Hof 's-Hertogenbosch, 16-09-2008, nr. HD 103.004.350, nr. HD 103.004.543

2.1.

2.2.

2.3.

4.1.

4.2.

(a)

Amlin Holding B.V. (hierna: Amlin) is enig aandeelhouder van Amlin Nederland B.V, Amlin Skills B.V. en Amlin België B.V., tezamen ook aangeduid als: de Amlin Groep. De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A is bestuurder van Amlin Holding; bestuurder van VW&A is de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), derhalve is [betrokkene 1] indirect, via VW&A, bestuurder van Amlin.

(b)

Op 10 november 1998 is Amlin met de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), verhuurder van het pand waarin Amlin gevestigd is, overeengekomen dat Amlin het pand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar kan kopen voor een bedrag van NLG 1.750.000,= (prod. 23 inl. dagv.).

(c)

Op 1 juli 1999 heeft de bank aan Amlin een financieringsvoorstel gedaan, onder meer bestaande uit een krediet in rekening-courant van f 100.000,= en een lening van f 800.000,=, welk voorstel door Amlin voor akkoord is getekend. Genoemde kredieten zijn hoofdelijk verstrekt aan Amlin, Amlin Nederland, Amlin Skills en Amlin België en op naam van Amlin geadministreerd (zie prod. 1 inl. dagv.).

Amlin heeft voorts tot zekerheid van het haar verstrekte en/of nog te verstrekken krediet aan de bank de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten verpand. Daarbij heeft Amlin zich voorts verbonden om aan de bank — maandelijks en op eerste verzoek van de bank — de na de ondertekening van de pandakte ontstane vorderingen op derden alsmede de vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit na de ondertekening van de akte ontstane rechtsverhoudingen, kort gezegd: toekomstige vorderingen, te vermelden op een door of namens Amlin te ondertekenen pandlijst en deze pandlijst terstond te zenden of af te geven aan de bank (zie prod. 7 inl. dagv.).

(d)

Bij brief van 28 mei 2001 (prod. 9 inl. dagv.) schrijft de bank aan Amlin:

‘Op uw verzoek zullen wij (…) uiterlijk tot 1 juli boven uw bestaande limiet geadministreerd onder rekeningnummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2], een tijdelijke overstand toestaan ad f 400.000,--. (…) Zoals we hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter financiering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van debiteuren.

De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. Een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit dient dan bezien te worden op basis van de normale bancaire voorwaarden.

Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:

•

Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen,

•

Uiterlijk 15-06-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000,

•

Een positieve en negatieve hypotheekverklaring door de heer [betrokkene 1]. (…)’

Vervolgens heeft de bank Amlin nog meermalen (tijdelijke) kredietoverschrijdingen toegestaan. Daarbij heeft de bank naast het wekelijks toesturen van liquiditeitsprognoses nog andere voorwaarden gesteld, zoals (op 3 juli 2001) de voorwaarde dat uiterlijk op 30-7-2001 de verkoopopdracht inzake het onroerend goed in Zuid-Afrika is ontvangen alsmede de ontvangst van een kopie na het ondertekenen van het contract, het wekelijks toesturen van de pandlijsten (20 november 2002), de voorwaarde dat van iedere (debiteuren) betaling 50% wordt aangewend voor de (crediteuren) betalingen en 50% voor de afbouw van de debetstand (12 juni 2002), een aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling van € 300.000,= door de heer ir. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]; op 30 augustus 2002), zie de correspondentie overlegd bij prod. 10–14.

(e)

Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [betrokkene 1], een aantal van zijn adviseurs, waaronder [betrokkene 2], en een aantal mensen van de bank. Het gespreksverslag van de bank (prod. 17 inl. dagv.) luidt, voor zover van belang:

‘Sinds de bespreking van 7 okt. 2002 werd het gebruik van het rekening-courant krediet, onder afgifte van een additionele borgstelling door de heer [betrokkene 2] tijdelijk tot 28-11-2002 met € 150.000,= verruimd tot maximaal € 197.453,=. (…)

Sinds 7-01-02, toen de rekening-courantstand zich op de hoogte van de kredietlimiet ad € 45.000 bevond, is de ‘cash-flow’ dus circa € 190.000,= negatief geweest, nl. ingebrachte eigen middelen ad € 100.000,= en meer gebruik van het krediet met € 90.000,=. (…) Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dit wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen geneneren, dreigt discontinuïteit van Amlin.

(…) De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moeten bedragen. (…)

Een volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderzoeken.’

Bij brief van 27 november 2002 (prod. 18 inl. dagv.) deelt de bank Amlin mede de extra kredietruimte nog twee maanden langer ter beschikking te stellen onder verlenging van de borgtocht van [betrokkene 2] en schrijft voorts:

‘De bank verlengt de tijdelijke kredietfaciliteit van € 150.000,- met twee maanden tot 28 januari 2003 onder de navolgende voorwaarden:

(…)

—

De overige bestaande voorwaarden, zekerheiden en condities gesteld aan de aan u en uw vennootschappen verstrekte financieringen blijven gehandhaafd.

