Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, nr. 200.171.266

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brief van de zijde van BPF c.s. van 10 oktober 2018 met producties 9 en 10;

- het H12-formulier van de zijde van [Bedrijf] met producties 11 tot en met 17;

- de aantekeningen van de op 30 oktober 2018 gehouden comparitie van partijen.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen inlichtingen verstrekt naar aanleiding van de onder 4.12 - 4.14 van het tussenarrest genoemde vragen en onderwerpen.

Tijdens de comparitie van partijen is vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de vorderingen van BPF c.s. betrekking hebben op (en dus beperkt zijn tot) de onder 4.1 van het tussenarrest genoemde werknemers ( [Werknemer] , [Werknemer] , [Werknemer] en [Werknemer] ) over de periode 13 mei 2013 tot 7 mei 2014. Vanwege de beslissing in het tussenarrest onder 4.11 gaat het bovendien uitsluitend om de werkzaamheden die door deze werknemers van [Bedrijf] zijn verricht ten behoeve van op opdrachtgever OPD.

Aan de vorderingen legt BPF c.s. de stelling ten grondslag dat de werkzaamheden die deze werknemers uit hoofde van hun dienstverband met [Bedrijf] in de genoemde periode hebben verricht vallen onder de werkingssfeer van het Besluit (zie 2.2 van het tussenarrest) en de SOOB-CAO (zie 2.3 van het tussenarrest). Partijen zijn het erover eens dat de werkingssfeer van deze beide regelingen identiek is.

Partijen zijn verdeeld over de uitleg van artikel 4 van het Besluit, en in het bijzonder over het daarin vervatte “hoofdzakelijkheidscriterium”. Zoals onder 4.6 van het tussenarrest is overwogen stelt BPF c.s. zich op het standpunt dat aan dit criterium is voldaan als tenminste 50% van de behaalde omzet kan worden toegerekend aan het beroepsvervoer over de weg, terwijl [Bedrijf] stelt dat het moet gaan om tenminste 50% van aantal gewerkte arbeidsuren. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen over dit verschil van inzicht geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht. Het hof zal daarom, met inachtneming van de in de stukken verwoorde standpunten, aan de hand van de onder 4.5 van het tussenarrest genoemde maatstaf een uitleg geven aan het Besluit. In artikel 4 van het Besluit wordt niet benoemd aan de hand van welk criterium (omzet of loonsom/arbeidsuren) moet worden beoordeeld of een bedrijf “uitsluitend of in hoofdzaak” werkzaamheden uitoefent behorende tot, voor zover hier van belang, het wegvervoer. De stelling van Bpf dat de omzet doorslaggevend is onderbouwt zij met een beroep op twee arresten van de Hoge Raad (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889 en HR 31 januari 2014 ECLI:NL:HR:2014:215). Nog afgezien van het feit dat beide arresten betrekking hebben op een ander verplichtstellingsbesluit (te weten de Metalelektro), geldt dat in deze arresten niet is bepaald dat het voor toepassing van het hoofdzakelijkheidcriterium aankomt op de behaalde omzet, maar juist op toerekening van de in de onderneming gewerkte arbeidsuren. Vaststaat dat de verschuldigde premie wordt berekend aan de hand van het loon van de deelnemers. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt en een onderbouwde toelichting van BPF c.s. op dit punt legt het hof artikel 4 aldus uit dat [Bedrijf] onder de werkingssfeer van het Besluit valt indien BPF c.s. stelt en zo nodig bewijst dat de door de vier genoemde werknemers in opdracht van OPD gewerkte arbeidsuren, gemeten naar de loonsom, in hoofdzaak werkzaamheden betreffen die behoren tot het wegvervoer (zie ook de uitspraak van dit hof van 6 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7692).

