HR, 24-11-2023, nr. 22/00968

Het middel bestaat uit tien onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 7 richten klachten tegen de uitleg door het hof van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit. De onderdelen 1 tot en met 6 hebben betrekking op de uitleg van ‘vervoer van goederen over de weg’. Onderdeel 7 ziet op de uitleg van het zogenoemde hoofdzakelijkheidsvereiste. De onderdelen 8 tot en met 10 komen op tegen het oordeel van het hof dat het verplichtstellingsbesluit niet onverbindend is.

Onderdeel 1, dat bestaat uit drie subonderdelen, richt rechtsklachten tegen rov. 3.8 tot en met 3.11, 3.21 en 3.24 van het bestreden arrest.

In rov. 3.8 heeft het hof ten aanzien van de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit, overwogen dat (i) deelname in Bpf Vervoer verplicht is gesteld voor de werknemer die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een ‘onderneming in het beroepsvervoer over de weg’, (ii) deze onderneming in artikel I sub 4 van de werkingssfeerbepaling is gedefinieerd als ‘een natuurlijke of rechtspersoon die in een bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorend tot het wegvervoer’ en (iii) dat wegvervoer ingevolge artikel I sub 5 van het verplichtstellingsbesluit is ‘het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg’. Vervolgens oordeelt het hof dat vast staat dat het bezorgen van maaltijden onderdeel is van de bedrijfsvoering van Deliveroo, hetgeen kan worden aangemerkt als het vervoeren van goederen over de weg.

In rov. 3.9 oordeelt het hof dat het normale en/of gangbare spraakgebruik geen overtuigende aanwijzing bevat voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder werkingssfeer valt. Daartoe overweegt het hof dat het begrip ‘goederenvervoer’ wellicht in het verleden in het spraakgebruik vooral zag op (zwaar) gemotoriseerd verkeer, maar dat in de loop van de afgelopen jaren dit begrip aan verandering onderhevig is geweest en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenverkeer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter.

In rov. 3.10 verwerpt het hof het standpunt van Deliveroo dat voor het begrip goederenvervoer over de weg aansluiting gezocht dient te worden bij de aanpalende cao beroepsgoederenvervoer over de weg en dat de werkingssfeerbepaling in deze cao aldus moet worden uitgelegd dat hieronder uitsluitend het wettelijk, gemotoriseerd beroepsgoederenvervoer als bedoeld in de Wet wegvervoer goederen (Wwg) valt. Het hof verwijst daartoe naar het arrest in het hoger beroep tussen Deliveroo en FNV waarin het hof heeft geoordeeld dat Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao.

In rov. 3.11 verwerpt het hof het betoog van Deliveroo dat de begrippen uit de Wwg leidend dienen te zijn bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit. Het hof overweegt daartoe onder meer dat hetgeen objectief kenbaar is uit de werkingssfeerbepaling onvoldoende aanwijzingen bevat om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg.

In rov. 3.21 oordeelt het hof dat het door het Sectorinstituut Transport en Logistiek opgestelde Voorlichtingsboek Functietyperingen dat integraal deel uitmaakt van de cao (hierna: functiehandboek), waarin volgens Deliveroo slechts functies zijn opgenomen die voorkomen bij het wettelijk (gemotoriseerd) beroepsgoederenvervoer, niet meebrengt dat sprake is van onaannemelijke rechtsgevolgen wanneer Deliveroo onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Het hof overweegt daartoe dat, daargelaten het feit dat het functiehandboek als onderdeel van de cao slechts zijdelings van belang is bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit, het niet-limitatieve karakter van de opsomming van functies in combinatie met het feit dat de functie van maaltijdbezorger een relatief nieuwe functie betreft, verklaren dat en waarom de functie (nog) niet is beschreven.

In rov. 3.24 verwerpt het hof het betoog van Deliveroo dat de door Bpf Vervoer bepleite uitleg van de werkingssfeerbepaling onaannemelijk is, omdat het rechtsgevolg hiervan zou zijn dat werkgevers onder de verplichtstelling vallen die niet zijn “meegerekend” bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan diezelfde verplichtstelling. Het hof overweegt onder meer dat geen sprake is van een onaannemelijk rechtsgevolg wanneer de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de onderhavige procedure niet strookt met de kennelijke uitleg van die bepaling op basis waarvan in het kader van de aanvraag van de verplichtstelling de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd. Het debat over de grenzen van de werkingssfeerbepaling kan bij een volgende aanvraag tot verplichtstelling alsnog gevoerd worden. Ook overweegt het hof dat de representativiteitsgegevens die in de verplichtstellingsprocedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat ’s hofs oordeel, dat Deliveroo onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, rechtens onjuist is, omdat de omschrijving ‘vervoer van goederen over de weg’ in de werkingssfeerbepaling van dat besluit slechts ziet op (gemotoriseerd) beroepsvervoer zoals bedoeld in de Wwg, althans niet op ongemotoriseerd vervoer van maaltijden zoals door Deliveroo verricht. Bij een strikt taalkundige uitleg zou maaltijdbezorging per fiets mogelijk onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit worden gebracht. Een redelijke, objectieve en systematische uitleg en het onaannemelijke (rechts)gevolg waartoe een dergelijke taalkundige uitleg leidt, brengt echter mee dat de bedoelde bezorgactiviteiten niet onder de verplichtstelling vallen. Het subonderdeel wijst in dit verband erop dat:

(i) over het algemeen in het normale spraakgebruik bij termen als ‘beroepsvervoer’, ‘wegvervoer’ en/of ‘goederenvervoer’ niet wordt gedacht aan het bezorgen van maaltijden met de fiets, maar aan gemotoriseerd vervoer, meestal zelfs met een zekere omvang qua vracht.

(ii) dit strookt met de betekenis van de termen in de Wwg en het gelet op de gelijkenis tussen de terminologie in het verplichtstellingsbesluit en de Wwg een gelijkluidende uitleg voor de hand ligt. De werkingssfeer van de Wwg betreft het ‘beroepsvervoer’, hetgeen in de Wwg is gedefinieerd als het ‘vervoer van goederen met een of meer vrachtauto’s dat tegen vergoeding van een of meer derden wordt verricht, niet zijnde eigen vervoer’ (art. 1.1 Wwg). Aansluiting bij de werkingssfeer van de Wwg biedt bovendien als enige een verklaring voor de omstandigheid dat de enorme sector ‘eigen vervoer’ niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit wordt geschaard.

(iii) De ruime uitleg van het hof botst met de uitleg die sociale partners blijkens de in het kader van de aanvraag tot verplichtstelling overgelegde representativiteitsgegevens aan die werkingssfeerbepaling hebben gegeven. Onbestreden is dat de sectoren ‘maaltijdbezorging’ en ‘eigen vervoer’ door de sociale partners niet zijn meegeteld bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan het verplichtstellingsbesluit. Hieruit volgt naar objectieve maatstaven dat sociale partners een uitleg van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit waarbij deze sectoren er wél onder zouden vallen niet beoogden, althans leidt een dergelijke uitleg om deze reden tot onaannemelijke rechtsgevolgen.

(iv) De materiële bepalingen van de aanpalende Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg, waarbij voor wat betreft het wegvervoer dezelfde sociale partners zijn betrokken als bij de aanvraag van de verplichtstelling, duiden alleen op beroepsvervoer in wettelijke zin. Dat geldt ook voor de functies die zijn beschreven in het functiehandboek, dat via incorporatie integraal onderdeel uitmaakt van de cao.

(v) De uitleg van het hof leidt ertoe dat Deliveroo wordt gerekend tot een bedrijfstak met ondernemingen die geheel andersoortige en niet-concurrerende activiteiten ontplooien. Het doel van een verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds is onder meer concurrentie op arbeidsvoorwaarden binnen een bedrijfstak te voorkomen. De uitleg die het hof aan de werkingssfeer heeft gegeven strookt niet met het doel van de verplichtstelling en leidt derhalve ook in dit opzicht tot onaannemelijke rechtsgevolgen.

Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de onderdelen 2 tot en met 6.

Bij de bespreking van de klacht is voorop te stellen dat in cassatie – als (terecht) onbestreden – vaststaat dat voor de kwalificatie van Deliveroo als ‘onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg’ van belang is of de onderneming zich bezig houdt met het ‘vervoeren van goederen over de weg’ als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit (onder I.5. aanhef en onder a.). Dat maaltijden kunnen worden aangemerkt als ‘goederen’ staat in cassatie tussen partijen vast. Evenmin staat in cassatie ter discussie dat het bezorgen van maaltijden ‘over de weg’ plaatsvindt. De klacht van subonderdeel 1.1 spitst zich toe op de vraag of ‘het vervoeren van goederen over de weg’ uitsluitend ziet op gemotoriseerd vervoer, althans (gemotoriseerd) beroepsvervoer als bedoeld in de Wwg, en niet op ongemotoriseerd vervoer (per fiets).

Uit de omschrijving ‘vervoeren van goederen over de weg’ in het verplichtstellingsbesluit blijkt niet dat het vervoeren met een bepaald (type) voertuig moet plaatsvinden om onder die omschrijving te vallen. Evenmin volgt uit de taalkundige betekenis van het begrip ‘vervoeren’ (volgens de online raadpleegbare gratis woordenboek van Van Dale: ‘van de ene plaats naar de andere brengen’67.) dat daarvoor een specifiek type vervoersmiddel is aangewezen. Een taalkundige uitleg van ‘vervoeren van goederen over de weg’ sluit maaltijdbezorging per fiets dus niet uit.

In de door het subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen van het hof ligt besloten dat er geen andere objectieve aanknopingspunten zijn waaruit volgt dat ‘vervoeren van goederen over de weg’ in het verplichtstellingsbesluit slechts zou zien op gemotoriseerd vervoer dan wel beroepsvervoer zoals bedoeld in de Wwg. Die gedachte lijkt mij juist.

Anders dan subonderdeel 1.1 onder (i) aanvoert, is voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling niet relevant wat volgens het normaal spraakgebruik wordt verstaan onder ‘beroepsvervoer’, en ‘wegvervoer’. Het verplichtstellingsbesluit bevat voor deze termen eigen omschrijvingen; deze omschrijvingen zijn leidend voor de uitleg van de begrippen en voor de beoordeling of Deliveroo onder de verplichtstelling valt. De vraag wat naar normaal spraakgebruik wordt verstaan onder ‘goederenvervoer’ kan daarentegen wél relevant zijn, omdat dit begrip een samentrekking is van de woorden ‘vervoeren van goederen’ als vermeld in het verplichtstellingsbesluit onder I.5. aanhef en onder a. Niet valt in te zien dat het begrip ‘goederenvervoer’, zoals subonderdeel 1.1 onder (i) betoogt, volgens het spraakgebruik slechts betrekking zou hebben op gemotoriseerd vervoer (met een bepaalde omvang en vracht). De afgelopen jaren zijn veel (web)winkels, supermarkten en restaurants overgestapt op bezorging van hun producten per (vracht)fiets. Fietskoeriers zijn inmiddels niet meer uit het straatbeeld weg te denken.68.Het hof heeft derhalve in rov. 3.9 terecht geoordeeld dat het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik in de loop van de afgelopen jaren aan verandering onderhevig is geweest en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd vervoer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter.

