Rb. Arnhem, 07-07-2010, nr. 183867 / HA ZA 09-696

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten gaat het in deze zaak zakelijk weergegeven om het volgende. [gefailleerde] is van 1 januari 2002 tot en met 1 mei 2005 vennoot geweest van de vof [Z]. Zijn beide ouders waren de medevennoten. De vof exploiteerde twee winkels in [woonplaats], één aan de [adres 1] 80–82 en één aan de [adres b] 40. In oktober 2002 heeft de bank de vof een kredietfaciliteit verstrekt van € 425.000,- bestaande uit een rentevastlening van € 300.000,-- en een rekening-courant krediet van € 125.000,--. Daartegenover heeft de bank de onder 2.2 vermelde zekerheden bedongen. De vof is per 1 mei 2005 ontbonden en in verband daarmee is de rentevastlening aan [gefailleerde] toebedeeld. Er is een nieuwe kredietovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 395.000,-- met de bank als kredietgever en [gefailleerde] en zijn beide ouders als vennoten van de (nieuw opgerichte) vof [Y] als kredietnemers, in verband waarmee de bank de onder 2.3 vermelde zekerheden heeft bedongen. In december 2005 heeft [gefailleerde] de (aan de bank verpachte) levensverzekering afgekocht voor een bedrag van € 45.911,25. Volgens zijn tijdens het verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van de curator op 6 maart 2008 afgelegde verklaring ging het niet goed met de winkel, en datzelfde heeft zijn moeder verklaard tegenover de rechter-commissaris. Bij brief van 25 januari 2005 heeft de bank vervolgens het krediet opgezegd, waarna [gefailleerde] in de maanden januari tot begin juni 2006 zijn bestaande winkelvoorraad in overleg met de bank is gaan (uit) verkopen. De verkoopopbrengsten werden bijgeschreven op de bankrekening van [gefailleerde], deels door middel van pinbetalingen van klanten en deels door middel van kasstortingen. Omstreeks 2 mei 2006 heeft de Belastingdienst Rivierenland aangekondigd beslag onder [gefailleerde] te willen gaan leggen in verband met een belastingschuld van € 39.949,-- inclusief kosten, en daarvan heeft [gefailleerde] de bank op 9 mei 2006 op de hoogte gesteld. Op 30 mei 2006 is de bank overgegaan tot verrekening van de rentevastlening van € 300.000,-- met het saldo van de bankrekening van [gefailleerde] van € 121.461,64 positief, hetgeen resulteerde in een negatief saldo van € 181.111,23. Nadat [gefailleerde] bij vonnis van 7 juni 2006 op eigen verzoek in staat van faillissement is verklaard, heeft overleg plaatsgevonden tussen de (toenmalige) curator mr. Feenstra en de bank. Dat overleg heeft geresulteerd in de onder 2.12 vermelde afspraak waarbij, kort samengevat, de resterende voorraad van [gefailleerde] zou worden verkocht, de opbrengst daarvan zou worden gestort op de bankrekening van [gefailleerde] en aan de curator een boedelbijdrage van 20% over de opbrengst zou worden betaald na correctie van de inkoopwaarde. Uit dien hoofde heeft de bank mr. Feenstra op 9 oktober 2006 een afrekening gestuurd en heeft zij, na zijn akkoordbevinding, een boedelbijdrage van € 32.868,73 betaald. De curator heeft de bank vervolgens bij brief van 15 juli 2008 aansprakelijk gesteld en stelt in deze procedure primair dat de verrekening door de bank op 30 mei 2006 in strijd is met artikel 54 Fw, als gevolg waarvan de bank het in verrekening gebrachte positief saldo van de bankrekening van [gefailleerde] van € 121.461,64 aan de boedel dient terug te betalen.

Het meest verstrekkende verweer dat de bank tegen de primaire vordering van de curator aanvoert is de stelling dat de curator haar recht om de bank aan te spreken ter zake van de wijze waarop zij zich op de verkoopopbrengst van de winkelvoorraad heeft verhaald heeft verwerkt, waartoe de bank een beroep doet op artikel 6:89 BW. Zij voert in dat verband aan dat mr. Feenstra bij zijn aantreden duidelijk te kennen heeft gegeven in te stemmen met de reeds vóór het faillissement ingezette opheffingsuitverkoop en de wijze waarop de bank zich op de verkoopopbrengst van de in haar visie aan haar verpande winkelvoorraad had verhaald, en hij heeft er zelfs voor gekozen om de (opheffings)verkoop en de wijze waarop de bank zich op de opbrengst verhaalde tijdens het faillissement voort te zetten. Daardoor is bij de bank het vertrouwen ontstaan dat zij niet meer zou worden aangesproken ter zake van de wijze waarop zij zich op de aan haar verpande winkelvoorraad heeft verhaald, en dat geldt temeer nu de curator meer dan twee jaar heeft stilgezeten en derhalve niet binnen ‘bekwame tijd’ heeft geklaagd, zoals artikel 6:89 BW voorschrijft.

Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dat niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld ziet artikel 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming (vgl. HR 23 maart 2007, NJ 2007,176). Het beroep van de bank op artikel 6:89 BW ziet er aan voorbij dat de primaire en de subsidiaire vorderingen van de curator niet feitelijk zijn gegrond op een ondeugdelijke nakoming door de bank van de met mr. Feenstra medio juni 2006 gemaakte, onder 2.12 vermelde, afspraken tot verkoop van de winkelvoorraad van [gefailleerde], maar op de stelling dat de bank, wat de primaire vordering betreft, op 30 mei 2006 ten onrechte en in strijd met artikel 54 Fw heeft verrekend respectievelijk, wat de subsidiaire vordering betreft, jegens de (gezamenlijke) schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld op de onder 55. in de dagvaarding geschetste wijze. Reeds daarom kan een beroep op artikel 6:89 BW de bank niet baten.

Ook de stelling (conclusie van antwoord sub 4.6) dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curator de bank thans aanspreekt tot betaling, kan niet slagen, reeds omdat de bank — op wie in zoverre op grond van artikel 150 Rv ter zake van dit bevrijdende verweer de stelplicht en bewijslast rust — tegenover het bij repliek door de curator gemotiveerd gevoerde verweer (conclusie van repliek sub 20 e.v.) onvoldoende heeft aangevoerd dat die gevolgtrekking kan rechtvaardigen. Het betoog dat het stilzitten van de curator de bewijspositie van de bank in onaanvaardbare mate heeft ondermijnd omdat zij niet meer beschikt over interne stukken zoals memo's en gespreksverslagen rechtvaardigt die conclusie in ieder geval niet. Door de bank is niet concreet inzichtelijk gemaakt op welke memo's en gespreksverslagen zij precies doelt noch in welk opzicht nu juist die interne stukken de ‘bewijspositie’ van de bank op onaanvaardbare wijze aantasten.

In de context van het betoog van de bank rijst nog wel de vraag hoe nu precies de door haar met mr. Feenstra medio juni 2006 (onder 2.12 weergegeven) gemaakte afspraken moeten worden uitgelegd en wat daarvan de gevolgen zijn voor de onderhavige vorderingen van de curator. Daarbij komt het aan op de zin die partijen — de bank en mr. Feenstra — daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband wordt het volgende overwogen.

[gefailleerde] is bij vonnis van deze rechtbank van 7 juni 2006 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Feenstra tot curator. Op of omstreeks diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mr. Feenstra en (vertegenwoordigers van) de bank, waaronder de heer [medewerker]. Tussen mr. Feenstra en de bank zijn vervolgens de afspraken gemaakt die zijn neergelegd in de onder 2.12 weergegeven brief van de bank van 15 juni 2006. Die afspraken hielden, voor zover van belang, in dat de aan de bank verpande winkelvoorraad vanuit het winkelpand van [gefailleerde] zou worden verkocht, dat de opbrengst daarvan zou worden gestort dan wel per pinbetaling zou worden voldaan op de bankrekening van [gefailleerde] en dat de bank over de opbrengst van de voorraad na correctie van de inkoopwaarde een boedelbijdrage van 20% zou voldoen. Op grond van die, door mr. Feenstra zonder voorbehoud voor akkoord getekende, schriftelijke afspraken heeft de bank er redelijkerwijs van mogen uitgaan dat mr. Feenstra de verpanding van de voorraad aan de bank heeft aanvaard en dat hij, vanaf de datum van de gemaakte afspraken, ook instemde met een afwijkende verkoop van de verpande winkelvoorraad op de voet van artikel 3:251 lid 2 BW, aan welke aanvaarding ook de opvolgend curator gebonden moet worden geacht. Daaraan doet niet af dat mr. Feenstra kennelijk de zinsnede ‘hetgeen door u wordt erkend’ (volgend op de zinsnede ‘De voorraad is verpand aan de bank’) heeft doorgehaald omdat de bank er bij gebreke van enige toelichting daarop nog niet van uit hoefde te gaan dat de curator de verpanding aan de bank niet aanvaardde. Dat zou alleen anders zijn als de curator daarnaast ook de zinsnede ‘De voorraad is verpand aan de bank’ zou hebben doorgehaald en/of uitdrukkelijk zou hebben vermeld dat hij vooralsnog de juistheid van het standpunt van de bank omtrent de verpanding van de voorraad niet kon erkennen. Dat is niet gebeurd en het lijkt ook niet goed voorstelbaar dat in dat geval een regeling als de onderhavige, die immers berust op een aanvaarding van het pandrecht van de bank, tot stand zou zijn gekomen. Dat impliceert dat, nu de overeenkomst tussen de bank en mr. Feenstra volledig is uitgevoerd (de bank heeft de curator een boedelbijdrage betaald van € 32.868,73) en nimmer is ontbonden of vernietigd, de curator de geldigheid van het pandrecht van de bank op de winkelvoorraad en de met mr. Feenstra overeengekomen verkoop op de voet van artikel 3:251 lid 2 BW niet meer ter discussie kan stellen.