Het hof is van oordeel dat BPF c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting door [Bedrijf] , onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling die zij aan haar vordering ten grondslag legt, te weten dat genoemde werkzaamheden behoren tot het wegvervoer en daarmee onder de werkingssfeer van het Besluit vallen. [Bedrijf] heeft tijdens de comparitie van partijen een toelichting gegeven op de voor OPD verrichte werkzaamheden en aangevoerd dat minder dan 50% van de werkzaamheden bestonden uit vervoer, omdat in het werk voor OPD sprake was van strenge veiligheidsvoorschriften waaraan veel werkzaamheden vastzaten. [Bedrijf] heeft voorts aangevoerd dat de betreffende vier werknemers voorheen in dienst waren bij Mediakamp, dat [Bedrijf] deze werknemers na het faillissement in dienst heeft genomen en dat de werkzaamheden die zij in dienst van [Bedrijf] voor OPD verrichtten identiek waren aan de werkzaamheden die zij in dienst van Mediakamp voor OPD verrichtten. De werkzaamheden voor Mediakamp vielen niet onder de werkingssfeer van het Besluit en niet valt in te zien waarom dat na hun overgang naar [Bedrijf] wel het geval was. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [Bedrijf] verklaringen van de werknemers overgelegd (productie 16). BPF c.s. heeft hier tegenover niet meer gesteld dan dat Mediakamp de vervoerswerkzaamheden had ondergebracht bij LSM Logistics, die wel onder de werkingssfeer viel, en dat [Bedrijf] LSM Logistics ook van de curator heeft overgenomen. Die laatste stelling heeft BPF c.s., tegenover de betwisting door [Bedrijf] , niet onderbouwd. In het bijzonder blijkt dat niet (voldoende duidelijk) uit de door [Bedrijf] als productie 11 overgelegde overeenkomst met de curator van 16 mei 2013, nu in artikel 3 slechts de (handels)naam LSM Logistics wordt vermeld. Bovendien heeft BPF c.s. niet betwist dat de vier werknemers waar het hier om gaat in dienst waren bij Mediakamp, en niet bij LSM Logistics. BPF c.s. heeft niet gesteld, laat staan aangetoond, dat de (werkzaamheden van de) desbetreffende werknemers tijdens hun dienstverband bij Mediakamp onder de werkingssfeer van het Besluit vielen en dat voor hen premies zijn afgedragen. Dit, terwijl die gegevens eenvoudig uit de administratie van BPF c.s. te halen moeten zijn. Daarom volgt het hof de onvoldoende betwiste stelling van [Bedrijf] dat dat niet het geval is. BPF c.s. heeft geen verklaring gegeven op welke grond de werkzaamheden van de werknemers na de overgang naar [Bedrijf] wel onder de werkingssfeer van het Besluit (kwamen te) vallen, terwijl die werkzaamheden, zo staat als onbestreden vast, ongewijzigd zijn gebleven.

BPF c.s. baseert de vorderingen in feite slechts op de door [Bedrijf] tijdens het werkingssfeeronderzoek opgegeven omzet voor OPD in 2013, zonder de aard van de werkzaamheden (voldoende) te onderzoeken. Daarnaast verwijst BPF c.s. naar algemene gegevens, zoals de website van [Bedrijf] en het feit dat [Bedrijf] 7 bedrijfsauto’s heeft, uit welke gegevens echter niet (met voldoende zekerheid) volgt dat de werkzaamheden van de vier werknemers in de periode waar het hier om gaat hoofdzakelijk wegvervoer betroffen en daarmee onder de werkingssfeer van het Besluit vallen. BPF c.s. heeft ook geen gegevens overgelegd over de loonsommen die gemoeid zijn met werkzaamheden die volgens haar onder de werkingssfeer van het Besluit vallen. Weliswaar diende [Bedrijf] daarvoor nadere gegevens over te leggen, maar door BPF c.s. zijn dergelijke gegevens ook niet opgevraagd. In het kader van het werkingssfeeronderzoek heeft BPF wel in algemene zin gegevens opgevraagd, maar er is geen nader onderzoek gedaan in het kader van de bezwaarprocedure of de onderhavige procedure naar aanleiding van het verweer van [Bedrijf] . Van BPF c.s. had dat wel verwacht mogen worden.