De Wwg69.bevat regels voor onder meer de toegang tot de markt van het binnenlands en het grensoverschrijdend beroepsvervoer en eigen vervoer. Beroepsvervoer is in art. 1.1 Wwg gedefinieerd als ‘vervoer van goederen met een of meer vrachtauto's dat tegen vergoeding van een of meer derden wordt verricht, niet zijnde eigen vervoer’. Een ‘vrachtauto’ is volgens art. 1.1 Wwg een ‘motorvoertuig of een samenstel van voertuigen, dit uitsluitend wordt gebruikt voor vervoer van goederen’. Het feit dat krachtens de Wwg de term ‘beroepsvervoer’ uitsluitend ziet op gemotoriseerde voertuigen is, anders dan subonderdeel 1.1 onder (ii) aanvoert, niet van betekenis voor de uitleg van ‘onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg’ als bedoeld in art. I.4 van het verplichtstellingsbesluit. Het verplichtstellingsbesluit bevat immers een eigen definitie van dit begrip (waaronder: ‘het bedrijf van het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg’). Uit deze definitie blijkt niet dat daarmee hetzelfde wordt bedoeld als de wettelijke term ‘beroepsvervoer’ uit de Wwg. Nu de sociale partners de betekenis van ‘onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg’ niet in het midden hebben gelaten, maar daaraan een eigen definitie hebben gegeven, bestaat er geen aanleiding om voor de uitleg daarvan aansluiting te zoeken bij de Wwg.70.De term ‘eigen vervoer’ – in art. 1.1 Wwg gedefinieerd als ‘vervoer van goederen met een of meer vrachtauto's dat voor eigen rekening wordt verricht dan wel als werkzaamheid van ondersteunende aard die direct samenhangt met de hoofdwerkzaamheid binnen de bedrijfsactiviteiten’ – komt bovendien in het verplichtstellingsbesluit geheel niet voor. Uit het verplichtstellingsbesluit blijkt niet dat de verplichtstelling beoogt aan te sluiten bij de term ‘beroepsvervoer’ uit de Wwg die ‘eigen vervoer’ uitsluit, zoals in subonderdeel 1.1 onder (ii) wordt betoogd.

Het hof heeft voorts in rov. 3.24 (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de representativiteitsgegevens die in het kader van het verzoek tot verplichtstelling zijn aangeleverd niet objectief kenbaar zijn voor derden, nu – zoals Deliveroo zelf ook heeft gesteld bij memorie van grieven71.– alleen de partijen die dit verzoek hebben ingediend deze precieze gegevens bezitten. Anders dan subonderdeel 1.1 onder (iii) kennelijk veronderstelt, brengt dit mee dat deze gegevens niet kunnen dienen als objectief aanknopingspunt voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit. Hierop wordt nader ingegaan bij de bespreking van subonderdeel 6.2.

De tekst van de cao beroepsgoederenvervoer over de weg bevat evenmin een objectief aanknopingspunt voor de uitleg dat het ‘vervoeren van goederen over de weg’ alleen zou zien op beroepsvervoer als bedoeld in de Wwg. Volgens de werkingssfeerbepaling van de cao is deze van toepassing op ‘(a)lle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), (…) verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen’. Hieruit volgt dat de cao ook een ruime werkingssfeer heeft en niet alleen toepasselijk is op werknemers en werkgevers die vergunningplichtig vervoer verrichten als bedoeld in de Wwg maar ook op andere vormen van vervoer van goederen over de weg tegen vergoeding.72.Dat de materiële bepalingen van de cao of de in het functiehandboek beschreven functies vooral zouden duiden op (gemotoriseerd) beroepsvervoer als de bedoeld in de Wwg doet daaraan niet af. Het gestelde in subonderdeel 1.1 onder (iv) gaat dus evenmin op. Dit wordt nader uitgewerkt bij de bespreking van onderdeel 5.

Ten slotte valt niet in te zien dat, zoals subonderdeel 1.1 onder (v) betoogt, de uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit niet zou stroken met één van de doelen van de verplichtstelling (voorkoming van concurrentie op de arbeidsvoorwaarde pensioen binnen een bedrijfstak, zie hiervoor onder 4.23). De uitleg van het hof leidt er immers toe dat ook andere ondernemingen die zich bezig houden met (maaltijd)bezorging per fiets onder de verplichtstelling vallen indien aan de overige voorwaarden in het verplichtstellingsbesluit wordt voldaan. Dat Deliveroo wordt gerekend tot een bedrijfstak met ondernemingen die ‘geheel andersoortige en niet-concurrerende activiteiten ontplooien’ is derhalve onaannemelijk. Bovendien valt niet in te zien dat en waarom Deliveroo niet zou (kunnen) concurreren met ondernemingen die zich bezig houden met gemotoriseerd (beroeps)vervoer. Zoals hiervoor onder 5.13 opgemerkt, zijn meerdere webshops en bedrijven de afgelopen jaren overgestapt van pakketbezorging met gemotoriseerd vervoer op pakketbezorging per fietskoerier. Voor het vervoer van relatief lichte vracht over relatief korte afstanden concurreren ondernemingen die vervoer door middel van fietskoeriers aanbieden dus wel degelijk met ondernemingen die zich bezighouden met gemotoriseerd goederenvervoer, zou ik menen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan ‘het vervoeren van goederen over de weg’ als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit en dat subonderdeel 1.1 faalt. Voor zover nodig, wordt dit verder uitgewerkt bij de bespreking van de onderdelen 2 tot en met 6.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de cao-norm. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte de woorden ‘vervoer’ en ‘goederen’ op zichzelf heeft beoordeeld en de letterlijke betekenis van die woorden, althans van de woorden ‘vervoer van goederen over de weg’, voorop heeft gesteld en beslissend geacht, terwijl het hof in rov. 3.9 tot en met 3.11, 3.21 en 3.24 andere relevante gezichtspunten (het normale spraakgebruik, de werkingssfeer van de aanpalende cao, de betekenis van soortgelijke begrippen uit de Wwg, de inhoud van het Functiehandboek en de representativiteitsgrondslag) slechts separaat heeft onderzocht en nagegaan of die gezichtspunten kunnen afdoen aan vooropgestelde letterlijke betekenis van de woorden. Een dergelijke gefragmenteerde en secundaire beoordeling van relevante gezichtspunten verdraagt zich niet een juiste toepassing van de cao-norm, aldus subonderdeel 1.2. Daarmee zou het hof in feite een grammaticale uitleg hebben gegeven aan de werkingssfeerbepaling in plaats van een objectieve uitleg.

De klacht faalt. Blijkens de eerste zin van rov. 3.8 heeft het hof de werkingssfeerbepaling uitgelegd, zoals de cao-norm voorschrijft, aan de hand van de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit. Daarnaast heeft het hof in rov. 3.9 tot en met 3.11 beoordeeld of er objectieve aanwijzingen zijn voor een andere, door Deliveroo gestelde, tekstinterpretatie en in rov. 3.21 en 3.24 of de door het hof gekozen tekstinterpretatie, zoals Deliveroo heeft aangevoerd, leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg. De benadering van het hof is in overstemming met de cao-norm, zoals hiervoor beschreven in 4.19-4.22. Waar het om gaat is dat het hof niet alleen naar de taalkundige uitleg van de bewoordingen in het verplichtstellingsbesluit heeft gekeken maar ook (kenbaar) heeft onderzocht of er objectieve aanknopingspunten zijn voor deze of een andere uitleg van de werkingssfeerbepaling. Het is logisch dat het hof in dat kader de door Deliveroo gestelde objectieve aanknopingspunten separaat is langsgelopen. Niet valt in te zien dat (en hoe) het hof dit anders had moeten aanpakken in deze zaak, waarin het hof (terecht) tot het oordeel is gekomen dat objectieve aanknopingspunten voor een andere dan taalkundige uitleg ontbreken.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de extensieve uitleg van het hof van het begrip ‘vervoer van goederen over de weg’, die ertoe leidt dat ook maaltijdbezorging per fiets eronder valt, in strijd is met de met het legaliteitsbeginsel gemoeide rechtszekerheid en niet correspondeert met een passende, restrictieve uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat een verplichtstellingsbesluit een overheidsmaatregel is, die een vergaande inbreuk betekent op de contractsvrijheid, en daarmee op het grondrecht op vrijheid van ondernemerschap. Met het oog daarop heeft het legaliteitsbeginsel te gelden, dat met zich brengt dat een werkingssfeerbepaling van meet af aan duidelijk moet zijn en vanuit een oogpunt van rechtszekerheid restrictief moet worden uitgelegd. Vereist is dat ondernemingen die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen daadwerkelijk met elkaar in concurrentie zijn. Als voorwaarde voor de verplichtstelling geldt dat sprake is van voldoende representativiteit binnen de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling geldt. Bij dit alles past een restrictieve uitleg van een werkingssfeerbepaling, aldus subonderdeel 1.3.

Deze klacht faalt. In cassatie is (terecht) niet bestreden dat de door het hof toegepaste cao-norm de toepasselijke maatstaf is bij de uitleg van het verplichtstellingsbesluit. Evenmin worden in cassatie (kenbaar) klachten gericht tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest, waarin het hof het standpunt van Deliveroo dat een ruim geformuleerde werkingssfeerbepaling restrictief moet worden uitgelegd vanwege de verstrekkende gevolgen van de verplichtstelling voor ondernemingen die geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud van de regeling, heeft verworpen. Heel kort samengevat overweegt het hof daartoe – m.i. terecht – dat de door Deliveroo bepleite restrictieve uitleg zich niet verdraagt met het vereiste van objectieve uitleg van de werkingssfeerbepaling. Nu deze overweging van het hof niet is bestreden, kan ook subonderdeel 1.3 niet slagen. Het subonderdeel faalt eveneens omdat het miskent, zoals ook volgt uit rov. 3.7, dat het hof de werkingssfeerbepaling niet extensief heeft uitgelegd, maar dat deze werkingssfeerbepaling ruim is geformuleerd en daarmee in beginsel een ruim bereik heeft.

Onderdeel 2, dat bestaat uit twee subonderdelen, klaagt over rov. 3.9, waarin het hof heeft geoordeeld dat het normale en/of gangbare spraakgebruik geen overtuigende aanwijzing bevat voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder de werkingssfeer valt.

Subonderdeel 2.1 stelt dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof daarmee miskent dat naar normaal spraakgebruik het begrip ‘goederenvervoer’ niet ook maaltijdbezorging per fiets omvat, althans dat een objectieve uitleg geen letterlijke uitleg van een enkel begrip in dat besluit behelst. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof niet duidelijk maakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat het begrip ‘goederenvervoer’ in normaal spraakgebruik in de afgelopen jaren aan verandering onderhevig is geweest en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenvervoer omvat en het hof niet inzichtelijk maakt in hoeverre het naar objectieve maatstaven kenbaar was dat de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingbesluit die ruimere betekenis heeft gekregen.