De bank heeft daarnaast nog aangevoerd (conclusie van antwoord sub 4.4) dat mr. Feenstra bij zijn aantreden ook duidelijk te kennen heeft gegeven in te stemmen met de reeds vóór het faillissement ingezette opheffingsuitverkoop en de wijze waarop de bank zich op de verkoopopbrengst van de aan haar verpande winkelvoorraad had verhaald. Op grond daarvan stelt de bank zich op het standpunt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat zij niet door de (opvolgend) curator zou worden aangesproken ter zake van de wijze waarop zij zich op de aan haar verpande winkelvoorraad heeft verhaald. Dat mr. Feenstra duidelijk te kennen heeft gegeven in te stemmen met de reeds vóór het faillissement ingezette opheffingsverkoop (ex artikel 3:251 lid 2 BW) en de wijze waarop de bank zich op de verkoopopbrengst van de aan haar verpande winkelvoorraad had verhaald (door middel van verrekening op 30 mei 2006) is betwist door de curator en vindt geen enkele steun in de tekst van de onder 2.12 vermelde afspraken en daaraan heeft de bank dan ook niet het door haar gestelde vertrouwen kunnen ontlenen. Van een duidelijke instemming van mr. Feenstra blijkt evenmin uit de bij conclusie van dupliek als productie 16 door de bank overgelegde schriftelijke verklaring van 29 januari 2010 van haar medewerker [medewerker] (hierna: [medewerker]), die alleen verklaart dat de bank in het onderhoud met mr. Feenstra haar positie aangaande [gefailleerde] heeft kenbaar gemaakt, ‘waaronder de reeds opgezegde kredietfaciliteit, de wijze waarop reeds de executieverkoop van de voorraden was ingezet en dat de opbrengst van onze goederen bij ons als pandhouder werden afgestort’. Dat de bank mr. Feenstra ook heeft geïnformeerd omtrent de verrekening op 30 mei 2006 blijkt niet uit de verklaring van [medewerker], noch zijn overige feiten gesteld waaruit volgt dat mr. Feenstra daarvan op de hoogte was. In ieder geval volgt uit de enkele stelling van de bank dat de curator al op 7 juni 2006 wist dat de aan haar verpande voorraden sinds januari van dat jaar door middel van een opheffingsuitverkoop werden verkocht vanuit de winkel van [gefailleerde] nog niet dat de bank er op heeft mogen vertrouwen dat de curator (ook) instemde met ‘de wijze waarop de bank voorafgaand aan het faillissement haar pandrecht aan het uitwinnen was’, de verrekening op 30 mei 2006 daaronder begrepen. In het verlengde hiervan resteert dan de vraag of de bank uit de omstandigheid dat mr. Feenstra tijdens het gesprek op 7 juni 2006 niet heeft geprotesteerd tegen de manier waarop de bank en [gefailleerde] de opheffingsuitverkoop van de verpande winkelvoorraad hadden vormgegeven het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zij door de opvolgend curator niet meer zou worden aangesproken ‘ter zake van de wijze waarop zij zich op de verpande winkelvoorraad heeft verhaald’ (conclusie van dupliek sub 10). Dat mocht zij naar het oordeel van de rechtbank niet, gelet op de omstandigheid dat (zoals hiervoor is overwogen) geen feiten zijn aangevoerd waaruit blijkt dat mr. Feenstra ook van de verrekening op 30 mei 2006 op de hoogte was en in aanmerking genomen dat de bank zich diende te realiseren dat er enige tijd over heen pleegt te gaan alvorens de curator zich aan de hand van de beschikbare informatie een goed beeld heeft kunnen vormen ter zake van de verhaalspositie van de bank. Dat impliceert dat de bank ook aan het enkele niet-protesteren van de curator op of omstreeks 7 juni 2006 niet het door haar gestelde vertrouwen heeft kunnen ontlenen.