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat BPF c.s. de gegrondheid van de vorderingen onvoldoende (feitelijk) heeft onderbouwd. Dit betekent dat aan een bewijsopdracht niet wordt toegekomen en dat aan het (algemene) bewijsaanbod van BPF c.s. voorbij gegaan wordt. Nu niet is komen vast te staan dat de onder 2.1 genoemde werkzaamheden vallen onder de werkingssfeer van het Besluit, en daarmee ook niet onder de SOOB-CAO, ontbreekt een deugdelijke grondslag aan de vorderingen. Deze zijn daarom niet toewijsbaar.

De grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

BPF c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van het [Bedrijf] vastgesteld op € 711,- voor griffierecht en op € 4.173,- (3 punten tarief III) voor salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 20 januari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo;

veroordeelt BPF c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het [Bedrijf] vastgesteld op € 711,- voor verschotten en € 4.173,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt BPF c,s, in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval BPF c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 juli 2015 hier over. De bij dat arrest bepaalde comparitie van partijen is niet doorgegaan.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de schriftelijke pleidooien.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

BPF c.s. vordert in het hoger beroep (na eisvermindering bij schriftelijk pleidooi):

I. dat het hof voor recht zal verklaren dat [Geïntimeerde] , althans [Bedrijf] voor wat betreft de periode van 8 mei 2013 tot 7 mei 2014 valt onder de verplichtstelling tot deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg en daarmee verplicht is deel te nemen in het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg alsmede dat [Geïntimeerde] , althans [Bedrijf] , valt onder de SOOB-cao en daarmee verplicht is deel te nemen in de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de Weg en de Verhuur van Mobiele Kranen;

II. de veroordeling van [Geïntimeerde] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van

€ 12.925,04 (hoofdsom € 11.689,55 + € 435,49 aan rente + € 800,- voor buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de overeengekomen rente (gelijk aan de wettelijke handelsrente) over een bedrag van € 11.689,55 vanaf 4 juni 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

III. de veroordeling van [Geïntimeerde] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 8.287,32 (hoofdsom € 7.500,- + € 87,32 aan rente + € 700,- voor buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de overeengekomen rente (gelijk aan de wettelijke handelsrente) over een bedrag van € 7.500,- vanaf 4 juni 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. een en ander met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. de nakosten daaronder begrepen.

De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist alsmede op grond van de niet betwiste producties, in hoger beroep van de navolgende feiten uit.

BPF is uitvoerder van pensioenregelingen voor ondernemingen en bedrijfstakken en voor andere arbeidsvoorwaardelijke regelingen. De verplichte deelneming in het BPF is geregeld en berust op artikel 2 lid 1 van de Wet betreffende de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet Bpf).

De artikelen 4 en 5 van het ‘Besluit Bekendmaking wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in de Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg’ (hierna: het Besluit) luiden onder meer:

“4. Onderneming in het Beroepsvervoer over de weg

De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf (…) uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot het wegvervoer (….), met uitzondering van

(….).

5. Wegvervoer

Het bedrijf van:

a. het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg, alsmede het tegen vergoeding vervoeren van goederen over niet voor het openbaar verkeer openstaand terrein; (…)”.

SOOB heeft ten doel het bevorderen van goede arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak, die onder de werkingssfeer van de CAO voor het opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (SOOB-CAO) valt, als ook het financieren van activiteiten die daaraan kunnen bijdragen. Ingevolge de SOOB-CAO is een onder de werkingssfeer van de CAO vallende werkgever verplicht om over de verschuldigde premiejaren een bedrag aan SOOB te betalen. Artikel 1 en 2 van de SOOB-cao luiden als volgt:

“Artikel 1 Werkingssfeer

A. Deze overeenkomst is van toepassing op:

1. alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (….) verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen;

Artikel 2 Definities

1. Werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon die valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst.”

