijfsuitoefening die weer tot het ontstaan van nieuwe, onder het pandrecht vallende vorderingen leidt. Door het faillissement wordt deze situatie wezenlijk veranderd: het vermogen valt nu onder een algemeen beslag dat in beginsel tot liquidatie van de onderneming leidt, en waardoor de normale bedrijfsactiviteiten in elk geval zodanig worden verstoord dat het redelijk is dat de door zekerheden gedekte crediteuren, waaronder de (stille) pandhouders, tot verhaalsuitoefening overgaan. Zie Mon. Nieuw BW B 12a (Molenaar), nr. 27, Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 959/960.

15) In plaats daarvan zou ik willen aannemen, zoals onderdeel 4 betoogt en in de literatuur is verdedigd door o.m. Reehuis, Bertrams en Asser-Mijnssen-Van Velten (zie nr. 7), dat het geïnde geldt als opbrengst in de zin van art. 180 lid 2 F., zodat de pandhouder zich daarop overeenkomstig zijn voorrang kan verhalen. Dit kan hij echter niet buiten de boedel om, zodat hij moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. Hij verkeert in dit opzicht dan ook naar mijn mening in dezelfde positie als de pand- of hypotheekhouders die hun positie van separatist op grond van het in art. 58 F. bepaalde verliezen en als de geprivilegieerde schuldeisers als bedoeld in art. 57 lid 3 in verbinding met art. 182 lid 3 F. (vgl. HR 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK).

16) Wat de tweede sub 13 gestelde vraag betreft meen ik, zoals gezegd, dat de stille pandhouder de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling ook nog tijdens faillissement kan doen. Dit is geen spectaculaire bevinding, want het wordt algemeen door de sub 7 geciteerde schrijvers, alsmede bijv. door Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud, 1991, nr. 6.6.5, aangenomen en het wordt in de onderhavige zaak niet betwist. Niettemin is het fixatiebeginsel (zie nr. 11) toch wel reden om er even bij stil te staan. Die mededeling betekent immers, indien mijn hierboven verdedigde opvatting juist is (en a fortiori indien de in nr. 14 verworpen opvatting volgens het oordeel van Uw Raad toch de voorkeur zou verdienen) dat de pandhouder zijn positie ten opzichte van alle crediteuren die geen separatisten zijn, versterkt: hij weet zich immers na aanvang van het faillissement alsnog tot separatist te maken en zich aldus aan de omslag van de algemene faillissementskosten te onttrekken.

Opmerking verdient in dit verband dat in het sub 11 genoemde arrest van 1909 de pandhouder juist niet in staat werd geacht na faillissement alsnog geldig de mededeling inzake de verpanding te doen. Maar het verschil is dat die mededeling naar oud recht constitutief was voor het pandrecht (art. 1199 oud), terwijl de huidige stille pandhouder reeds een geldig pandrecht heeft en de mededeling "slechts" is vereist ter verkrijging van de inningsbevoegdheid. Art. 57 lid 1 biedt hier voldoende wettelijke steun om de pandhouder nog tot mededeling bevoegd te achten. Zou men dat niet aanvaarden, dan zou het stille pandrecht voor de preferente crediteur een ernstige verzwakking opleveren ten opzichte van de vroegere zekerheidseigendom, hetgeen in strijd zou zijn met de in nr. 12 vermelde bedoeling van de wetgever.

Ook in het arrest van 1987 werd het fixatiebeginsel trouwens gehanteerd om een zakenrechtelijke verschuiving te blokkeren: de zekerheidseigenaar, die ten achter stond bij een geprivilegieerde schuldeiser, kon na faillissement die achterstand niet - door de goederen onder zich te nemen - in een voorsprong omzetten. Denkelijk is dit een aanwijzing dat het beginsel zich bij uitstek manifesteert om zakenrechtelijke verschuivingen te voorkomen, althans voor zover de wet of het wetssysteem niet tot een andere uitkomst leidt. Zie Kortmann, AA 1988, p. 472 e.v. en HR 20 febr. 1928, NJ 1928, 621. Of dat er omgekeerd toe moet leiden dat een na faillissementsdatum gedane mededeling (of feitelijke machtsverkrijging als bedoeld in art. 3:237 lid 3) nimmer tot een zakenrechtelijke verschuiving kan leiden (zie Kortmann, p. 181, Verschoof, het nieuwe faillissementsrecht (1991), p. 38, Asser-Mijnssen-van Velten, nrs. 120 en 135) moge ik hier in het midden laten.