Het primaire verweer van de bank (rechtsverwerking) faalt derhalve.

De primaire vordering berust op de stelling dat de bank op 30 mei 2006 in strijd met artikel 54 Fw heeft verrekend. Op grond van die bepaling is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming van die vordering of schuld niet te goeder trouw is. De bepaling beoogt misbruik van verrekening door het overnemen van een vordering of schuld door de schuldeiser in het zicht van het faillissement van de schuldenaar tegen te gaan. In beginsel rust op de curator de last de feiten te stellen en — ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting — te bewijzen dat de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Daarvan is sprake indien de schuldeiser wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. In verband hiermee heeft de curator het volgende aangevoerd.

In de periode januari 2006 tot en met 7 juni 2007 hebben de klanten van [gefailleerde] de koopprijs van de door hen gekochte artikelen voldaan per pin, per creditcard of in contanten. De pin- en creditcardbetalingen werden rechtstreeks op de bankrekening van [gefailleerde] bijgeschreven en de contanten werden op een later moment door [gefailleerde] zelf op zijn eigen bankrekening gestort. Door betaling van deze koopsommen op de bankrekening van [gefailleerde] werd de bank de schuldenaar van [gefailleerde]. Zij heeft volgens de curator aldus een schuld (aan [gefailleerde]) overgenomen in de zin van artikel 54 Fw. Op het moment dat de bank zich als gevolg van deze crediteringen van de bankrekening van [gefailleerde] tot schuldenaar maakte wist zij dat [gefailleerde] in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten (conclusie van antwoord sub 27 e.v.). De curator heeft daar verder nog aan toegevoegd dat de bank als pandhouder geen recht van parate executie toekwam omdat [gefailleerde] ter zake van zijn betalingsverplichtingen uit de met de bank gesloten kredietovereenkomst niet in verzuim verkeerde zodat de bank niet bevoegd was tot uitwinning van het pandrecht (conclusie van antwoord sub 33 – 45). Zij heeft verder aangevoerd dat een reguliere verkoop van de verpande goederen — zoals in dit geval- de oorspronkelijk pandhouder geen voorrecht geeft op de opbrengst (conclusie van antwoord sub 46 – 47). De curator heeft deze stellingen verder uitgewerkt in de conclusie van repliek (sub 29–30: de vorderingen van de bank waren niet opeisbaar; sub 31–39: er was geen sprake van geen verzuim; sub 40 e.v.: geen (afwijkende wijze van) verkoop als bedoeld in artikel 3:251 BW). Volgens de curator is de verkoopopbrengst niet aan te merken als een executieopbrengst waarop de bank zich met voorrang mocht verhalen, diende de opbrengst conform de rangorde onder alle schuldeisers te worden verdeeld en is als gevolg van de verrekening ten onrechte een verstoring opgetreden (conclusie van repliek sub 57).

De rechtbank vindt aanleiding eerst de vraag te beantwoorden of de bank in de periode van januari 2006 tot 30 mei 2006 (de datum waarop de bank de onder 2.9 vermelde verrekening heeft toegepast) een schuld aan [gefailleerde] heeft overgenomen in de in artikel 54 Fw bedoelde zin. In dat verband heeft de curator onder overlegging van de bankafschriften van [gefailleerde] over de periode januari 2006 tot 8 juni 2006 (productie 21 bij conclusie van repliek) gesteld dat in totaal in die periode een bedrag van € 316.801,78 door derden is bijgeschreven op de bankrekening van [gefailleerde], dat van een bedrag van € 56.700,-- daarvan niet kan worden vastgesteld door wie deze betalingen zijn gedaan omdat slechts wordt vermeld ‘storting’(conclusie van repliek sub 58), en dat van alle andere bijschrijvingen ad € 284.801,44 de curator wel kan vaststellen welke debiteur zijn schuld heeft voldaan door creditering van het bedrag op de bankrekening van [gefailleerde] (conclusie van repliek sub 60). Voor die bijschrijvingen geldt dan, aldus de curator, dat sprake is van een schuldoverneming door de bank in de zin van artikel 54 Fw. De bank betwist gemotiveerd de juistheid van de door de curator bij conclusie van repliek sub 58 gepresenteerde berekening. Daarbij wijst zij er terecht op dat het onder 4.9 vermelde uitgangspunt meebrengt dat het op de weg van de curator ligt concreet en onderbouwd te stellen welke betalingen door derden op de bankrekening van [gefailleerde] in de relevante periode zijn gedaan. Terecht betwist de bank echter niet dat er in de relevante periode door derden betalingen op de bankrekening van [gefailleerde] zijn gedaan (al kan bij gebreke van een concrete specificatie daarvan door de curator thans (nog) niet precies worden vastgesteld om welke bedragen het daarbij gaat en wanneer die derden die betalingen precies hebben gedaan). In zoverre geldt dan dat in de relevante periode debiteuren van [gefailleerde] hun (aankoop)schuld aan hem hebben voldaan door storting op diens rekening, waarna de bank als gevolg van deze creditering tot debiteur van [gefailleerde] werd, zodat sprake is van schuldoverneming door de bank in de zin van artikel 54 Fw.