[Geïntimeerde] is werkzaam geweest bij een in april 2013 failliet verklaarde onderneming Mediakamp. Vanaf mei 2013 is [Geïntimeerde] onder de naam [Bedrijf] werkzaamheden gaan verrichten voor een aantal opdrachtgevers die hij in overleg met de curator in het faillissement van Mediakamp had overgenomen.

Na daartoe door BPF te zijn uitgenodigd, heeft [Geïntimeerde] bij brief van 27 juni 2013 informatie verstrekt teneinde te bepalen of [Bedrijf] onder de werkingssfeer van het BPF valt. Hierover is vervolgens tussen [Geïntimeerde] en BPF gecorrespondeerd.

Op 7 juni 2014 heeft een ‘werkingssfeeronderzoek’ plaatsgevonden, waarvan het verslag deel uitmaakt van de stukken (productie 16 bij inleidende dagvaarding en – inclusief bijlagen – productie 61 bij conclusie van repliek). Het werkingssfeeronderzoek vermeldt onder meer het volgende.

“Eindrapportage

(…)

Bezoek aan de werkgever

(…) Dhr. [Geïntimeerde] geeft aan dat er op het moment van ons onderzoek 8 medewerkers full time in dienst zijn en dat de overige 17 medewerkers part time werken, waarvan 2 vakantiekrachten. Wij ontvangen dan ook een kopie van het huidige personeelsbestand (bijlage 6). Dhr. [Geïntimeerde] voegt hier aan toe, dat de part timers 1 á 2 dagen in de week werkzaam zijn. Er wordt dan ook veel gebruik gemaakt van HBO studenten. Dhr. [Geïntimeerde] toont ons dan de omzetgegevens van 2013 (bijlage 7). (…) De Online Pakket Dienst is de core business van de onderneming echter blijkt dit geen normale pakketdienst te zijn. De werkgever levert namelijk Security Package Service. Dit is een speciale dienst welke veelal wordt gebruikt binnen telecom (sim kaarten en mobiele telefoons). De bezorgers krijgen een speciale training en de auto’s zijn extra beveiligd (afgesloten laadbak met alarm). De bezorgers zijn voorzien van een speciale koffer waarmee zij de identiteit van de klant c.q. afnemer kunnen controleren. (…) De pakjes worden dagelijks door de werkgever opgehaald bij de opdrachtgever waarna zij op locatie bij de werkgever worden ingecheckt. Hierna wordt de werkvoorraad onder de werknemers verdeeld.

Bij de afdeling E-fulfilment zal Post NL worden gebruikt voor de verzending. Deze zullen dus niet door de Security Package Service worden bezorgd.

Er is geen overzicht van de hoofd- en nevenactiviteiten met betrekking tot de loonsommen voorhanden. Dit komt mede doordat alle werknemers algemene werkzaamheden verrichten. Wel ontvangen wij van alle medewerkers de loonstroken over de maand december (bijlage 8).

Op dit moment heeft de onderneming 1 zeer grote afnemer (…) te weten; OPD. Deze afnemer ontvangt maandelijks een factuur met betrekking tot de geleverde diensten (bijlage 9). De overige klanten ontvangen een factuur na iedere geleverde dienst. (…) OPD voert tevens financiële controles uit op de onderneming.

(….)”.

Bij brief van 19 februari 2014 heeft BPF naar aanleiding van dit onderzoek onder meer het volgende bericht:

“Op basis van de uit het onderzoek verkregen gegevens, laten wij u weten dat uw onderneming, [Bedrijf] , met haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van Pensioenfonds Vervoer valt (…)

U heeft aangegeven dat de Online Pakket Dienst de core business van de onderneming is. U merkt daarbij op dat het hierbij niet gaat om een reguliere pakketdienst, maar dat de bezorgers een speciale training krijgen en de auto’s extra beveiligd zijn.