De klachten falen. Zoals hiervoor onder 5.13 vermeld, heeft het hof in rov. 3.9 met juistheid geoordeeld dat het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik in de loop van de afgelopen jaren aan verandering onderhevig is geweest en thans ook andere vormen van niet gemotoriseerd vervoer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter. Omdat dit oordeel een rechtsoordeel73.omvat, kan de daartegen gerichte motiveringsklacht niet slagen.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof, onder verwijzing naar zijn arrest in de zaak tussen Deliveroo en FNV, het standpunt van Deliveroo heeft verworpen dat voor het begrip ‘vervoeren van goederen over de weg’ aansluiting gezocht dient te worden bij de aanpalende cao beroepsgoederenvervoer over de weg en dat de werkingssfeerbepaling in deze cao aldus moet worden uitgelegd dat hieronder uitsluitend het wettelijk, gemotoriseerd beroepsgoederenvervoer als bedoeld in de Wwg valt. Het onderdeel stelt dat het slagen van het cassatieberoep van Deliveroo tegen het genoemde arrest van het hof in de zaak tussen Deliveroo en FNV over de cao beroepsgoederenvervoer over de weg (in cassatie bekend onder zaaknummer 22/00967) ook deze overweging vitieert.

De klaagt slaagt niet, nu – zoals blijkt uit mijn conclusie in die zaak – het cassatieberoep van Deliveroo in zaak 22/00967 moet worden verworpen. Het hof heeft in die zaak in een goed gemotiveerd arrest met juistheid geoordeeld dat Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao beroepsgoederenvervoer over de weg valt.

Onderdeel 4, dat bestaat uit drie subonderdelen, klaagt over rov. 3.11 waarin het hof het betoog van Deliveroo dat de begrippen uit de Wwg leidend dienen te zijn bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit, heeft verworpen.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof, dat hetgeen objectief kenbaar is uit de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit onvoldoende aanwijzingen bevat om te concluderen dat deze bepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat het hof heeft miskend dat, indien de gebezigde bewoordingen in een verplichtstellingsbesluit gelijk(soortig) zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wetgeving, de betekenis van deze wettelijke begrippen in het kader van de cao-norm een objectief aanknopingspunt vormt, althans kan vormen, voor de uitleg van diezelfde begrippen in het verplichtstellingsbesluit. Dit geldt temeer in een geval als de onderhavige, waarin de terminologische overeenkomsten tussen het verplichtstellingsbesluit en de Wwg zo talrijk zijn (zowel het verplichtstellingsbesluit als de Wwg bevatten of zien op de begrippen ‘goederenvervoer over de weg’, ‘wegvervoer’ en ‘beroepsvervoer’). Anders dan het hof lijkt aan te nemen, is niet vereist dat in het betreffende verplichtstellingsbesluit (expliciet) naar die wetgeving wordt verwezen. In ieder geval behoefde het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te concluderen dat het verplichtstellingsbesluit alleen ziet op ‘beroepsvervoer’ krachtens de Wwg, in het licht van het voorgaande nadere motivering, aldus (nog steeds) subonderdeel 4.1.

Zowel de rechts- als motiveringsklacht van subonderdeel 4.1 falen. Zoals hiervoor in 5.14 reeds uiteengezet, is het oordeel van het hof juist. Het verplichtstellingsbesluit bevat een eigen omschrijving van de term ‘beroepsvervoer’, waaruit niet blijkt dat met de term ‘beroepsvervoer’ hetzelfde is bedoeld als in de Wwg. Er is dan geen aanleiding om ‘beroepsvervoer’ op dezelfde wijze uit te leggen als in de Wwg. Dat het verplichtstellingsbesluit (voor een deel) dezelfde terminologie hanteert als de Wwg maakt dit niet anders. Het oordeel van het hof is een rechtsoordeel, en kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden bestreden.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 3.11, dat de vraag of en in welke vorm ‘eigen vervoer’ onder de werkingssfeer valt in deze procedure niet voorligt nu Deliveroo uitsluitend vervoer voor derden verricht, onbegrijpelijk is en het bestreden oordeel niet kan dragen. Volgens het subonderdeel berust deze overweging op een verkeerde lezing van de gedingstukken, omdat Deliveroo het ‘eigen vervoer’-argument niet heeft gebruikt omdat zij zelf dergelijk vervoer zou verrichten, maar in de context van haar betoog dat de begrippen uit de Wwg leidend dienen te zijn bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling. Daartoe heeft Deliveroo aangevoerd dat de enorme eigen-vervoersector, die sinds 1940 een eigen branchevereniging kent, niet onder het verplichtstellingsbesluit wordt geschaard, terwijl dat in de uitleg van Bpf Vervoer wel had gemoeten en dat de enige verklaring hiervoor is dat ‘eigen vervoer’ sinds jaar en dag is uitgezonderd van de wettelijke definitie van ‘beroepsvervoer’. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet, dan wel niet genoegzaam en voldoende begrijpelijke gerespondeerd op dit betoog.

M.i. heeft het hof wel degelijk voldoende gerespondeerd op dit betoog van Deliveroo. Het hof heeft in de tweede zin van rov. 3.11 (“De definitie van beroepsvervoer in de Wwg sluit ‘eigen vervoer’ uit, terwijl in de zienswijze van Bpf Vervoer alle bedrijven die eigen vervoer verrichten ook onder het verplichtstellingsbesluit vallen”) dit betoog samengevat weergegeven. Daarop heeft het hof gerespondeerd door te overwegen dat hetgeen objectief kenbaar is uit de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit onvoldoende aanwijzingen bevat om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg. Hierin ligt besloten dat uit het verplichtstellingsbesluit niet blijkt dat, net als in de Wwg, ‘eigen vervoer’ is uitgezonderd van het begrip beroepsvervoer (als onderdeel van ‘onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg’). Het hof heeft zich begrijpelijkerwijs niet gebogen over de vraag of en in hoeverre de sector ‘eigen vervoer’ onder de verplichtstelling valt, omdat Deliveroo (in cassatie onbestreden) uitsluitend vervoer voor derden verricht. Subonderdeel 4.2 faalt derhalve.

Subonderdeel 4.3 richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat in de zienswijze van Bpf Vervoer alle bedrijven die eigen vervoer verrichten ook onder het verplichtstellingsbesluit vallen, voor zover deze aldus zou moeten worden begrepen dat Bpf Vervoer zou hebben gesteld dat ook bedrijven die eigen vervoer verrichten onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Volgens het subonderdeel heeft Bpf Vervoer iets dergelijks niet gesteld.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft niet aangenomen dat Bpf Vervoer het standpunt heeft ingenomen dat alle bedrijven die eigen vervoer verrichten ook onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Zoals blijkt uit de bespreking van de subonderdeel 4.2, lees ik de tweede zin van rov. 3.11 zo dat het hof hierin een samenvatting van het standpunt van Deliveroo heeft weergegeven. Deliveroo heeft bij pleidooi in hoger beroep immers aangevoerd dat in de uitleg die Bpf Vervoer in deze procedure verdedigt, de sector ‘eigen vervoer’ onder het verplichtstellingsbesluit zou vallen.74.Subonderdeel 4.3 faalt derhalve.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.21, waarin het hof kort samengevat heeft geoordeeld dat het van de cao deel uitmakende functiehandboek, waarin volgens Deliveroo slechts functies zijn opgenomen die voorkomen bij het wettelijk (gemotoriseerd) beroepsgoederenvervoer en waarin de functies binnen Deliveroo niet zijn genoemd, niet meebrengt dat sprake is van onaannemelijke rechtsgevolgen wanneer Deliveroo onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat de overweging van het hof dat het functiehandboek als onderdeel van de cao slechts zijdelings van belang is bij de uitleg van het verplichtstellingsbesluit, rechtens onjuist althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat de inhoud van een aanpalende cao een volwaardig objectief gezichtspunt is bij de uitleg van het verplichtstellingsbesluit dan wel behoefde het oordeel dat het functiehandboek slechts zijdelings van belang nadere motivering.

Deliveroo heeft geen belang bij bespreking van dit subonderdeel. De overweging dat het functiehandboek als onderdeel van de cao slechts zijdeling van belang is bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit, is niet dragend voor het oordeel van het hof dat het ontbreken van de binnen Deliveroo voorkomende functies in het functiehandboek niet leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen indien Deliveroo onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Het hof heeft deze overweging slechts in een bijzin opgenomen en uit de bewoordingen (“Daargelaten het feit dat (…)”) blijkt dat het een overweging ten overvloede betreft. Dragend voor het oordeel van het hof is de (in cassatie onbestreden) overweging dat het niet-limitatieve karakter van de opsomming van de functies in combinatie met het feit dat de functie van maaltijdbezorger een relatief nieuwe functie betreft verklaren dat en waarom de functie (nog) niet is beschreven in het functiehandboek.

Overigens merk ik op dat het hof m.i. terecht weinig belang hecht aan de functieomschrijvingen in het functiehandboek bij de aanpalende cao in het kader van de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit. De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit is immers – net als de cao beroepsgoederenvervoer over de weg – niet gerelateerd aan de werkzaamheden die de werknemers verrichten. Het verplichtstellingsbesluit, althans de voor deze zaak relevante passage uit het verplichtstellingsbesluit (zie de definitie van ‘Werknemer A’ onder I.1), bevat een aan de activiteiten van de werkgever gekoppelde werkingssfeerbepaling (zie hiervoor onder 4.17). De verplichtstelling geldt onder meer voor werknemers (zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit) die in dienst zijn bij een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg. Volgens de omschrijving in het verplichtstellingsbesluit van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg (onder I.4) is relevant of het bedrijf of een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorende tot het wegvervoer. Niet relevant voor de verplichtstelling is of de werknemers van die onderneming al dan niet werkzaam zijn in ‘klassieke vervoersfuncties’.75.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof het functiehandboek slechts in de oordeelsvorming betrekt in het kader van de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, omdat Deliveroo niet uitsluitend in dat kader een beroep op het functiehandboek heeft gedaan. Volgens het subonderdeel heeft Deliveroo ook betoogd dat het feit dat alle 168 functies in het functiehandboek alleen bestaan bij ondernemingen die wettelijk beroepsvervoer verrichten een objectieve kenbare aanwijzing is dat de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit tot dat wettelijk beroepsverkeer is beperkt en dat het begrip ‘wegvervoer’, althans het begrip ‘vervoer van goederen over de weg’ in dat besluit overeenkomstig het begrip ‘beroepsvervoer’ in de Wwg moet worden uitgelegd.76.

Deze klacht faalt eveneens vanwege gebrek aan belang. Zoals hiervoor opgemerkt onder 5.38 zijn de in het functiehandboek beschreven werknemersfuncties irrelevant voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit, omdat sprake is van een aan de activiteiten van de werkgever gekoppelde werkingssfeerbepaling. Daarnaast volgt uit de – in cassatie onbestreden – overweging van het hof dat het niet-limitatieve karakter van de opsomming van de functies in combinatie met het feit dat de functie van maaltijdbezorger een relatief nieuwe functie betreft, verklaren dat en waarom de functie (nog) niet is beschreven in het functiehandboek en dat het functiehandboek ook om die reden geen objectief gezichtspunt kan vormen bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling.