De kernvraag is dan of de bank ten tijde van de creditering van de bankrekening van haar cliënt te goeder trouw was. Indien dat niet het geval is — zoals de curator stelt en de bank betwist — kan de bank zich niet op verrekening beroepen.

In dat verband heeft de curator primair gesteld dat de bank (bij monde van [medewerker]) tijdens het overleg met de curator in mei 2008 heeft ‘erkend dat het voor de bank in het najaar van 2005 al duidelijk was dat het een aflopende zaak was’. Dat kan de curator, gelet op de onder 4.9, voorlaatste zin bedoelde maatstaf niet baten, niet alleen omdat in het najaar van 2005 van enige schuldoverneming als bedoeld in artikel 54 Fw nog geen sprake was, maar ook omdat niet concreet is gesteld wat [medewerker] daarmee bedoelde noch op grond van welke feitelijke gegevens de bank toen al tot dat oordeel kwam. Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat medio 2005 de splitsing van de vof plaatsvond, waardoor het voor de bank ‘volledig inzichtelijk was geweest dat [gefailleerde] met enorme schulden’ de winkel zou voortzetten. Voor zover de bank medio 2005 op de hoogte is geweest van de schuldenlast van [gefailleerde] geldt ook hier dat van een schuldoverneming als bedoeld in artikel 54 Fw door de bank als gevolg van creditering van de bankrekening van [gefailleerde] in die periode geen sprake was, terwijl dit feit nog geen concrete aanwijzing vormt op grond waarvan moet worden aangenomen dat [gefailleerde] zich op dat moment (medio 2005) in een zodanige toestand bevond dat zijn faillissement viel te verwachten. In die context verdient opmerking dat de bank medio 2005 nog een nieuwe kredietovereenkomst met [gefailleerde] heeft gesloten en dat duidt er nu juist niet op dat de cliënt zich bevindt in de hiervoor bedoelde toestand. Ook de enkele omstandigheid dat de bank op 25 januari 2006 de kredietovereenkomst met [gefailleerde] heeft opgezegd, waarna [gefailleerde] met aanzienlijke crediteuren te maken kreeg, impliceert op zichzelf nog niet dat de bank vanaf dat moment wist of behoorde te weten dat [gefailleerde] zich in een zodanige toestand bevond dat een faillissement viel te verwachten. Evenmin kan zonder nadere concrete uitleg worden aangenomen dat — zoals de curator stelt (conclusie van repliek sub 74) — ‘buiten kijf’ staat dat de bank, door de ‘in het geding zijnde handelwijze te hanteren’ (die op dit punt door de curator niet wordt geconcretiseerd) (ernstig) rekening moest houden met het faillissement van [gefailleerde]. Bij dat alles komt dat [gefailleerde] blijkens het proces-verbaal van zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 6 maart 2008 heeft verklaard dat in de gesprekken met de bank niet aan de orde is gekomen dat hij mogelijk failliet zou gaan, terwijl hij daarvan ook zelf niet is uitgegaan. Dat valt moeilijk te duiden als een omstandigheid die bijdraagt aan het oordeel dat het bij de bank heeft ontbroken aan goede trouw.