Uit de door u opgeleverde omzetverhouding blijkt dat [Bedrijf] 72,31 % van haar omzet behaald uit Online Pakket Dienst. Conform de Verplichtstelling van het Pensioenfonds Vervoer vallen onder de werkingssfeer van het fonds:

“ondernemingen welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezig houden met het bedrijf van: het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg, alsmede het tegen vergoeding vervoeren van goederen over niet openbaar verkeer openstaand terrein.”

Daar [Bedrijf] meer dan 72% van haar omzet behaald uit Online Pakket Dienst, valt uw onderneming met haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van het fonds. Dat de werknemers speciaal getraind zijn en rijden met extra beveiligde auto’s doet niets af aan het feit dat uw onderneming wordt betaald voor het bezorgen van pakketten voor derden.”

Op de website van [Bedrijf] (printscreen d.d. 6-1-2014, bijlage 3 bij productie 61 bij conclusie van repliek) is onder meer vermeld:

“E-fulfilment

(…) wij ontvangen de producten van uw leveranciers en verzorgen de opslag. Wij zorgen ervoor dat de bestellingen verzendklaar worden gemaakt en ter verzending worden aangeboden.

(…)

Warehousing

(…) 850 m2 goed geoutilleerde en beveiligde opslagruimte (…).

[Bedrijf] , een logische keus voor uw opslag:

- centraal gelegen

- zorg voor uw kostbare producten

- uitstekend beveiligde logistieke ruimtes

- snelle en flexibele levering

Bezorgservice

‘Same day delivery’ en ‘Care & Delivery’ zijn de speerpunten van onze kwalitatief hoogwaardige bezorgservice. Wij garanderen dat uw pakket altijd onbeschadigd en indien nodig nog dezelfde dag zijn bestemming bereikt.

(…)

Verspreidingen

Landelijke dagbladen, huis-aan-huisbladen en reclamefolders. Vanuit ons magazijn vinden ze hun weg naar depothouders en verspreiders. Daarnaast verzorgen wij separate verspreiding van folders en promotiemateriaal (…).

[Bedrijf] , een logische keus voor:

- verspreiding van dagbladen

- verspreiding van huis-aan-huisbladen

- folderverspreiding

- separate verspreiding van folders en promotiemateriaal.”

BPF heeft verschillende facturen aan [Bedrijf] gestuurd, die later weer (deels) zijn gecrediteerd. [Bedrijf] heeft geen betalingen aan BPF c.s. verricht. Ook SOOB heeft een aantal – eveneens onbetaald gebleven – facturen aan [Bedrijf] gestuurd.

Bij schrijven van 30 april 2014 (productie 31 cvr) heeft de gemachtigde van [Bedrijf] BPF en SOOB bericht dat [Bedrijf] vanaf 7 mei 2014 geen werkzaamheden meer zal verrichten voor OPD, één van haar opdrachtgevers. Hierop heeft BPF c.s. bij brief van 5 mei 2014 aan [Bedrijf] bericht dat [Bedrijf] vanaf 7 mei 2014 niet langer aangesloten zal zijn bij het BPF en het SOOB (productie 32).

BPF c.s. heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, kort samengevat gevorderd dat [Bedrijf] wordt veroordeeld tot betaling van € 12.925,04 aan BPF en € 8.287,32 aan SOOB, telkens met rente vanaf 4 juni 2014 en met veroordeling van [Bedrijf] in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 2015 de vorderingen afgewezen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [Bedrijf] gehouden is (premie)vorderingen van BPF en SOOB te voldoen over de periode mei 2013 tot en met februari 2014 voor een viertal van haar werknemers ( [Werknemer] , [Werknemer] , [Werknemer] en [Werknemer] ). Na aanvankelijk ambtshalve nota’s te hebben gestuurd heeft BPF na ontvangst van werknemersgegevens deze nota’s gecrediteerd en op de ontvangen gegevens afgestemde facturen verstuurd. Voor zover [Bedrijf] aanvoert dat de plaatsgevonden facturering op andere wijze moet worden begrepen, heeft zij dat in het licht van de gemotiveerde stellingen van BPF en de daartoe overgelegde stukken onvoldoende toegelicht zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Anders dan BPF heeft SOOB uitsluitend ambtshalve nota’s gestuurd, volgens SOOB omdat zij over de desbetreffende periode geen werknemersgegevens van [Bedrijf] heeft ontvangen.