—

Per 28 januari 2003 is de stand van de rekening teruggebracht tot maximaal de oorspronkelijke kredietlimiet van € 45.378,= dan wel is een onderbouwde financieringsaanvraag bij de bank ingediend waaraan de bank haar goedkeuring heeft kunnen hechten. (…)’

(f)

Op 31 juli 2003 (prod. 19 inl. dagv.) schrijft de bank aan Amlin, voor zover thans van belang:

‘Naar aanleiding van ons gesprek van 24 juni jl. is de heer [betrokkene 2] bereid geweest om zijn borgtocht te verlengen tot 31 juli 2003 in plaats van de door u gewenste datum van 31 december 2003. De borgtocht van de heer [betrokkene 2] is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van de borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. Hierbij zeggen wij u formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van:

(…)
totaal	€	716.294,04
te vermeerderen met de p.m. vermelde posten
(…)

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van NLG 1.200.000,= op de onroerende zaak gelegen te (…). De heer ir. [betrokkene 2] heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,=. De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003. Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A een vermogensverklaring afgegeven.

Omdat de bank —zo nodig— ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen.

Betaling van vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag niets worden verkocht of verwijderd.

De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van de verkoop van uw woning in Zuid-Afirka te regelen indien u voortaan dagelijks nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt(…).

We hebben de borg per heden geïnformeerd over de inhoud van dit schrijven.

U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken. (…).’

(g)

Op 11 september 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden bij de bank over de wijze van terugbetaling van de door de bank per 31 juli 2003 opgezegde financiering. Bij brief van 23 september 2003 (prod. 20 inl. dagv.) heeft de bank aan Amlin het op 11 september 2003 overeengekomen afbouwplan — o.a. een storting van € 200.000,= in week 38 — bevestigd, waarbij de bank aangaf dat continuering van de borgtocht door [betrokkene 2] noodzakelijk was. Voorts schrijft de bank in deze brief:

‘De bevestiging van de afbouwregeling door de heer [betrokkene 2], in de vorm van een geaccordeerde conditiebrief en een nieuwe borgtochtovereenkomst, bereikte ons op 18 september 2003. De op die datum aangereikte betalingsopdrachten zijn dan ook prompt uitgevoerd.

Helaas is de kapitaalstorting van € 200.000,00 in week 38 uitgebleven waardoor het terugdringen van het gecombineerd debetsaldo naar maximaal € 150.000,00 per 20 september 2003 niet gerealiseerd werd. Dientengevolge was er evenmin dispositieruimte voor de fiattering van nieuw aangeboden betalingsopdrachten.’

Aansluitend op de brief van 23 september 2003 en het daarop volgende onderhoud op 6 oktober 2003 heeft de bank bij brief van 8 oktober 2003 (prod. 21 inl. dagv.) een nieuw afbouwplan voorgesteld onder de voorwaarde van een hernieuwde borgstelling door [betrokkene 2] tot 5 januari 2004. Dit afbouwschema is door de betrokken partijen geaccordeerd.

(h)

Bij overeenkomst van 14 november 2003 heeft Amlin bij voorbaat het kantoorpand aan [A] Vastgoed B.V. (hierna: [A]) verkocht voor € 1.025.000,=.

(i)

Op 2 december 2003 schrijft de bank in aansluiting op het onderhoud d.d. 28 november 2003 over het afbouwplan van financieringen:

‘Het krediet wordt tot ultimo december 2003 gehandhaafd op € 195.378,00 met als zekerheid de borgstelling afgegeven door de heer ir. [betrokkene 2] en verpanding van debiteuren, inventaris en voorraden. Tevens wordt de verkoopopbrengst van het pand [a-straat] [1] te [a-plaats], groot € 1.025.000,= verpand aan de Rabobank Eindhoven. Separaat zenden wij u deze overeenkomst mee.

Na ontvangst van de verkoopopbrengst wordt de kredietlimiet ingetrokken en op nihil gezet. De borgstelling van de heer ir.[betrokkene 2] vervalt dan per dezelfde datum.

(…)

Met betrekking tot de herfinanciering van uw privé financiering verwachten wij dat u dit in het 1^e kwartaal van 2004 effectueert.’

De deze brief gevoegde akte van verpanding is door [betrokkene 1] (bestuurder van VW&A en (indirect) bestuurder van Amlin) op 12 december 2003 voor akkoord getekend. Amlin verklaart daarin aan de bank in onderpand te geven de vorderingen op [A] Vastgoed B.V. uit hoofde van de verkoopopbrengst van het pand aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] ad € 1.025.000,= (prod. 26 inl. dagv.).

(j)

Bij brief van 17 december 2003 (prod. ) deelt de bank aan de notaris, die de eigendomsoverdracht van genoemd pand gaat verzorgen, deze verpanding mede en verzoekt zij de gelden uit hoofde van de verkoopopbrengst op een rekening van bank te storten.