Subsidiair stelt de curator dat de bank vanaf medio februari 2006 wist of behoorde te weten dat het faillissement van [gefailleerde] viel te verwachten, gelet op de door de verhuurder van [gefailleerde] ingestelde vordering tot (onder meer) ontruiming van het gehuurde winkelpand. Voor zover uit de conclusie van antwoord sub 2.19, laatste zin, al zou kunnen worden afgeleid dat de bank vanaf medio februari 2006 op de hoogte was van het feit dat [gefailleerde] een geschil had met zijn verhuurder over de hoogte van de huur, dan nog kan de curator dit argument niet baten. Vooralsnog blijkt daaruit immers nog niet dat de bank ook met een vordering tot ontbinding en ontruiming van de verhuurder op de hoogte was, terwijl voor het overige geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die daarop duiden.

Meer subsidiair voert de curator aan dat de bank zich vanaf 10 april 2006 niet te goeder trouw tot schuldenaar van [gefailleerde] heeft gemaakt voor een bedrag van in totaal € 86.493,40 aan crediteringen op de bankrekening van [gefailleerde]. De curator heeft echter geen concrete feiten aangevoerd die deze conclusie kunnen dragen. Ten slotte — nog meer subsidiair — wordt betoogd dat op 9 mei 2006 voor de bank ‘onomstotelijk’ vaststond dat een faillissement onafwendbaar was omdat de bank op dat moment wist van de (aangekondigde) beslaglegging door de belastingdienst. In de periode van 9 mei 2009 tot en met 30 mei 2009 heeft de bank zich volgens de curator in ieder geval niet te goeder trouw voor een bedrag van € 43.322,76 aan crediteringen tot schuldenaar gemaakt van [gefailleerde] en aldus in strijd gehandeld met artikel 54 Fw.

Ook de enkele omstandigheid dat de bank vanaf 9 mei 2006 op de hoogte was van de door de Belastingdienst op 2 mei 2006 aangekondigde beslaglegging in verband met een fiscale schuld van [gefailleerde] van circa € 40.000,-- , noopt op zichzelf nog niet tot de conclusie dat de bank sedertdien niet te goeder trouw was in de onder 4.9 bedoelde zin. Dat zou anders kunnen zijn als de curator — zoals ook op haar weg ligt — zodanig concrete feiten en omstandigheden stelt waaruit kan blijken dat het voor de bank vanaf 9 mei 2006 duidelijk moet zijn geweest dat een faillissement te verwachten viel. Daarbij valt onder meer te denken aan bij de bank bekende gegevens omtrent de algehele schuldenpositie van [gefailleerde] op 9 mei 2006 en meer in het bijzonder gegevens waaruit blijkt dat de liquiditeit en solvabiliteit van de door [gefailleerde] gedreven onderneming op dat moment van dien aard was dat de bank daaruit heeft moeten begrijpen dat een faillissement viel te verwachten. Degelijke gegevens zijn niet ingebracht in de procedure, maar wel heeft de curator uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stellingen, waaronder die met betrekking tot voormelde wetenschap van de bank. De rechtbank zal haar daarom toelaten (nader) bewijs te leveren van de onder 4.9, voorlaatste zin, bedoelde wetenschap van de bank, bij voorkeur door middel van schriftelijke stukken. De zaak zal naar de rol worden verwezen om de curator de gelegenheid te geven bij akte mee te delen of, en zo ja:op welke wijze, zij dat bewijs wenst te leveren. In die akte kan de curator dan desgewenst ook een gespecificeerd, met stukken onderbouwd overzicht verschaffen van de in de periode van 25 januari 2006 tot en met 30 mei 2006 door derden op de bankrekening van [gefailleerde] (per pin of anderszins) verrichte betalingen die als een ‘schuldoverneming’ in de zin van artikel 54 Fw kwalificeren.

De opvatting dat het standpunt van de bank dat [gefailleerde] ten tijde van de kredietopzegging in verzuim was impliceert dat zij wist dat [gefailleerde] in staat van faillissement zou komen te verkeren (dagvaarding sub 63/64), kan evenmin slagen. Die vraag kan niet slechts worden beantwoord op de enkele grond dat de bank van oordeel was dat [gefailleerde] ten aanzien van de nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst in verzuim verkeerde. Daarvoor is minst genomen nodig dat concrete gegevens worden verstrekt waaruit kan volgen dat de onderneming van [gefailleerde] zich op 25 januari 2006 in een zodanige slechte positie bevond dat ook andere crediteuren niet meer konden worden betaald en dat de bank daarvan op de hoogte was. Mede daartoe strekt de onder 4.16 vermelde (nadere) bewijslevering door de curator.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De subsidiaire vordering vindt zijn grondslag in de stelling dat de bank jegens de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom jegens hen schadeplichtig is. Daarbij gaat het om de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde Peeters/Gatzen-vordering (HR 14 januari 1983, NJ 1983,597). Deze Peeters/Gatzen-vordering geeft de curator de bevoegdheid om in voorkomende gevallen een vordering in te stellen indien sprake is van een verhaalsbenadeling door een derde (waarbij de schuldenaar is betrokken) die onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers. Het gaat bij de Peeters/Gatzen-vordering dus om een verhaalsbenadeling die veroorzaakt is door een feitelijk handelen dan wel nalaten van de betrokken derde. Vindt die benadeling daarentegen haar grondslag in een rechtshandeling, dan is de curator aangewezen op de regeling van de pauliana. Centrale doelstelling van zowel de pauliana-regeling als de Peeters/Gatzen- vordering is evenwel herstel in de toestand als had geen verhaalsbenadeling plaatsgevonden, zulks ten gunste van de gezamenlijke crediteuren.