Ik merk in dit verband tenslotte op dat de bevoegdheid van de pandhouder om tijdens het faillissement tot mededeling over te gaan, een extra argument oplevert tegen de in nr. 14 verworpen opvatting: in die opvatting zou de pandhouder nog na de faillietverklaring de sprong kunnen maken van niets (geen enkel recht op na die datum te innen bedragen) tot alles (separatist met betrekking tot na de mededeling te innen bedragen), terwijl de sprong in mijn opvatting die is van crediteur voorzien van voorrang (in de rang van pandrecht) tot separatist. Anderzijds past die bevoegdheid onmiskenbaar het best bij de door de rechtbank aanvaarde opvatting, omdat in die leer door de mededeling niets verandert (behalve dat de pandhouder zelf inningsbevoegd wordt). Overigens leidt ook dat tot een eigenaardig resultaat: zou de pandhouder de inning inderdaad rustig aan de curator kunnen overlaten, zonder daarvoor enigerlei vergoeding verschuldigd te worden?

Onderdelen 2 en 3: de bevoegdheid tot verrekening

17) Wat de derde in nr. 13 aangestipte vraag betreft - en ik kom thans toe aan onderdeel 2 - meen ik dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de stille pandhouder, die tevens de bank is bij wie de gefailleerde pandgever een rekening bestemd voor girale betalingen aanhield, zich ten aanzien van op die rekening gestorte betalingen op verrekening mag beroepen. Ik acht de redenering van de rechtbank in r.o. 7.6 juist. Evenzo o.m. Voûte, Bertrams, Reehuis, Asser-Mijnssen-Van Velten; ontkennend Van Hees, Gispen en Faber (zie voor de vindplaatsen nr. 7). De beslissing van HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 (r.o. 3.9), gegeven voor zekerheidsoverdracht:

"Uitgaande van die overdracht heeft het hof terecht geoordeeld dat de bank zich op de vorderingen kon verhalen en dat zij dat ook door verrekening kon effectueren"

zou ik ook op stille verpanding van toepassing willen achten. Evenzo van de vermelde schrijvers Bertrams, Reehuis, Mijnssen en ("anticiperend") Van der Grinten, noot NJ 1988, 104. Art. 53 F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 10 jan. 1975, NJ 1976, 249; 27 jan. 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS; 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. P.v.S.) bieden hiervoor voldoende ruimte, zodat ik met inachtneming van de bedoeling van de wetgever (zie nr. 12) die uitleg in het voordeel van de pandhouder zou willen doen uitvallen.

18) Bij het voorgaande wil ik nog twee, ten dele samenhangende kwesties aansnijden. De eerste betreft het betoog van Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest van 29 jan. 1993, NJ 1994, 171, die - in het voetspoor van Winter en Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v. - betwist dat de beslissing van de Hoge Raad betrekking had op 53 F. Dit betoog acht ik niet overtuigend. Het cassatiemiddel, de conclusie van A-G Koopmans en de Hoge Raad stellen dit artikel uitdrukkelijk aan de orde. De gehele discussie stond in het teken van de vraag of de bank, zekerheidseigenares van de vorderingen, de daarop (na het faillissement) betaalde en via de bij haar aangehouden rekening binnengekomen bedragen kon verrekenen met haar vordering uit kredietverlening jegens de gefailleerde Castricum; nauwkeuriger gezegd: of zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen aan de curator met haar vordering uit kredietverlening kon verrekenen. Van het antwoord op die vraag was de uitkomst van de door de bank ingestelde vordering tot verklaring van recht afhankelijk. Weliswaar bevonden de desbetreffende bedragen zich niet meer onder de bank, omdat zij doorbetaald waren naar de G-rekening van een andere B.V., die het geld ten laste van haar gewone rekening had overgemaakt naar de faillissementsrekening van Castricum. Om die reden had de curator het geld derhalve onder zich. Maar, zoals ook Van Schilfgaarde (noot 7) opmerkt, deze complicatie heeft in cassatie (en trouwens ook eerder in de procedure, voorzover kenbaar uit de NJ) geen rol gespeeld. Zij verklaart m.i. echter wel waarom de verzochte verklaring van recht niet rechtstreeks op verrekening was gericht, maar aldus was ingericht "dat de bank gerechtigd was deze betalingen in mindering te brengen op haar vorderingen op Castricum...". De vraag óf zij dat mocht was in het debat van partijen van het antwoord op de voormelde verrekeningsvraag afhankelijk gesteld. Voor de beslissing van dit debat speelde een - buiten art. 53 omgaande - verrekening van of met boedelschulden dus geen rol.

Dat wil overigens niet zeggen dat het door Winter en Wezeman aangestipte punt in het kader van de verrekeningsproblematiek geen rol zou kunnen spelen. Daarover zal ik hierna bij de behandeling van de tweede kwestie nog iets zeggen.