Onderdeel 6, dat bestaat uit vijf subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.24. Kort samengevat heeft het hof in rov. 3.24 het betoog van Deliveroo verworpen dat de door Bpf Vervoer bepleite uitleg van de werkingssfeerbepaling onaannemelijk is, omdat het rechtsgevolg hiervan zou zijn dat werkgevers onder de verplichtstelling vallen die niet zijn “meegerekend” bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan diezelfde verplichtstelling.

Subonderdeel 6.1 stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof dit slechts in zijn oordeelsvorming betrekt in het kader van de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen. Volgens het subonderdeel heeft Deliveroo dat betoog niet uitsluitend in die sleutel geplaatst, maar ook in meer algemene zin aangevoerd dat een uitleg van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit die afwijkt van de werkingssfeer waarvan ten tijde van de representativiteitstoets is uitgegaan, objectief onredelijk en dus onjuist is, gelet op het feit dat verplichtstelling van een pensioenfonds een inbreuk vormt op de contractsvrijheid en daarmee op het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap, welke inbreuk ingevolge de Wet Bpf 2000 enkel door de representativiteit van de sociale partners kan worden gerechtvaardigd. Het subonderdeel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Deliveroo, onder nrs. 35-43.

Het subonderdeel faalt. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Niet onbegrijpelijk is dat het hof het hiervoor genoemde door Deliveroo bij pleidooi in hoger beroep gevoerde betoog in de kern heeft opgevat als een beroep op de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door Bpf Vervoer bepleite uitleg van de werkingssfeerbepaling. In de pleitnota heeft Deliveroo (bij randnummer 35) vooropgesteld dat de letterlijke uitleg van het fonds niet past bij de representativiteitsgegevens die ten grondslag liggen aan de verplichtstelling en die uitleg ook daarom onaannemelijk is. Daarna heeft Deliveroo onder nrs. 36-40 uiteengezet dat een werkingssfeerbepaling niet zo kan worden uitgelegd dat de werkingssfeer na het besluit tot verplichtstelling van de minister ook ziet op bedrijven uit een sector die niet zijn meegerekend bij berekening van de representativiteit van de sociale partners in de sectoren waarvoor de verplichtstelling geldt. Dat is wat Bpf Vervoer doet door middel van de door haar gehanteerde uitleg van de werkingssfeerbepaling, aldus Deliveroo. De pleitnota vermeldt onder nr. 41: “Je kunt niet een Verplichtstelling aanvragen op basis van representativiteit in de sectoren A, B en C, om vervolgens de werkingssfeer zo uit te leggen, dat sector D er ook onder valt, zonder enige vorm van representativiteit. Dat is hoe dan ook een onaannemelijk, en zelfs onaanvaardbaar rechtsgevolg.” Niet onbegrijpelijk is dat het hof de verwijzingen naar de contractsvrijheid en het recht op vrijheid van ondernemerschap onder randnummers 38 en 42 van de pleitnota, heeft opgevat als ondersteunend voor het betoog dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling door Bpf Vervoer leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

Subonderdeel 6.2 stelt dat het hof ten onrechte tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een onaannemelijk rechtsgevolg, nu in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de onderhavige procedure niet strookt met de kennelijke uitleg van die bepaling op basis waarvan in het kader van de aanvraag van de verplichtstelling de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 met zich brengt dat de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit die niet strookt met de representativiteitsgrondslag waarop de verplichtstelling is verleend, leidt tot een onaannemelijk rechtgevolg. Daartoe betoogt het subonderdeel dat art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 borgt dat sprake is van daadwerkelijk concurrerende bedrijven door als voorwaarde voor de verplichtstelling van een pensioenregeling de eis te stellen dat sprake is van voldoende representativiteit en dat de representativiteitstoets van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 daarnaast de grondslag van de verplichtstelling vormt en de rechtvaardiging voor de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op de contractvrijheid en op het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap. Deliveroo heeft onweersproken gesteld dat zij behoort tot een sector of branche die in de representativiteitstoets die aan de aanvraag tot verplichtstelling ten grondslag werd gelegd niet is verdisconteerd, terwijl zij evenmin concurreert met beroepsgoederenvervoerders. Volgens het subonderdeel is het dan “ongerijmd” om de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit zo uit te leggen dat Deliveroo toch onder werkingssfeer van die verplichtstelling valt, omdat dit leidt tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat de reikwijdte van het verplichtstellingsbesluit wordt uitgebreid, althans wezenlijk breder wordt dan de representativiteitsgrondslag waarop dat besluit rust.

Het subonderdeel faalt, omdat de toepasselijke cao-norm meebrengt dat de representativiteitsgrondslag en een mogelijk daaruit afgeleide bedoeling van de sociale partners, niet kunnen worden betrokken bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit, althans niet in dit geval. Het hof heeft in rov. 3.24 namelijk (in cassatie onbestreden) overwogen dat de representativiteitsgegevens die ten grondslag liggen aan het verplichtstellingsbesluit niet objectief kenbaar waren voor derden. Deze gegevens kunnen daarom niet dienen als objectief aanknopingspunt voor het bepalen van de bedoeling van de sociale partners ten aanzien van de reikwijdte van de werkingssfeerbepaling. Dit geldt ook voor het op die bedoeling steunende betoog van Deliveroo dat de uitleg die Bpf Vervoer geeft aan de werkingssfeerbepaling leidt tot onaannemelijk rechtsgevolgen. De cao-norm heeft immers (mede) tot doel te voorkomen dat een niet-kenbare partijbedoeling kan worden tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken waren (zie hiervoor onder 4.23).

Daarmee strandt ook de rechtsklacht van subonderdeel 6.4, dat betoogt dat de eis van objectieve kenbaarheid weliswaar geldt voor de partijbedoeling waarmee de rechter bij zijn uitleg conform de cao-norm rekening kan houden, maar niet voor de vraag naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

De motiveringsklachten van subonderdeel 6.3 en subonderdeel 6.4 treffen evenmin doel. Uit mijn bespreking van subonderdeel 6.2 volgt dat de overweging van het hof in rov. 3.24 dat de representativiteitsgegevens die in de verplichtstellingsprocedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden een afdoende motivering vormt van de verwerping van het betoog van Deliveroo.

Subonderdeel 6.5 bevat de klacht dat het niet terecht is, voor zover de overweging van het hof dat het debat over de werkingssfeer in het kader van de aanvraag tot verplichtstelling kennelijk niet is gevoerd, een verwijt aan het adres van Deliveroo behelst omdat zij op dat moment zou hebben nagelaten de werkingssfeer ter discussie te stellen door het indienen van een zienswijze.

Deze klacht faalt omdat een dergelijk verwijt niet in de overweging van het hofkan worden gelezen. Voor zover de overweging wel op die manier zou moeten worden uitgelegd, heeft Deliveroo geen belang bij deze klacht omdat het – zoals blijkt uit mijn bespreking van de subonderdelen 6.2-6.4 – een overweging ten overvloede betreft.

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 3.14 t/m 3.19, waarin het hof kort gezegd heeft beoordeeld of is voldaan aan de eis dat Deliveroo ‘uitsluitend of in hoofzaak’ werkzaamheden behorend tot het wegvervoer verricht. Het subonderdeel bestaat uit vier subonderdelen, waarvan de laatste twee voorwaardelijk zijn ingediend.

Subonderdeel 7.1 komt op tegen het oordeel in rov. 3.14 dat in de stellingen van Bpf Vervoer besloten ligt dat de activiteiten van Deliveroo zowel gemeten naar omzet als naar bestede arbeidsuren voor meer dan 50% bestaan uit bezorging of daaraan toe te rekenen werkzaamheden en behoren tot het wegvervoer zoals bedoeld in de werkingssfeerbepaling. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de stellingen van Bpf Vervoer niet anders kunnen worden begrepen dan dat Deliveroo gemeten naar loonsom in hoofdzaak werkzaamheden behorende tot het wegvervoer verricht. Het subonderdeel wijst erop dat Bpf Vervoer op diverse plaatsen expliciet heeft gesteld dat de vraag of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste is voldaan moet worden beantwoord op basis van de loonsom. Uit het oordeel van het hof dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten ten behoeve van de toetsing aan het hoofdzakelijkheidsvereiste zowel op basis van omzet als op basis van arbeidsuren kan worden bepaald, volgt dat de loonsom volgens het hof niet een relevante maatstaf is. Volgens subonderdeel 7.1 is daarom geen andere conclusie mogelijk dan dat Bpf Vervoer niet aan haar stelplicht met betrekking tot het hoofdzakelijkheidscriterium heeft voldaan, zodat haar vorderingen afgewezen (hadden) moeten worden.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft in de stellingen van Bpf Vervoer niet gelezen dat zij heeft aangevoerd dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten dient te worden bepaald naar omzet of bestede arbeidsuren, maar heeft op dit punt (conform art. 25 Rv) ambtshalve de rechtsgronden aangevuld. Uitleg van een verplichtstellingsbesluit is immers een rechtsoordeel. Het is aan de rechter om daarover te oordelen, onafhankelijk van wat partijen daarover hebben aangevoerd. Het hof heeft ambtshalve geoordeeld dat het antwoord op de vraag of Deliveroo ‘in hoofdzaak’ (dat wil zeggen: voor meer dan 50%) werkzaamheden verricht die behoren tot het wegvervoer, zowel aan de hand van de omzet als aan de hand van de bestede arbeidsuren kan worden bepaald. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat uit de (feitelijke) stellingen van Bpf Vervoer (over het aantal bezorgers dat eind 2017 bij Deliveroo werkzaam was, de toerekening van de totale loonsom van de bezorgers aan het wegvervoer en het aantal bezorgers afgezet tegen het aantal personen dat op kantoor werkzaam is) kan worden afgeleid dat de activiteiten van Deliveroo zowel gemeten naar omzet als naar bestede arbeidsuren voor meer dan 50% bestaan uit bezorging of daaraan toe te rekenen werkzaamheden en behoren tot het wegvervoer, en dat Bpf Vervoer in dit verband voldoende feiten heeft gesteld. Het subonderdeel ziet hieraan voorbij en faalt derhalve.

Subonderdeel 7.2 klaagt over de begrijpelijkheid van rov. 3.17 en 3.18, voor zover het hof daarin ter bepaling van de hoofdactiviteit van Deliveroo tóch betekenis heeft toegekend aan de loonsom die met de bezorgactiviteit gemoeid is, terwijl het hof in rov. 3.14 heeft geoordeeld dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium zowel op basis van omzet als op basis van arbeidsuren kan worden bepaald (en dus niet op basis van de loonsom).

Het is inderdaad enigszins verwarrend dat het hof in rov. 3.17 en 3.18 meerdere keren refereert aan de loonsom, terwijl uit rov. 3.14 blijkt dat dit niet een relevant criterium is voor het bepalen van de omvang van de bedrijfsactiviteiten in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium. In de bestreden overweging van rov. 3.17 heeft het hof echter óók gerefereerd aan de bestede arbeidsuren (“Ook indien deze stelling juist is met er echter van worden uitgegaan dat het overgrote deel van de loonsom en van de arbeidsuren wordt besteed aan bezorging (…)”). Nu het hof in rov. 3.14 heeft geoordeeld dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten onder meer kan worden bepaald aan de hand van de arbeidsuren, moet er van uit worden gegaan dat het hof in rov. 3.17 uiteindelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat het overgrote deel van de arbeidsuren wordt besteed aan bezorging en niet aan de omstandigheid dat het overgrote deel van de loonsom daaraan wordt besteed. In de bestreden overweging in rov. 3.18 reageert het hof op een stelling die Deliveroo heeft aangevoerd in het kader van de loonsom, namelijk dat de werknemers werkzaam waren op basis van een min/max contract en dat ter bepaling van de loonsom derhalve van nul uren uit gegaan dient te worden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit betoog óók relevant geacht in het kader van de bestede arbeidsuren, en heeft het hof daarover geoordeeld dat de feitelijke situatie doorslaggevend is. Subonderdeel 7.2 faalt derhalve.