Het in de context van de Peeters/Gatzen-vordering door de curator aan de bank verweten onrechtmatig handelen bestaat uit het navolgende:

De onder 4.21 sub (i) en (ii) genoemde aspecten van de gestelde verhaalsbenadeling vinden hun grondslag niet in een feitelijk handelen of nalaten door de bank, maar in (vermeende) paulianeuze rechtshandelingen tussen de schuldenaar ([gefailleerde]) en de bank en vallen daarom in beginsel buiten de op onrechtmatige daad gebaseerde Peeters/Gatzen-vordering van de curator. Feiten en omstandigheden die in dit geval nopen tot een uitzondering op dit uitgangspunt zijn door de curator niet gesteld.

Voor zover relevant voor de Peeters/Gatzen-vordering is de kern van het onder 4.20 genoemde verwijt dat de curator aan de bank maakt gelegen in de stelling dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld door het feit dat [gefailleerde], na opzegging van het krediet op 25 januari 2006, op aandringen van de bank zijn onderneming heeft voortgezet waarbij naar buiten toe een schijn van zelfstandigheid en kredietwaardigheid is opgehouden als gevolg waarvan [gefailleerde] meer schulden heeft gemaakt en, zo begrijpt de rechtbank, het passief is vermeerderd. Volgens de curator is het voor derden, waaronder leveranciers, niet duidelijk geweest dat de onderneming van [gefailleerde] werd geliquideerd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [gefailleerde] zijn onderneming in de maanden januari tot begin juni 2006 op de normale voet heeft geëxploiteerd, dat aan de buitenwereld niet bekend was dat de onderneming in een slechte financiële situatie verkeerde, dat posters over een opheffings-en/of executieverkoop ontbraken en dat hij in de bewuste periode nog reclame heeft laten maken in verschillende media en waarvoor vorderingen in het faillissement zijn ingediend. De bank betwist de gestelde schijn van kredietwaardigheid. Volgens haar heeft [gefailleerde] door middel van posters met de tekst ‘opheffingsverkoop’ en ‘opruiming’ naar buiten toe kenbaar gemaakt dat sprake was van bedrijfsbeëindiging.