19) Die tweede kwestie is de volgende. Ik merkte hierboven op dat ik de beslissing van het arrest van 29 jan. 1993 zou willen transponeren op het stille pandrecht. Een denkbare tegenwerping is nu deze. De zekerheidseigenaar waarvan in het G-rekening-arrest sprake was, kon zich door verrekening voor het volle bedrag van de hem tot zekerheid verschafte vorderingen verhalen, hetgeen correspondeert met het feit dat hij ook volledig verhaal kon nemen (immers afdracht van de curator kon vorderen) indien de vorderingen aan de curator waren voldaan. Hiermee zou - indien mijn in nr. 15 verdedigde opvatting zou worden aanvaard - in de pas lopen het "verrekeningsverhaal" van de stille pandhouder op dezelfde wijze beperkt te achten als zijn verhaal op de opbrengst van vorderingen die aan de curator worden betaald, zodat hij in beide gevallen zou moeten bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. In deze opvatting zou weliswaar een verschil tussen zekerheidseigendom en stil pand ontstaan, maar wel een volledige parallellie in de verhaalsuitoefening zijn bereikt.

Als dogmatisch argument ten gunste van het maken van dit verschil zou kunnen worden aangevoerd dat de betalende schuldenaar weliswaar vroeger evenmin als nu het geval is behoefde te weten dat aan de bank een stil zekerheidsrecht (zekerheidseigendom dan wel stil pandrecht) op de vordering toekwam, maar dat de bank bij wie de betaling binnenkomt vroeger toch in elk geval gerechtigde tot de vordering en inningsbevoegd was, en nu niet meer. Zou men verrekening door de zekerheidseigenaar conform art. 53 niet toelaten, dan zou hij de ontvangen bedragen aan de curator moeten afdragen; maar dan zou hij hen onmiddellijk daarna weer van de curator kunnen terugvorderen op grond van de in nr. 12 besproken praktijk onder het oude recht dat de zekerheidseigenaar integrale afdracht kon vorderen van hetgeen op zijn vorderingen aan de curator wordt betaald. In een dergelijk geval dient de curator geen afgifte kunnen vorderen, want dolo agit qui petit quod statim redditurus est. In dit soort gevallen heeft de Hoge Raad de bevoegdheid tot verrekening aangenomen; zie Asser-Hartkamp I nr. 536. Past men die gedachte hier toe, dan is inderdaad sprake van verrekening met een boedelschuld, zoals de voormelde schrijvers hebben betoogd: de bank behoeft niet af te dragen aan de curator, want daardoor zou voor de curator een (boedel)schuld tot teruggave ontstaan; de bank kan haar verplichting tot afdracht verrekenen met de - op het ogenblik van die afdracht ontstaande - boedelvordering.1.

Vloeit hieruit nu "logisch” voort dat voor stil pandrecht anders moet worden beslist dan voor zekerheidseigendom? Ik zou menen van niet, omdat de beslissing over art. 53 F. niet afhankelijk is van de zojuist genoemde redenering. Het beslissingsproces inzake art. 53 verloopt langs andere lijnen. Ik lees het arrest van 1993 zo, dat de verrekening op grond van art. 53 werd toegelaten omdat er a) tussen de bank en de pandgever niet alleen een rekeningcourant-verhouding bestond, maar óók een overeenkomst strekkende tot zekerheidsverschaffing welke nadien is uitgevoerd, b) de betalingen aan de bank met die laatste rechtsverhouding in verband kunnen worden gedacht (ook al kent de betalende schuldenaar dat verband niet), en c) de bank zich op grond van zijn zekerheidsrecht op het geïnde kan verhalen. Dit alles geldt bij stil pandrecht ook. Daarom zou ik, gelet op mijn eerder geformuleerde uitgangspunt, ook bij pandrecht voor deze oplossing willen kiezen.

Een cassatietechnische bespiegeling tot slot. Het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad bij het geven van zijn beslissing van 1993 mede aan de consequenties voor het bezitloze pandrecht heeft gedacht. Indien de Hoge Raad op dit punt voor pandrecht een andere oplossing had willen aanvaarden dan voor zekerheidseigendom, had het voor de hand gelegen om niet de weg van art. 53 te volgen, maar de andere, zojuist geschetste weg. De Hoge Raad had dan het door de curator voorgestelde middelonderdeel (dat zich tegen de toepassing van art. 53 keerde) gegrond kunnen verklaren, maar de beslissing van het hof in stand kunnen laten door (ambtshalve) de andere grondslag voor verrekening te accepteren. Maar ik realiseer mij dat een argument e silentio slechts van beperkte betekenis is.