Subonderdeel 7.3 is ingesteld onder de voorwaarde dat de klacht van subonderdeel 7.1 niet slaagt met afwijzing van de vorderingen van Bpf Vervoer tot gevolg, dan wel Uw Raad zou oordelen dat het oordeel van het hof, dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten zowel op basis van omzet als op basis van arbeidsuren kan worden bepaald, niet in stand kan blijven. Nu subonderdeel 7.1 naar mijn mening niet kan slagen, is aan één van deze voorwaarden voldaan en dient de klacht te worden behandeld.

Het subonderdeel richt in de eerste plaats een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14, dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten zowel op basis van de omzet als op basis van arbeidsuren kan worden bepaald. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee miskend dat voor een geval als het onderhavige, waarin in een verplichtstellingsbesluit een hoofdzakelijkheidscriterium wordt gehanteerd zonder dat is gespecificeerd hoe moet worden bepaald of aan dit criterium is voldaan, beslissend is hoe het bedrijfsmodel van de werkgever is ingericht. In dat kader heeft Deliveroo – kort samengevat – aangevoerd dat zij een technologiebedrijf is, dat haar bedrijfsmodel is gericht op exploitatie van een online bestelplatform, dat de instandhouding en exploitatie van dit online bestelplatform haar kernactiviteit is en de bezorgactiviteit, die op zichzelf verlieslatend is voor Deliveroo, slechts ondersteunend is aan deze kernactiviteit.

Deze klacht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een verplichtstellingsbesluit een ‘in hoofdzaak-criterium’ bevat zonder dat in het besluit is toegelicht hoe moet worden bepaald of aan dit criterium is voldaan, zal de rechter een en ander door middel van de uitleg van het verplichtstellingsbesluit moeten vaststellen. Volgens de toepasselijke uitlegmaatstaf, de cao-norm, kan de rechter daarbij onder meer acht slaan op de bewoordingen van de bepaling waarin het hoofdzakelijkheidscriterium voorkomt, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit, elders in het verplichtstellingsbesluit gebruikte begrippen, een eventueel bij het verplichtstellingsbesluit behorende toelichting evenals op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Anders dan het subonderdeel betoogt, kan dus niet in zijn algemeenheid worden gesteld dat in een geval als het onderhavige beslissend is hoe het bedrijfsmodel van de werkgever is ingericht. Dit hangt immers af van de uitleg van het desbetreffende verplichtstellingsbesluit en het daarin vervatte hoofdzakelijkheidscriterium.

Voor de onderbouwing van de rechtsklacht kan evenmin steun worden gevonden in rov. 4.1.7 van het Booking.com-arrest77., waarnaar subonderdeel 7.3 verwijst. In die zaak was niet aan de orde hoe het ‘in hoofdzaak-criterium’ van het desbetreffende verplichtstellingsbesluit voor de reisbranche moet worden uitgelegd.

Het subonderdeel klaagt niet, althans niet anders dan op basis van het voorgenoemde generieke argument, dat het hof het ‘in hoofdzaak-criterium’ uit het verplichtstellingsbesluit onjuist heeft uitgelegd. Niet bestreden is dat in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium beoordeeld dient te worden of Deliveroo voor meer dan 50% werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitoefent. Evenmin is aangevoerd dat (en waarom) een uitleg van het verplichtstellingsbesluit op grond van de cao-norm meebrengt dat de inrichting van het bedrijfsmodel van de werkgever beslissend is voor de vraag of deze voor meer dan 50% werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitoefent. Ook overigens valt niet in te zien op welke wijze de inrichting van het bedrijfsmodel van een onderneming zou moeten worden bepaald, zonder dat wordt gekeken naar factoren als omzet of arbeidsuren.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtsklacht van subonderdeel 7.3 faalt. Daarmee strandt ook de op deze rechtsklacht voortbouwende motiveringsklacht van subonderdeel 7.3, kort samengevat, dat het hof in rov. 3.16 onvoldoende heeft gerespondeerd op het betoog van Deliveroo dat zij een technologiebedrijf is waarbij bezorging een ondergeschikte rol speelt. Volgens het subonderdeel weerlegt het hof dit betoog niet door in rov. 3.16 te oordelen dat Deliveroo deze stelling nader had moeten onderbouwen, door onder meer inzage te geven in de omzet of het aantal arbeidsuren dat is gemoeid met de afname door restaurants van alleen de modules waarbij geen bezorging plaatsvindt ten opzichte van de totale omzet of het totale aantal arbeidsuren dan wel door inzichtelijk te maken welk gedeelte van alle maaltijden die via het platform worden besteld door Deliveroo worden bezorgd. Aan deze motiveringsklacht ligt eveneens de onjuiste generieke veronderstelling ten grondslag dat in het kader van de vraag of is voldaan aan het ‘in hoofdzaak-criterium’ moet worden beoordeeld hoe het bedrijfsmodel van Deliveroo is ingericht en dat de omzet of het aantal arbeidsuren dat met de bezorgactiviteit gemoeid is, niet relevant is.

Subonderdeel 7.4 is ingesteld onder dezelfde voorwaarde als het voorgaande subonderdeel en behoeft behandeling omdat aan deze voorwaarde is voldaan. Het klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 3.14 dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten zowel op basis van omzet als op basis van arbeidsuren kan worden bepaald onvoldoende heeft gemotiveerd, nu iedere motivering ontbreekt en niet inzichtelijk is gemaakt waarom deze varianten allebei mogelijk zijn in plaats van slechts één van beide en evenmin waarom niet een andere variant kan worden toegepast (zoals de loonsom of inrichting of gerichtheid van het bedrijfsmodel).

Deze klacht faalt, omdat de aangevallen overweging van het hof een rechtsoordeel betreft dat in cassatie niet door middel van een motiveringsklacht kan worden bestreden.

De onderdelen 8 tot en met 10 hebben betrekking op de toetsing van de geldigheid van het verplichtstellingsbesluit door de burgerlijke rechter. In dit verband is het volgende voorop te stellen.

Een verplichtstellingsbesluit bevat algemeen verbindende voorschriften en is derhalve wetgeving in materiële zin. Tegen een besluit inhoudende (een) algemeen verbindend(e) voorschrift(en) kan ingevolge art. 8:3, aanhef onder a, Awb geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.78.Belanghebbende partijen hebben slechts de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen in het kader van de procedure tot vaststelling en wijziging van het verplichtstellingsbesluit (zie hiervoor onder 4.7-4.9). Omdat beroep bij de bestuursrechter niet open staat, is het mogelijk om een verplichtstellingsbesluit ter toetsing voor te leggen aan de burgerlijke rechter.

Algemeen verbindende voorschriften, die geen wetgeving in formele zin vormen, kunnen door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet is daarop niet van toepassing. Dit brengt ook mee dat de rechter algemeen verbindende voorschriften kan toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht.

De Hoge Raad heeft ten aanzien van de toetsing van materiële wetgeving in het Landbouwvliegers-arrest van 16 mei 1986 het volgende overwogen:79.

“dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen.”

In het zogenoemde Binnenvaart-arrest van 18 mei 2018 heeft de Hoge Raad de maatstaf als volgt geformuleerd:80.

“De Besluiten (…) behelzen geen wetgeving in formele zin. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet is daarop niet van toepassing. Dergelijke wetgeving kan de rechter dan ook wel toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Bij die toetsing heeft de rechter echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Voorts brengen zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel mee dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers), rov. 6.1; zie voorts o.m. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0146, NJ 2010/53, rov. 3.6). De rechter kan onder meer toetsen of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regeling of regel heeft kunnen komen (art. 3:4 Awb, dat op grond van art. 3:1 lid 1, aanhef en onder a, Awb ook van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften).”

In meerdere uitspraken van 1 juli 2019 heeft Centrale Raad van Beroep ten aanzien van de zogenoemde ‘exceptieve toetsing’ in het bestuursrecht van lagere regelgeving het volgende overwogen:81.

“7.5.1 (…) Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.”

Op 24 september 2021 heeft de Hoge Raad in het Reclamedrukwerk-arrest verduidelijkt dat de hiervoor geciteerde maatstaf uit het Binnenvaart-arrest naar zijn strekking niet verschilt van de maatstaf die de Centrale Raad van Beroep in de hiervoor genoemde uitspraken van 1 juli 2019 heeft geformuleerd.82.Dit is in lijn met de conclusie van A-G Wissink.83.

Uit de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf volgt dat de rechter bij de toetsing van materiële wetgeving aan algemene rechtsbeginselen de waarde of het maatschappelijk belang van de betrokken belangen niet naar eigen inzicht mag bepalen en in verband met de constitutionele bevoegdheidsverdeling tussen wetgever en rechter ook voor het overige terughoudendheid moet betrachten. Naar gelang de omstandigheden van het geval, kan de rechter echter meer of minder indringend toetsen.84.De intensiteit van de toetsing kan, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, afhangen van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.

Onderdeel 8 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14, dat het feit dat in het verplichtstellingsbesluit criteria ontbreken ter bepaling van de vraag hoe (in het kader van het ‘in hoofdzaak-criterium’) de meerderheid van 50% bepaald moet worden, niet meebrengt dat sprake is van een onduidelijkheid in de werkingssfeerbepaling die leidt tot strijd met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Daartoe wordt kort samengevat betoogd dat, met het oog op de vergaande inbreuk die een van overheidswege opgelegde verplichtstelling van een pensioenregeling maakt op de contractsvrijheid en het grondrecht op vrijheid van ondernemerschap en de (grote) financiële consequenties daarvan voor werkgevers en werknemers, het legaliteitsbeginsel te gelden, dat met zich brengt dat een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit van meet af aan duidelijk moet zijn (lex certa). Ontbreekt een voldoende mate van duidelijkheid, dan is de verplichtstelling niet verbindend. Het onderdeel betoogt dat dit het geval is bij een hoofdzakelijkheidscriterium waarin, zoals in dit geval, niet nader is gespecificeerd hoe de meerderheid van 50% moet worden bepaald, aangezien deze meerderheid op verschillende wijzen kan worden vastgesteld (bijvoorbeeld op basis van omzet, arbeidsuren, loonsom, aantal werknemers of inrichting van het bedrijfsmodel). Hierdoor is het voor werkgevers (en werknemers) op voorhand niet mogelijk om te bepalen of zij onder de verplichtstelling vallen of niet. Het hof zou een en ander hebben miskend, aldus onderdeel 8.