Het voornaamste verweer van [Bedrijf] , en daarmee de kern van dit geschil, betreft de vraag of [Bedrijf] in de periode van mei 2013 tot en met februari 2014 al dan niet onder de werkingssfeer van BPF c.s. viel, in het bijzonder welk aandeel van de werkzaamheden van de onderneming kan worden toegerekend aan werkzaamheden die onder de werkingssfeer vallen. Naar tussen partijen niet in geschil is, valt de werkingssfeer van beide stichtingen samen.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge de artikelen 4 en 5 van het onder 3.2 bedoelde Besluit valt onder de werkingssfeer van BPF (o.a.) de natuurlijke persoon die in een in Nederland gevestigd bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorende tot het wegvervoer, waarbij wegvervoer is gedefinieerd als het bedrijf van het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg, alsmede het tegen vergoeding vervoeren van goederen over niet voor het openbaar verkeer openstaand terrein.

In de SOOB CAO is de werkingssfeer omschreven als alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (….) verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.

De uitleg van het verplichtstellingsbesluit en de - algemeen verbindend verklaarde - SOOB CAO moet in de verhouding tussen BPF en [Bedrijf] naar objectieve maatstaven geschieden. Dit betekent dat bij de uitleg in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het desbetreffende stuk van doorslaggevende betekenis zijn. Het gaat om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het besluit en de CAO zijn gesteld. Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het Besluit/de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Tussen partijen is niet in geschil dat het ‘hoofdzaak’-criterium betrekking heeft op de bedrijfsactiviteiten die onder de verplichtstelling vallen – in dit geval het beroepsvervoer over de weg. Volgens BPF kan daarbij – gelet op de ruimte die het verplichtstellingsbesluit daartoe biedt – de op de desbetreffende bedrijfsactiviteiten behaalde relatieve omzet als maatstaf worden gehanteerd, waarbij aan het hoofdzaak-criterium is voldaan indien ten minste 50% van de behaalde omzet kan worden toegerekend aan het beroepsvervoer over de weg. [Bedrijf] heeft primair betwist dat omzet als maatstaf kan gelden en heeft gesteld dat het aantal gewerkte arbeidsuren binnen de onderneming tot uitgangspunt heeft te dienen. Zo omzet als maatstaf kan worden genomen, dient meer dan 50% van de omzet te kunnen worden toegerekend aan bedrijfsactiviteiten die onder de werkingssfeer vallen. Partijen zijn het er (kennelijk) wel over eens dat indien aan dit laatste vereiste zou zijn voldaan voor de onderneming [Bedrijf] , zij voor de desbetreffende vier aangemelde werknemers – waartoe BPF haar vordering na eisvermindering heeft beperkt – onder de verplichtstelling valt en tegenover BPF en SOOB gehouden is premies respectievelijk bijdragen dient te voldoen.

Tussen partijen is in geschil in hoeverre bij [Bedrijf] in het desbetreffende tijdvak (mei 2013 – juni 2014) sprake is geweest van bedrijfsactiviteiten die onder de verplichtstelling vallen. In het bijzonder gaat het er dan om in hoeverre de diverse bedrijfsactiviteiten kunnen worden gescheiden dan wel zodanig samenhangen met werkzaamheden die onder de verplichtstelling vallen, dat zij daaraan moeten worden toegerekend.