20) Om deze redenen acht ik onderdeel 2 tevergeefs voorgedragen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, want er is uiteraard geen reden om de voor verrekening tijdens faillissement aanvaarde oplossing niet eveneens toe te passen op de verrekening vóór faillissement. Art. 54 F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. en 7 okt. 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV) staan aan die verrekening dus niet aan in de weg.

21) Al met al lijkt mij de schade voor de stille pandhouder in een faillissementssituatie beperkt. Hij heeft geen schade voor zover de betalingen via een bij hem aangehouden rekening lopen, en evenmin voor zover hij na faillissement de mededeling aan de debiteuren doet. Slechts ten aanzien van na het faillissement en vóór de mededeling bij de curator binnengekomen (of aan deze door andere banken bij wie de gefailleerde rekeningen aanhield, afgedragen) betalingen wordt zijn positie in zoverre verslechterd dat hij zijn hoedanigheid van separatist moet inruilen voor die van crediteur met weliswaar hoge voorrang, die evenwel op de uitdelingslijst moet wachten en in de omslag van de algemene faillissementskosten moet bijdragen. Deze laatste verslechtering moet m.i. worden aanvaard, omdat ik geen mogelijkheid zie om zonder wettelijke steun een separatistenpositie aan te nemen. Ten aanzien van de overige geschilpunten biedt het wettelijk stelsel voldoende ruimte om, met inachtneming van de bedoeling van de wetgever, de voor de pandhouder gunstigste oplossing te kiezen, zodat ik de verwachting koester dat het bestaande financieringspatroon waar het stil pandrecht op vorderingen betreft zonder moeite kan worden gecontinueerd.

22) Onderdeel 5 mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft blijkens r.o. 7.8 geen uitspraak behoeven te doen over de overige stellingen van partijen. Tot die overige stellingen behoorde het subsidiare verweer van de bank, weergegeven in r.o. 4.1.5, dat de curator zich niet te goeder trouw kan beroepen op het feit dat een aantal debiteuren heeft betaald voordat de bank tot het doen van mededeling is overgegaan, omdat de bank in een gesprek op 19 november 1992 (zie r.o. 2 sub i) met de curator heeft afgesproken dat voorlopig nog geen mededeling zou worden gedaan. De curator heeft daartegen ingebracht dat het achterwege laten van de mededeling niet in overleg met hem is gebeurd. Gelet op de genoemde r.o. 7.8 is het niet aannemelijk dat de rechtbank in r.o. 7.5 ten aanzien van die vraag een beslissing heeft willen geven. De rechtbank heeft kennelijk alleen een beslissing willen geven betreffende het recht van parate executie van de bank; deze beslissing dient in verband te worden gebracht met haar opvatting dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement ontvangen betalingen.

23) Maar ook indien de rechtbank wel de door het onderdeel bestreden beslissing zou hebben gegeven faalt de klacht, en wel bij gebrek aan belang. Immers, in de door mij verdedigde opvatting, volgens welke aan de bank het recht op verrekening toekomt, is het subsidiaire verweer van de bank niet meer van belang, aangezien dat recht alle bij haar binnengekomen bedragen betreft; derhalve kan zij reeds op deze grond de vordering tot afgifte van de curator pareren, en heeft zij daartoe niet een beroep op rechtsverwerking van node.

24) Het hiervoor betoogde mondt uit in de conclusie dat de rechtbank de vordering in conventie terecht heeft afgewezen en dat de in reconventie gegeven verklaringen voor recht onder I en III juist zijn, terwijl de verklaring onder II onjuist is en dus had moeten worden geweigerd. Het bestreden vonnis moet alleen in zoverre worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, aangezien het subsidiare verweer van de bank om de zojuist vermelde reden niet meer aan de orde komt.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch alleen zover het de in reconventie onder II gegeven verklaring van recht betreft.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 16‑12‑1994

Het precieze karakter van deze boedelschuld is overigens niet geheel duidelijk. In HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS is beslist dat zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Of hierop een uitzondering moet worden worden gemaakt voor een schuld uit onverschuldigde betaling, waardoor de boedel is gebaat, is betwist: zie de in de noot van Van Schilfgaarde (sub 2) aangehaalde literatuur en rechtspraak. Het daar genoemde rechtbankvonnis alsmede Wachter, Verschoof en Van Schilfgaarde zelf nemen die uitzondering niet aan. Volgt men deze opvatting, dan staat de vordering van de zekerheidscessionaris achter bij de kosten van executie (waaronder het salaris van de curator) en bij boedelschulden waaraan een preferentie is verbonden. Ook dan blijft de positie van de zekerheidscessionaris als boedelschuldeiser sterker dan die van de bezitloze pandhouder, zoals in deze conclusie verdedigd, maar het verschil is dan niet onaanzienlijk verkleind.