Zoals ook blijkt uit de schriftelijke toelichting van Deliveroo onder nr. 134, is deze klacht geïnspireerd door de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 7 november 2017 in de zaak Bpf Vervoer/Lotra.85.Die zaak ging ook over het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsgoederenvervoer over de weg, maar dan over de uitzondering die daarin is opgenomen voor de uitzendkracht die in dienst is van een onderneming die “voor ten minste 25% uitzendt naar ondernemingen op wie het bepaalde in deze verplichtstellingsbeschikking niet van toepassing is” (zie onder meer het verplichtstellingsbesluit onder I.1.c, tweede aandachtstreepje). Omdat uit het verplichtstellingbesluit niet blijkt waar de genoemde 25% op ziet (bijv. loonsom of gewerkte arbeidsuren), oordeelde het hof dat sprake is van een hiaat in het ministeriële besluit en dat de rechter in zo’n geval met een grote mate van zekerheid moet kunnen vaststellen wat daadwerkelijk is beoogd door het georganiseerde bedrijfsleven en de minister. Omdat die bedoeling niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, staat volgens het hof het legaliteits- en het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg om de premievordering toe te wijzen, omdat het uitzendbureau niet vooraf heeft kunnen vaststellen of hij al dan niet onder de werkingssfeer valt en welke financiële verplichtingen daaruit kunnen voortvloeien.86.

In zijn annotatie87.onder het hiervoor genoemde arrest Bpf Vervoer/Lotra stelt Gerlach dat het hof daarmee de facto een regel heeft geformuleerd die strenger is dan de cao-norm, kennelijk vanwege het feit dat de verplichtstelling een ministerieel besluit betreft en niet een overeenkomst of cao. Hij acht dat onjuist, gezien de vaste rechtspraak van Hoge Raad waaruit volgt dat de cao-norm van toepassing is op de uitleg van verplichtstellingsbesluiten. Bovendien zou de benadering van het hof ’s-Hertogenbosch tot gevolg hebben dat een aanzienlijk aantal verplichtstellingsbesluiten de prullenbak in kan: “(…) werkingssfeer-bepalingen in verplichtstellingsbesluiten en algemeen verbindend verklaarde cao’s [grenzen] haast per definitie aan het taalkundig onleesbare (…) en er [verschijnt] daarom een schier oneindige stroom rechtspraak (…) over de uitleg daarvan.” Volgens Gerlach maakt het voor de uitleg niet uit dat sprake is van een verplichtstellingsbesluit. Het gevolg is slechts dat het verplichtstellingsbesluit recht is in de zin van art. 79 RO en de uitleg daarvan derhalve in cassatie op juistheid kan worden getoetst.88.Gerlach meent dat het hof het begrip ‘in hoofdzaak’ op basis van de cao-norm had moeten uitleggen.89.Ter illustratie van hoe het hof dat had kunnen doen, verwijst hij naar een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2012 over het verplichtstellingsbesluit voor het Bpf Schilders- Afwerking en Glaszetbedrijf, die evenmin een maatstaf bevatte voor het hoofdzakelijkheidscriterium. Het hof oordeelde aan de hand van de cao-norm dat ‘in hoofdzaak’ ziet op 50% van de activiteiten waarvan de omvang op verschillende manieren kan worden berekend (“de omvang van de bedrijfsactiviteiten [kan] zowel worden bepaald door het aandeel in de omzet uit glaszetten af te zetten tegen de totale omzet, als het aandeel van de arbeidsuren die in het bedrijf gemaakt zijn met betrekking tot het glaszetten ten opzichte van het totale aantal gemaakte arbeidsuren”).90.

De kritiek van Gerlach lijkt mij terecht. In de praktijk zal al snel enige uitleg nodig zijn om te kunnen bepalen of een werkgever en haar werknemers onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen. De rechter hoeft zich bij die uitleg niet terughoudend(er) op te stellen omdat de verplichtstelling is vervat in een ministeriële regeling. De omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling wordt immers vastgesteld door de sociale partners; de minister heeft daarmee in beginsel geen bemoeienis, behalve dat de minister deze werkingssfeer overneemt door het besluit tot verplichtstelling te nemen (zie hiervoor onder 4.13). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie hiervoor onder 4.19) dient de rechter de werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbesluit uit te leggen naar objectieve maatstaven aan de hand van de cao-norm. In het kader van de cao-norm is niet beslissend of deze uitleg van de werkingssfeerbepaling ook op voorhand duidelijk was voor de (gemiddelde) werkgever of werknemer in de bedrijfstak waarop de verplichtstelling ziet. De rechter kan desgewenst de onduidelijkheid van een bepaald begrip in een verplichtstellingsbesluit wel meewegen in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de uitleg zou kunnen leiden.91.

Uiteraard is het wenselijk dat een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit zo wordt geformuleerd, dat duidelijk is voor de ongeorganiseerde partijen of zij wel of niet onder verplichtstelling vallen. Dat de werkingssfeerbepaling duidelijk moet zijn, is ook een instructienorm voor de minister bij het nemen van een besluit tot verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds, en daarmee indirect voor de sociale partners die de werkingssfeer omschrijven, op grond van de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 (zie hiervoor onder 4.15). Daaruit volgt echter niet dat een verplichtstellingsbesluit bij onduidelijkheid buiten toepassing dient te worden gelaten door de rechter, of zelfs – zoals het onderdeel betoogt – onverbindend dient te worden verklaard.

Anders dan het onderdeel betoogt, kan ook niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat een verplichtstellingsbesluit dat geen maatstaf bevat voor het daarin opgenomen hoofdzakelijkheidscriterium, onvoldoende duidelijk is. Dat hangt ervan af of op basis van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit en overige objectieve aanknopingspunten tóch kan worden afgeleid hoe moet worden bepaald of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. Maar ook zonder een expliciete bepaling in het verplichtstellingsbesluit waaruit volgt of moet worden gekeken naar de omzet, de loonsom of het aantal arbeidsuren, zal voor de meeste werkgevers in het algemeen wel duidelijk zijn of zij ‘in hoofdzaak’ een bepaalde bedrijfsactiviteit uitoefenen. Deliveroo heeft in feitelijke instanties niet ter discussie gesteld noch in cassatie bestreden dat, zoals de kantonrechter en het hof hebben aangenomen, in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium als uitgangspunt geldt dat moet worden beoordeeld of Deliveroo voor meer dan 50% werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitoefent, terwijl dat evenmin expliciet in het verplichtstellingsbesluit staat. Zoals reeds opgemerkt, zal in de praktijk enige uitleg en nadere invulling van criteria in verplichtstellingsbesluiten onontkoombaar zijn om te bepalen of de werkgever en haar werknemers onder de werkingssfeer vallen. Maar de omschrijving ‘in hoofdzaak’ is zeker niet dermate onduidelijk dat het hof daaraan niet de in rov. 3.14 genoemde – in cassatie tevergeefs bestreden – nadere invulling kon geven. Dit geldt temeer nu Deliveroo in feitelijke instanties niet heeft toegelicht noch inzichtelijk heeft gemaakt, door overlegging van de relevante gegevens, in hoeverre het voor de vraag of zij ‘in hoofzaak’ werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitoefent verschil maakt of wordt gekeken naar loonsom, omzet dan wel aantal bestede arbeidsuren (vgl. rov. 3.16 van het bestreden arrest, waarin is overwogen dat Deliveroo geen inzage heeft gegeven in de omzet of het aantal arbeidsuren gemoeid met de afname door restaurants van modules waarbij geen bezorging plaatsvindt ten opzichte van de totale omzet/het totale aantal arbeidsuren). Met andere woorden, Deliveroo heeft geen concrete handvatten gegeven die mogelijk tot een andere uitkomst hadden kunnen leiden.

Aan het voorgaande doet niet af dat het hof Arnhem-Leeuwarden over dezelfde werkingssfeerbepaling, in afwijking van het hof Amsterdam in de onderhavige zaak, in twee zaken92.heeft geoordeeld dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium moet worden bepaald aan de hand van de loonsom en in een andere zaak93.dat het omzetcriterium beslissend is. Het is immers aan de Hoge Raad om de rechtseenheid te bewaken en in hoogste instantie te beoordelen hoe de werkingssfeer van het vaststellingsbesluit moet worden uitgelegd.

Het hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat het ontbreken van criteria ter bepaling van de vraag hoe de meerderheid van 50% bepaald dient te worden, niet maakt dat sprake is van een onduidelijkheid in de werkingssfeerbepaling die leidt tot strijd tot het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Onderdeel 8 faalt dus.

Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 3.22-3.23, waarin het hof kort samengevat heeft overwogen dat in de pleitnota van Deliveroo in hoger beroep de representativiteit (uitsluitend) is geplaatst in de sleutel van de uitleg van de werkingssfeerbepaling en dat niet is gebleken dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zodanig ernstige gebreken kleven dat dit besluit jegens Deliveroo buiten toepassing dient te blijven. Het bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 9.1 klaagt dat het oordeel van het hof, dat niet is gebleken dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zodanige ernstige gebreken kleven dat dit besluit jegens Deliveroo van toepassing dient te blijven, om twee redenen onjuist althans onbegrijpelijk is.

In de eerste plaats wordt betoogd dat Deliveroo bij pleidooi in hoger beroep94.heeft aangevoerd dat in de door Bpf Vervoer voorgestane uitleg van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, (achteraf bezien) niet is voldaan aan het vereiste van een ‘belangrijke meerderheid’ in de zin van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000, omdat de representativiteit in die uitleg onder de minimumgrens van 55% uitkomt en/of omdat in die uitleg sprake is van een scheve verdeling van de representativiteit (zie Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000). Omdat het hof niet op deze (onderbouwde) stellingen van Deliveroo is ingegaan, moet in cassatie van de juistheid ervan worden uitgegaan. Voor zover het hof heeft gemeend dat het (achteraf bezien) ontbreken van de wettelijke vereiste representativiteit niet een zodanig ernstig gebrek oplevert dat het verplichtstellingsbesluit jegens Deliveroo buiten toepassing moet blijven, is dat onjuist en/of onbegrijpelijk. Het hof miskent alsdan dat de verplichtstelling van een pensioenregeling ingevolge art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 slechts mogelijk is op aanvraag van een voldoende representatieve vertegenwoordiging van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak.

In de tweede plaats wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het ontbreken bij de aanvraag tot verplichtstelling van een toelichting waaruit blijkt hoe de representativiteit is vastgesteld (art. 2 sub f Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet Bpf 2000), een zodanig ernstig gebrek is dat het verplichtstellingsbesluit buiten toepassing moet blijven, althans het hof zijn andersluidende oordeel nader had moeten motiveren.