Het hof overweegt voorts dat BPF c.s. de bewijslast heeft van haar stelling dat [Bedrijf] in de periode mei 2013 tot en met maart 2014 met haar bedrijfsactiviteiten onder de verplichtstelling viel. Op [Bedrijf] rust evenwel de verplichting haar betwisting voor zover mogelijk met de zich bij haar bevindende gegevens te onderbouwen en zonodig BPF c.s. aanknopingspunten te geven voor het door haar (zonodig) te leveren bewijs.

Concreet heeft [Bedrijf] gesteld dat haar onderneming zich in het desbetreffende tijdvak bezig hield met de volgende activiteiten:

- het bezorgen van goederen,

- het tegen vergoeding opslaan van goederen in het bedrijfspand van [Bedrijf] (‘warehousing’),

- het faciliteren door middel van opslag van de verspreiding van dag- en huis aan huisbladen,

- het verpakken en beheren van voorraad ten behoeve van derden (‘E-fulfilment’), voor de (uiteindelijke) verzending waarvan POST NL werd ingeschakeld.

Volgens [Bedrijf] hebben (hadden) de werkzaamheden voor haar klant Online Pakketdienst (hierna: OPD) slechts voor 53,33% betrekking op vervoer van goederen over de weg, voor 10% op voorraadbeheer, en voor 36,67 % op het uitleveren van af te halen goederen en het controleren en identificeren van de klanten van OPD. [Bedrijf] ontvangt, zo heeft zij gesteld, slechts een vergoeding voor het succesvol identificeren van een klant van OPD en het daarop aan deze overhandigen van een bestelling. Ook kunnen klanten van OPD hun bestelling (telecomproduct) rechtstreeks bij [Bedrijf] afhalen, waarbij volgens haar in het geheel geen sprake is van vervoer van goederen over de weg, aldus [Bedrijf] .

BPF heeft bij memorie van grieven, evenals in eerste aanleg (conclusie van repliek, 22 en 38) haar stelling dat [Bedrijf] in het desbetreffende tijdvak wel onder de verplichtstelling viel, gebaseerd op het eindrapport d.d. 24 januari 2014 van het werkingssfeeronderzoek, met bijlagen overgelegd als prod. 61 bij conclusie van repliek en daartoe gesteld dat uit bijlage 7 bij dat rapport dat in 2013 72,31% van de omzet met online pakketdienst (OPD-account) werd gerealiseerd (memorie van grieven, 36 t/m 42). Bij schriftelijk pleidooi heeft BPF daarnaast aangevoerd dat ook de in bijlage 7 genoemde activiteiten ‘bezorgservice, verspreidingen en E-fulfilment’ werkzaamheden zijn waarbij tegen vergoeding goederen worden vervoerd, voor OPD, Persgroep Nederland B.V. en Direct Verspreidingen B.V.

[Bedrijf] heeft tegen die laatste, eerst bij pleidooi in hoger beroep gedane, uitbreiding van de (feitelijke) grondslag van de vorderingen terecht, onder verwijzing naar de zogenoemde twee-conclusie regel, bezwaar gemaakt. Uit de stukken blijkt dat BPF c.s. haar stelling dat [Bedrijf] in de onderhavige periode onder de verplichtstelling viel, uitsluitend heeft gebaseerd op de voor de klant OPD verrichte werkzaamheden, hetgeen volgens BPF c.s. volgens bijlage 7 bij het werkingssfeerrapport 72,31% van de omzet in 2013 heeft gegenereerd. Zowel in dat rapport als in de daarbij gevoegd bijlagen als in de processtukken van [Bedrijf] was reeds sprake van voor anderen dan OPD verrichte werkzaamheden ‘E-fulfilment’, ‘Warehousing’ (opslag) en ‘verspreidingen’, welke activiteiten BPF c.s. tot het schriftelijk pleidooi echter niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het gaat dan ook om eerst bij pleidooi aan de vorderingen ten grondslag gelegde nieuwe feiten, die eerder hadden kunnen – en moeten – worden aangevoerd. Nu [Bedrijf] de rechtsstrijd op dat punt ook niet bij pleidooi heeft aanvaard, is voor een zodanige uitbreiding van het debat bij pleidooi in hoger beroep geen plaats meer.

Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Daarbij wenst het hof onder meer in te gaan op de volgende vragen:

- welke concrete werkzaamheden verrichtten de onder 5.1 genoemde werknemers van [Bedrijf] in de periode van mei 2013 tot en met februari 2014?

- welke maatstaf – omzet of gewerkte arbeidsuren – is in dit geval aangewezen om te bepalen of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan? Op welke wijze zou de maatstaf van gewerkte arbeidsuren op de onderneming en/of de vier werknemers om wie het (volgens BPF) gaat, moeten worden toegepast? Is het omzet-criterium hier met name aangewezen indien of voor zover, zoals in het werkingssfeerrapport is vermeld (zie hiervoor onder 3.6), volgens [Geïntimeerde] geen overzicht van de hoofd- en nevenactiviteiten met betrekking tot de loonsommen voorhanden is, mede doordat alle werknemers algemene werkzaamheden verrichten?

- wat hielden de werkzaamheden voor OPD concreet in? In welke mate vond voor OPD ook opslag en aanbieding van pakketten aan klanten op de bedrijfslocatie van [Bedrijf] plaats? In hoeverre kunnen de werkzaamheden voor OPD worden onderscheiden? Waaruit blijkt dat?

- in welk opzicht verschilden de werkzaamheden die Mediakamp voor OPD verrichtte van de werkzaamheden die [Bedrijf] in de periode 2013/2014 voor OPD verrichte? Waarom viel Mediakamp (voordien) niet onder de verplichtstelling?

- de omzetgegevens waarop BPF c.s. haar vorderingen baseert (bijlage 7 bij werkingssfeeronderzoek), betreffen 2013. Zijn er gegevens over 2014?

- welke (overige) gegevens zijn (nog) voorhanden om het voorgaande – zonodig in het kader van een eventuele bewijsopdracht – te verifiëren?

- welk belang heeft BPF c.s. bij de gevorderde verklaring voor recht naast haar vordering tot premiebetaling over de periode van mei 2013 tot en met maart 2014?

Zoals hiervoor overwogen vordert SOOB – anders dan inmiddels BPF – in deze procedure betaling van ambtshalve opgelegde nota’s, daartoe stellende dat zij nimmer van [Bedrijf] via haar portal de werknemersgegevens heeft ontvangen. [Bedrijf] heeft evenwel bij memorie van antwoord aangevoerd dat SOOB (al dan niet via BPF) allang over de vereiste gegevens beschikt. Ook heeft [Bedrijf] gesteld dat SOOB de eerder aan BPF verstrekte werknemersgegevens in september 2016 ook aan SOOB heeft toegestuurd, maar SOOB bij mail van 4 oktober 2016 zou hebben verklaard dat zij deze gegevens pas zou verwerken nadat het hof uitspraak heeft gedaan.

Het hof wenst van SOOB te vernemen of het ook wat haar betreft gaat om de vier onder 4.1 genoemde werknemers, of zij de gegevens van deze werknemers van [Bedrijf] (over de periode van oktober 2013 tot en met maart 2014) al dan niet (direct of indirect) heeft ontvangen en in hoeverre zij voor de berekening van haar vordering gegevens mist. Het hof wenst – zo dit voor SOOB mogelijk is – ter zitting berekening van de vordering van SOOB op basis van de door [Bedrijf] aan BPF verstrekte werknemersgegevens. Dit laatste mede omdat ter zitting zal worden onderzocht of een schikking kan worden bereikt.

Het hof zal een comparitie gelasten teneinde de onder 4.12 en 4.14 bedoelde inlichtingen te verkrijgen en om een schikking te beproeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen ( [Geïntimeerde] in persoon / BPF c.s. vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, waartoe zitting zal worden gehouden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.12 en 4.14 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met december 2018 zullen opgeven op de roldatum 24 april 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.