De rechtbank stelt het volgende voorop. De bank heeft bij brief van 25 januari 2006 het krediet aan [gefailleerde] opgezegd, als gevolg waarvan de bank een (opeisbare) vordering op [gefailleerde] kreeg van ruim € 300.000,--. Zij heeft in diezelfde brief ingestemd met een (opheffings)uitverkoop gedurende één maand door [gefailleerde], echter onder de voorwaarde van afdracht van de opbrengsten op de bankrekening en het overleggen van de verkoopgegevens. De bank heeft zich in dat verband bereid verklaard enkele noodzakelijke betalingen ten laste van de rekening-courant te brengen ‘om deze vorm van leegverkoop te kunnen realiseren’. Dat betekent dat de bank alle belang had bij het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst, teneinde deze (op 30 mei 2006) te kunnen verrekenen met haar vordering op [gefailleerde]. Uit haar opzeggingsbrief blijkt echter niet dat de bank ook heeft bedongen dat (door [gefailleerde]) naar buiten toe kenbaar zou worden gemaakt dat sprake was van een leegverkoop in verband met een bedrijfsbeëindiging door [gefailleerde] vanwege (in de woorden van [medewerker] in zijn als productie 16 bij conclusie van dupliek overgelegde verklaring) ‘de tegenvallende bedrijfsresultaten waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen’, en dat dit is gebeurd is door de bank overigens ook niet aangevoerd in het verlengde van haar verweer. Een dergelijke bekendmaking had natuurlijk wel gemoeten (zoals de bank kennelijk ook wel erkent) om te voorkomen dat ná de opzegging van het krediet derden zaken of diensten aan [gefailleerde] zouden leveren in de onjuiste veronderstelling met een solvabele ondernemer van doen te hebben. Het enkele feit dat [gefailleerde] posters met de tekst ‘opheffingsverkoop’ en ‘opruiming’ zou hebben opgehangen (zoals de bank stelt en de curator betwist) is in dat verband onvoldoende, omdat dit op zichzelf niets zegt over de kredietwaardigheid van [gefailleerde]. Het voorgaande is voorshands voldoende ten betoge dat de bank na de opzegging van het krediet tegenover derden de schijn van kredietwaardigheid van [gefailleerde] heeft opgehouden. Het had vervolgens op de weg van de bank gelegen ter motivering van haar verweer concreet te onderbouwen dat, en op welke wijze, is bewerkstelligd dat derden zouden worden geïnformeerd over het feit dat [gefailleerde] (in de woorden van [medewerker]) zijn bedrijf beëindigde in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. Bij gebreke daarvan moet het verweer van de bank als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. De verklaring die [gefailleerde] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd maakt dat niet anders. Weliswaar heeft [gefailleerde] niet met zoveel woorden verklaard dat hij zijn bedrijf beëindigde in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. Wèl heeft hij verklaard dat ‘het niet goed ging met de winkel’ en dat de bank ‘toen’ het krediet heeft opgezegd, en dat kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat het ook volgens hemzelf financieel niet goed ging met zijn onderneming en de nakoming van de in verband daarmee op hem rustende (betalings)verplichtingen, onder meer tegenover de bank. Dat sluit aan bij de verklaring die de moeder van [gefailleerde] op 6 maart 2008 bij de rechter-commissaris heeft afgelegd (‘Het ging heel slecht met de winkel’). Met dat alles staat genoegzaam vast dat de bank (evenals [gefailleerde]) tijdens de opheffingsuitverkoop ná 25 januari 2006 de schijn van kredietwaardigheid heeft laten bestaan, hetgeen kwalificeert als een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers.

De gezamenlijke schuldeisers zijn als gevolg daarvan echter slechts benadeeld voor een bedrag gelijk aan het nominale verschil tussen de schuldenlast op de peildatum van 25 januari 2005 (de datum waarop de bank het krediet heeft opgezegd) en de schuldenlast op datum faillissement, 7 juni 2006, indien

De juistheid van de peildatum is niet in geschil, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Niet valt in te zien dat van een benadeling geen sprake zou kunnen zijn indien op de peildatum een uitkeringspercentage van minder dan 100% beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke crediteuren. Het gaat er dan bij de beantwoording van de vraag naar de benadeling ten gevolge van de vermeerdering van het passief na de peildatum om of het uitkeringspercentage dat zonder het gewraakte handelen van de bank gerealiseerd had kunnen worden, als gevolg van dat handelen gedaald is. Anders dan in het door het hof Den Bosch in zijn arrest van 16 september 2008, LJN BG4528, JOR 2008,322 berechte geval kan de rechtbank (thans nog) niet vaststellen of zowel op de peildatum als per datum faillissement niets zou zijn uitgekeerd en dus geen sprake is van benadeling.

De curator heeft weliswaar het een en ander gesteld over de vermeerdering van het passief in de periode van januari 2006 tot en met juni 2006 (conclusie van repliek sub 98) maar, mede gelet op het ter zake door de bank gevoerde verweer is dat onvoldoende omdat zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld of het daarbij gaat om een vermeerdering van het passief in de periode van 25 januari 2006 tot 7 juni 2006 als gevolg van het aan de bank verweten, onder 4.23 genoemde, onrechtmatig handelen. Dat is niet geval indien het, zoals de bank heeft betoogd, slechts gaat om facturen die dateren van vóór 25 januari 2006. Bovendien is niets gesteld omtrent de vraag of, en zo ja: welk, uitkeringspercentage op 25 januari 2006 voor de gezamenlijke schuldeisers beschikbaar was, en in hoeverre dat percentage als gevolg van het aan de bank verweten handelen is gedaald. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen om zich ook hierover deugdelijk gespecificeerd en met stukken onderbouwd bij akte uit te laten. De bank zal daarop mogen reageren.

Het voorgaande impliceert dat de rechtbank de zaak niet (zoals de curator wenst) naar de schadestaat zal verwijzen, maar zelf de eventuele schade zal begroten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.