Subonderdeel 9.2 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 3.23, dat onvoldoende is toegelicht dat de beoordeling van de minister niet in overeenstemming is geweest met de Wet Bpf 2000 en de ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000, in het licht van de in subonderdeel 9.1 aangehaalde stellingen onbegrijpelijk is. Anders dan het hof overweegt, is niet volstaan met de enkele opmerking bij de grieven dat in het kader van de aanvraag tot verplichtstelling geen of te weinig toelichting is gegeven door de werkgeversorganisaties op hun opgave van het totaal aantal werkgevers dat gebonden wordt door de werkingssfeer. Deliveroo heeft in de pleitnota in hoger beroep immers ook cijfermatig onderbouwd dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het Bpf Vervoer ertoe leidt dat, achteraf bezien, niet is voldaan aan het representativiteitsvereiste en dat door de sociale partners in het geheel niet is toelicht dat de grenzen van het domein waarover de gegevens zijn verzameld zijn gerelateerd aan de werkingssfeer en dat dit een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel oplevert. Voor zover de bestreden overweging is ingegeven door de in rov. 3.22 verwoorde gedachte, dat Deliveroo representativiteit in de pleitnota in hoger beroep uitsluitend in de sleutel van de uitleg van het verplichtstellingsbesluit heeft geplaatst, gaat die uit van een onbegrijpelijke lezing van de pleitnota, omdat daarin uitdrukkelijk de geldigheid van het verplichtstellingsbesluit aan de kaak is gesteld, aldus (nog steeds) subonderdeel 9.2.95.

Subonderdeel 9.3 klaagt ten slotte dat de overweging van het hof in rov. 3.23, dat de minister een ruime beleidsvrijheid toekomt bij de beoordeling van de representativiteit, onjuist is en het hier bestreden oordeel kan niet dragen. Het subonderdeel betoogt daartoe, kort samengevat, dat de minister geen beleidsvrijheid toekomt met betrekking tot de afbakening van de bedrijfstak waarbinnen de representativiteit van de sociale partners moet worden getoetst en evenmin met betrekking tot de (soort van) de door de sociale partners aan te leveren gegevens.

Op zichzelf klaagt het onderdeel terecht dat het hof de stellingen van Deliveroo te beperkt heeft uitgelegd. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Deliveroo wel degelijk aangevoerd dat het verplichtstellingsbesluit onverbindend is vanwege strijd met de representativiteits-grondslag.96.Dit kan Deliveroo echter niet baten. Zelfs al zou het zo zijn dat, achteraf bezien, bij de uitleg die thans door het hof wordt gegeven aan de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, bij het wijzigingsbesluit van 16 januari 2018 geen sprake was van voldoende representativiteit van de sociale partners die de aanvraag hebben ingediend omdat de (deel)sectoren maaltijdbezorging/fietskoeriers ten onrechte niet zijn meegeteld, dan nog betekent dat niet dat de minister niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat wél sprake was van voldoende representativiteit. Kennelijk hadden de sociale partners de (deel)sectoren maaltijdbezorging/fietskoeriers bij de aanvraag tot wijziging van het verplichtstellingsbesluit niet onder de werkingssfeer geschaard. De minister mocht afgaan op deze afbakening van de werkingssfeer door de sociale partners; de minister heeft daarmee immers geen bemoeienis (zie hiervoor onder 4.13). Bovendien komt aan de minister een ruimte mate van beoordelingsvrijheid toe bij de beoordeling of de toelichting op de representativiteitsgegevens voldoende is om de aanvraag in behandeling te nemen en een besluit te nemen.97.Nu achteraf blijkt dat een objectieve uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit meebrengt dat ook fietskoeriers daaronder vallen, dienen de sociale partners in het kader van de volgende periodieke representativiteitstoets of bij een volgende wijziging van het verplichtstellingsbesluit alsnog aan te tonen dat zij een ‘belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen’ vertegenwoordigen, met inbegrip van die (deel)sector.

Uit het systeem van de Wet Bpf 2000 volgt overigens ook niet dat de geldigheid van een verplichtstellingsbesluit automatisch vervalt indien naderhand blijkt dat de sociale partners niet (meer) een voldoende representatieve vertegenwoordiging vormen van de in de bedrijfstak werkzame personen. Zoals hiervoor beschreven in 4.8, wordt aan de sociale partners een termijn van twee jaar gegund om de representativiteit alsnog aan te tonen indien blijkt dat voldoende representativiteit ontbreekt (bijvoorbeeld vanwege het toetreden van nieuwe werkgevers tot de bedrijfstak). Pas indien bij de herhalingstoets na twee jaar blijkt dat nog steeds sprake is van onvoldoende representativiteit, dan wordt de verplichtstelling (in beginsel) door de minister ingetrokken. De intrekking geschiedt bovendien niet zolang daartegen bezwaren zijn in verband met de rechten van (gewezen) deelnemers en evenmin met terugwerkende kracht.

Onderdeel 10, dat bestaat uit drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.26. In deze overweging verwerpt het hof het (subsidiaire) verweer van Deliveroo dat het stelsel van verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds inbreuk maakt op het vrije verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging zoals vastgelegd in de artikelen 49, 54 en 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daartoe overweegt het hof dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft geoordeeld (in de arresten Albany,98.Drijvende Bokken99.en Brentjens100.) dat het stelsel van verplichte bedrijfstakpensioenfondsen niet in strijd is met Europese mededingingsregels, omdat de verplichtstelling door het HvJ EU wordt beschouwd als een zodanige dienst van algemeen economisch belang dat inbreuk gemaakt mag worden op het recht van vrije mededinging door het bedrijfstakpensioenfonds een uitsluitend recht te geven op uitvoering van de pensioenregeling. Vervolgens overweegt het hof dat Deliveroo heeft gesteld dat de toets die plaatsvindt in verband met de vrijheid van dienstverlening (het hof doelt hier vermoedelijk op de vrijheid van vestiging) en vrijheid tot het verrichten van diensten, een andere is dan de toets die het HvJ EU heeft gehanteerd in bovengenoemde arresten ten aanzien van de vrije mededinging. Het hof oordeelt dat Deliveroo deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Bpf Vervoer onvoldoende heeft onderbouwd met feiten en argumenten die nopen tot de gevolgtrekking dat de verplichtstelling, ofschoon geen inbreuk makend op Europese mededingingsregels, wél strijdig is met de hierboven genoemde bepalingen van het VWEU.

Subonderdeel 10.1 klaagt over het oordeel van het hof, dat Deliveroo haar stelling dat de toets in verband met de vrijheid van diensten en vestiging een andere is dan die op mededingingsgebied, onvoldoende heeft onderbouwd. Dit oordeel is rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk, omdat deze stelling een juridische stelling is en niet een feitelijke stelling en daarom geen onderbouwing behoeft. Volgens het subonderdeel had het hof zo nodig met toepassing van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen. Bovendien heeft Deliveroo ter onderbouwing van haar stelling gewezen op rechtspraak en literatuur, zodat de bestreden overweging ook in dit opzicht onbegrijpelijk is, Voor zover het hof deze onderbouwing, al dan niet in het licht van de betwisting van Bpf Vervoer onbegrijpelijk heeft bevonden, heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de op Deliveroo rustende stelplicht.

Het subonderdeel klaagt op zichzelf terecht dat het hof heeft miskend dat de vraag of in het kader van de door Deliveroo ingeroepen Europese vrij-verkeerbepalingen een andere toets geldt dan in het kader van de Europese mededingingsregels een rechtsoordeel vergt, waarover de rechter zich moet buigen onafhankelijk van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. Het hof kon deze stelling dus niet afdoen op de grond dat Deliveroo deze onvoldoende heeft onderbouwd. De rechter dient immers zo nodig ingevolge art. 25 Rv de rechtsgronden aan te vullen. Het slagen van deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat Deliveroo bij een herbeoordeling van haar beroep op de vrij-verkeerbepalingen geen belang heeft. Ik licht dat hieronder toe.

Deliveroo heeft aangevoerd101.dat de wijze waarop het exclusieve uitvoeringsrecht aan Bpf Vervoer is toegekend in strijd is met de vrij-verkeerbepalingen, omdat (i) alleen een Nederlandse stichting in aanmerking komt voor uitvoering van een verplicht gestelde pensioenregeling, hetgeen direct onderscheid op basis van nationaliteit oplevert, waarmee de vrijheid van dienstverlening van buitenlandse pensioenuitvoerders wordt belemmerd, en (ii) sprake is van strijd met het transparantiebeginsel van art. 56 VWEU, nu andere marktpartijen in de EU voorafgaand aan de toewijzing van het exclusieve uitvoeringsrecht aan Bpf Vervoer bij het besluit van 16 januari 2018, niet in de gelegenheid zijn gesteld hun belangstelling voor de uitvoering van de betrokken pensioenregeling kenbaar te maken. Dit betoog moet om de volgende redenen worden geworpen.

In de eerste plaats geldt op grond van vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer niet van toepassing zijn in zuiver interne situaties. Er is sprake van een zuiver interne situatie in situaties waarvan alle aspecten zich binnen één lidstaat afspelen.102.Dit betekent dat een persoon slechts een beroep kan doen op de Europese vrij-verkeerbepalingen in gevallen waarin een grensoverschrijdend element aanwezig is.103.In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat sprake is van grensoverschrijdende aspecten. Deliveroo is in Nederland gevestigd, ontplooit hier haar activiteiten en valt onder de werkingssfeer van een in Nederland verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Zij kan derhalve geen beroep doen op de Europese vrij-verkeerbepalingen.

In de tweede plaats geldt dat voor zover het exclusieve uitvoeringsrecht van Bpf Vervoer een belemmering op het vrije dienstenverkeer vormt (waarop Deliveroo zich met name beroept), zij wordt gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Een en ander is uitgebreid gemotiveerd uiteengezet in de conclusie van A-G Drijber van 9 december 2022 in de zaak Presta Meat/Bpf Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimvee104., waarvan de relevante passages hieronder worden geciteerd (voetnoten zijn doorgenummerd):

“4.41 Door de verplichtstelling ontstaat een quasi-monopolie omdat werkgevers behoudens specifieke vrijstellingen geen andere keus hebben dan zich voor een pensioenvoorziening aan te sluiten bij hét pensioenfonds voor hun bedrijfstak. Het Hof oordeelde in 1999 dat een dergelijk quasi-monopolie niet in strijd is met het Europese mededingingsrecht, namelijk art. 106 lid 1 VWEU (destijds: art. 90 lid 1 EG) in samenhang met art. 102 VWEU (destijds art. 86 EG, het verbod van misbruik van machtspositie). De pensioenregeling vertoont zodanige solidariteitskenmerken dat een exclusief recht noodzakelijk is om de pensioenregeling op aanvaardbare financiële voorwaarden te kunnen uitvoeren. Met name het feit dat geen risicoselectie mogelijk is, en dus ook ‘de slechte risico’s’ moeten worden verzekerd, weegt in die afweging zwaar. Het Hof baseerde zich hiertoe op art. 106 lid 2 VWEU (destijds art. 90 lid 2 EG) inzake ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang (DAEB).

Ik verwijs naar het arrest Albany uit 1999. Daar overwoog het Hof (mijn onderstrepingen):105.

“107 Om de voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag als vervuld te kunnen beschouwen, is het bovendien niet noodzakelijk, dat het financiële evenwicht of de economische levensvatbaarheid van de met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt bedreigd. Het volstaat, dat de onderneming zonder de litigieuze rechten de haar opgedragen bijzondere taak, zoals die door de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen nader wordt bepaald, niet kan vervullen (…), of dat handhaving van die rechten noodzakelijk is om de betrokkene in staat te stellen, de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen (…).”