(k)

Bij brief van 24 januari 2004 (prod. 34 CvR) schrijft de bank aan de directie Amlin, t.a.v. [betrokkene 1], aangaande het krediet op de rekeningen-courant:

‘In verband met het gebruik van het krediet op de rekeningen-courant van uw ondernemingen Amlin Nederland B.V. en Amlin Holding B.V. vraag ik uw aandacht voor het volgende:

Per 31 juli 2003 werden de financieringen aan u en uw vennootschappen opgezegd en opgeëist per 15 augustus 2003.

Omdat de heer Ir. [betrokkene 2] bereid is geweest zijn borgtocht te verlengen heeft de bank de terugbetaling van de opgezegde financiering uitgesteld tot de einddatum van de borgtocht.

Met u was overeengekomen dat met betrekking tot de aan- en verkoop van het pand [a-straat] [1] te [a-plaats] een storting van tenminste € 200.000,00 op uw rekening bij onze bank zou plaatsvinden waarmee de kredietfaciliteit volledig zou worden agelost.

Door omstandigheden heeft het transport van die aan- en verkoop, aanvankelijk gepland op uiterlijk 31 december 2003, nog niet kunnen plaatsvinden en is de heer [betrokkene 2] bereid geweest zijn borgstelling te verlengen tot uiterlijk 24 januari 2004.

De gecombineerde stand van deze rekeningen bedraagt thans € 206.283,06 bij een maximale kredietfaciliteit van € 195.378,00.

De combinatie van de overschrijding van de kredietlimiet en de beëindiging van de borgtocht door de heer [betrokkene 2] staan niet toe dat u nog gebruik kunt maken van de rekeningen-courant anders dan voor het ontvangen van crediteringen, totdat eerder genoemde storting van € 200.000,00 op de rekening van uw vennootschap bij onze bank heeft plaatsgehad. (…)’

(l)

Op 16 februari 2004 heeft [betrokkene 1] het faillissement van Amlin en Amlin Nederland aangevraagd, waarna Amlin op 17 februari 2004 failliet is verklaard met benoeming van mr. Butterman tot curator.

Voorts is op 16 februari 2004 om 16.50 uur de transportakte inzake het pand aan de [a-straat] verleden en is de koopprijs door [A] op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. De overdracht van genoemd pand is op 17 februari 2004 om 9.05 uur voltooid door de inschrijving daarvan in de registers van het kadaster. De notaris heeft vervolgens eveneens op 17 februari 2004 de door Amlin behaalde verkoopopbrengst inzake het pand ad € 186.367,32 aan de bank betaald. De bank heeft dit bedrag verrekend met haar vordering op Amlin.

(m)

Een groot aantal crediteuren van Amlin (zie het overzicht, overgelegd bij prod. 4 MvA) heeft aan mr. Butterman in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Amlin volmacht verleend om hun individuele vordering wegens onrechtmatige op de bank te innen en het geïnde toe te voegen aan het boedelactief ten einde dit aan de gezamenlijke schuldeisers te doen toekomen (prod. 4 MvA).

4.3.1.

1.

te verklaren voor recht dat:

a)

de Rabobank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin onrechtmatig heeft gehandeld;

b)

de door de Rabobank op 17 februari 2004 ontvangen althans verrekende betaling ad € 186.376,32 een betaling betreft van een niet aan de Rabobank verpande vordering;

c)

de curator alle verpandingen vanaf 31 juli 2003, althans vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip, als genoemd in de brief van Rabobank aan de curator van 3 maart 2004 bij brief van 21 april 2004 heeft vernietigd;

2.

de Rabobank te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen

a)

een bedrag van € 186.367,32 primair uit hoofde van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van artikel 53 en/of 54 Fw;

b)

een bedrag ad € 242.054,78 uit hoofde van onrechtmatige daad;

c)

een bedrag ten titel van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (onrechtmatige daad);

d)

de wettelijke rente over de onder 2 a, b en c toe te wijzen bedragen vanaf 17 februari 2004 tot de dag der algehele voldoening;

3.

indien en voor zover het onder 2a primair en/of 2b gevorderde wordt toegewezen, te verklaren voor recht dat gedaagde het op grond van 2a primair en 2b aan de curator verschuldigde niet mag debiteren in rekening-courant mét of anders in rekening mag brengen aan Amlin;

4.

een en ander met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding.

4.3.2.

4.4.

4.5.

A.

onrechtmatig handelen van de bank jegens de — overige — crediteuren van Amlin door na de opzegging van het krediet op 31 juli 2003 Amlin de gelegenheid te bieden meer schulden te maken, terwijl de bank wist althans moest weten dat Amlin die schulden niet zou kunnen inlossen (de zgn. Peeters/Gatzen-vordering) ;

B.

onrechtmatig handelen van de bank door haar vordering op Amlin te verrekenen met de verkoopopbrengst omdat op die vordering geen pandrecht was gevestigd dan wel dit pandrecht door bevrijdende betaling teniet was gegaan.