108 Indien het pensioenfonds niet langer het uitsluitend recht had de aanvullende pensioenregeling voor alle werknemers van een bedrijfstak te beheren, zouden ondernemingen met een jong en gezond personeelsbestand, dat ongevaarlijk werk verricht, gunstiger verzekeringsvoorwaarden trachten te bedingen bij particuliere verzekeraars. Door het vertrek van de “goede” risico's zou het bedrijfspensioenfonds met de “slechte” risico's blijven zitten, waardoor de kosten van de werknemerspensioenen, met name voor kleine en middelgrote ondernemingen met een personeelsbestand op leeftijd, dat gevaarlijk werk verricht, zouden stijgen; aan die werknemers zou het Pensioenfonds dan niet meer tegen aanvaardbare kosten een pensioen kunnen bieden.

109 Dit zou te meer het geval zijn wanneer, zoals in het hoofdgeding, de uitsluitend door het Pensioenfonds beheerde aanvullende pensioenregeling wordt gekenmerkt door een hoge mate van solidariteit, met name door de ontkoppeling van premieniveau en gedekte risico's, de verplichting alle werknemers zonder medische keuring te accepteren, de voortzetting van de pensioenopbouw met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, de overname door het Pensioenfonds van de achterstallige premies bij faillissement van de werkgever, en de indexatie van de pensioenen voor het behoud van hun waardevastheid.

110 Dergelijke voorwaarden, waardoor de door het Pensioenfonds verrichte dienst minder concurrerend is dan een vergelijkbare dienst verricht door verzekeringsmaatschappijen, rechtvaardigen mede het uitsluitend recht van dit fonds de aanvullende pensioenregeling te beheren.

111 Uit het voorgaande volgt, dat indien het Pensioenfonds niet langer dat uitsluitend recht zou hebben, dit ertoe zou kunnen leiden, dat het de hem opgedragen taken van algemeen economisch belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat zijn financieel evenwicht in gevaar komt.”

De conclusie van het Hof was dat de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag er niet aan in de weg staan dat de overheid een pensioenfonds een uitsluitend recht verleent om in een bepaalde bedrijfstak of voor een bepaalde beroepsgroep een aanvullende pensioenregeling te beheren. De op dezelfde dag gewezen arresten Brentjens en Drijvende Bokken zijn nagenoeg identiek.106.Deze mededingingsrechtelijke beoordeling houdt naar mijn mening stand zo lang het stelsel voor aanvullende pensioenen voldoende solidariteitskenmerken kent.107.Europese wetgeving die daar verandering in brengt, is er (tot dusver) niet.

De zaak Drijvende Bokken was een prejudiciële verwijzing van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft toen bewust afgezien van het stellen van vragen over de vrijheid van vestiging (destijds: art. 43 EG) en het vrij verkeer van diensten (destijds: art. 59 EG). Zoals eerder in de zaak Van Schijndel,108.oordeelde de Hoge Raad namelijk dat dit niet noodzakelijk was “omdat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat in het onderhavige geval niet mede sprake is van beperkingen van deze vrijheden.”109.Voor een zelfstandige toetsing aan art. 59 EG – náást toetsing aan het mededingingsrecht – zag de Hoge Raad toen dus geen noodzaak.110.Het Hof heeft op zijn beurt geen aanleiding gezien om art. 59 EG ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken. Kennelijk werd dat ook niet nodig geoordeeld om ‘de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven’.

Ik denk dat er vandaag de dag een vrij grote consensus bestaat dat de mededingingsrechtelijke beoordeling niet zonder meer impliceert dat daarnaast niet ook aan andere bepalingen uit het VWEU moet worden getoetst,111.in het bijzonder aan art. 56 VWEU. Of dat tot een andere uitkomst leidt (in de zin dat wat in Albany mededingingsrechtelijk is toegestaan, onder het vrij verkeer verboden zou zijn) acht ik niettemin onwaarschijnlijk. Verschillende verdragsnormen worden door het Hof in de regel ‘convergerend’ toegepast. De zaak Wouters/NOvA112.geeft een voorbeeld van convergerende toepassing van de mededingingsregels en het vrij verkeer van diensten.

Ook in dit geval denk ik dat de beoordeling parallel loopt.

Ten eerste wijs ik erop dat art. 106 lid 2 VWEU de toepasselijkheid van ‘de regels van de Verdragen’ opzij kan zetten en dus ook art. 56 VWEU. De vrij-verkeer-toets langs die weg is zonder meer gelijk aan de mededingingstoets.

Ten tweede noem ik het arrest in de Griekse zaak Freskot uit 2003. Die zaak ging over de wettelijke verplichting een bijdrage te betalen aan een fonds dat aan landbouwbedrijven uitkeringen deed bij natuurrampen. Een dergelijke betalingsverplichting vormde een belemmering van het vrij verkeer van diensten voor zover het verzekerbare risico’s betrof. Buitenlandse verzekeraars konden hun diensten immers niet aanbieden. Het Hof overwoog echter dat hiermee een doelstelling van sociaal beleid werd nagestreefd, die een dwingende reden van algemeen belang vormt. Het exclusieve recht van het Griekse fonds was bovendien evenredig indien het fonds gevaar zou kunnen lopen als deelnemers zich voor sommige risico’s elders konden verzekeren en in zoverre van de verplichte bijdrage zouden zijn vrijgesteld.113.Net als in Albany werd dus voor de evenredigheid van de verplichtstelling beslissend geoordeeld of het fonds zonder (volledige) verplichte deelname een voldoende financiële basis zou hebben om zijn taken te vervullen. De rechtvaardiging als in Albany kan dus ook op de rule of reason worden gebaseerd114.en leidt dan tot het zelfde resultaat: er is geen verboden schending van art. 56 VWEU.

Ten derde wijs ik op het arrest Kattner uit 2009, welke zaak betrekking heeft op de verplichte aansluiting bij een Duits orgaan van sociale zekerheid voor een verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Het Hof wees daar, net als in Albany, op het risico dat de wettelijke instelling zonder exclusiviteit met de slechte risico’s zou blijven zitten. Het Hof concludeerde dat het vrij verkeer van diensten zich niet verzet tegen een regeling die bepaalt dat de ondernemingen die in een bepaald gebied tot een bedrijfstak behoren, zich moeten aansluiten bij genoemd orgaan, voor zover dit niet verder gaat dan nodig is ter bereiking van het doel het financiële evenwicht van een socialezekerheidstak te verzekeren.115.

In de literatuur is niettemin twijfel uitgesproken over de verenigbaarheid van de Nederlandse verplichtstelling met art. 56 VWEU.116.Om de zojuist genoemde redenen denk ik dat het met die twijfel wel meevalt. Beslissend is of de verplichting tot aansluiting noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen van sociaal beleid te kunnen realiseren.”

In zijn conclusie gaat Drijber tevens in op de betekenis van het Unis-arrest, waarop Deliveroo in deze procedure een beroep doet:

“4.51 Relatief nieuw in de discussie is wel het arrest Unis. In deze Franse zaak vroegen sociale partners de Minister van arbeid om de algemeenverbindendverklaring van collectieve overeenkomsten, waarbij een bepaalde marktdeelnemer was aangewezen als verzekeringsorgaan om een aanvullend stelsel van bepaalde sociale voorzieningen uit te voeren. Het Hof oordeelde dat in die zaak de algemeenverbindendverklaring in strijd is met de uit art. 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting omdat bij de selectie van het aangewezen verzekeringsorgaan geen transparantie was betracht. Er had met andere woorden een soort van aanbesteding moeten plaatsvinden om eventuele (buitenlandse) geïnteresseerden een kans te geven. Dat dit arrest vernieuwend is, blijkt wel uit het feit dat het Hof bij wijze van uitzondering de werking ervan in de tijd heeft beperkt tot collectieve overeenkomsten tussen sociale partners die na de datum van het arrest (17 december 2015) door de (Franse) minister algemeen verbindend zijn verklaard.117.

Betekent dit nu dat voorafgaande aan de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds een transparante procedure moet plaatsvinden? Helemaal uitgesloten is het niet, merkt ook Lutjens op.118.Een belangrijk verschil met de zaak Unis lijkt mij echter dat in die zaak sociale partners een van de bestaande marktdeelnemers hadden aangewezen. Een bedrijfstakpensioenfonds daarentegen is door de sociale partners in het leven geroepen met als specifiek doel een bepaalde bedrijfstakpensioenregeling voor hen uit te voeren. Het is geen bestaande marktpartij waaraan een opdracht wordt verleend. Om die reden ligt het voor de hand dat het bedrijfstakpensioenfonds ook de werknemers verzekert die er als gevolg van de (‘grote’) verplichtstelling door de minister bijkomen. De uitvoering van d[e] pensioenregeling kan ook niet worden gesplitst. Een andere serieuze gegadigde lijkt er dan ook niet te zijn.119.

Een aanbestedingsplicht op niveau van de sociale partners is er niet. Daargelaten dat zij niet zijn aan te merken als ‘aanbestedende dienst’, zouden de sociale partners, als zij dat wél waren, beroep kunnen doen op de aanbestedingsrechtelijke ‘quasi-inhouse exceptie’. Immers, zij controleren hun pensioenfonds en houden daar toezicht op, terwijl dit fonds niet voor anderen opdrachten uitvoert.120.Een aanbestedingsplicht op het niveau van de minister is evenmin goed voorstelbaar. Het gaat hier niet om een bestuursrechtelijke vergunning waarbij het aan één marktpartij wordt toegestaan om een bepaalde activiteit op de markt aan te bieden, zoals het geval is bij de verlening van een exclusieve kansspelvergunning.121.Met het verplichtstellingsbesluit wordt een verplichting opgelegd, te weten aan bedrijven die niet reeds op grond van de cao verplicht zijn aangesloten bij het pensioenfonds.”

Drijber acht met andere woorden, hoewel niet uitgesloten, de kans klein dat het exclusieve uitvoeringsrecht van een door de sociale partners in het leven geroepen bedrijfstakpensioenfonds in strijd is met de uit art. 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting, zoals genoemd in het Unis-arrest.

Ik sluit mij aan bij de opvatting van Drijber. Ten aanzien van het exclusieve uitvoeringsrecht van Bpf Vervoer merk ik daarnaast nog op dat de deelname aan Bpf Vervoer reeds bij besluit van 8 mei 1964 verplicht is gesteld voor de in dat besluit genoemde werkgevers en werknemers. Nu deze verplichtstelling dateert van ruim vóór de temporele werkingssfeer van het Unis-arrest (dat, als gezegd, door het HvJEU in de tijd is beperkt tot situaties vanaf 17 december 2015), is de transparantieverplichting – voor zover deze verplichting zich ook zou uitstrekken tot verplichtstellingen van bedrijfstakpensioenfondsen – daarop niet van toepassing. Daaraan doet niet af dat het verplichtstellingsbesluit op 16 januari 2018 is gewijzigd, zoals door Deliveroo is gesteld. Die wijziging betrof immers niet de aanwijzing van Bpf Vervoer als uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg.

Het voorgaande brengt mee dat Deliveroo geen belang heeft bij vernietiging en verwijzing op basis van subonderdeel 10.1. Daarop stuiten ook de andere klachten van onderdeel 10 (de subonderdelen 10.2 en 10.3) af.