Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-06-2021, nr. 200.167.643/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 augustus 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het deskundigenbericht van 30 oktober 2020;

- de memorie na deskundigenbericht van Bpf met producties;

- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Ado met producties;

- de akte uitlating producties van Bpf.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of Ado gedurende de periode oktober 2012 tot en met januari 2014 viel onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, zodat zij over die periode pensioenpremies voor haar werknemers aan Bpf moet betalen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 6 februari 2018 beslist dat daarvan sprake is als in de onderneming van Ado, gemeten naar de loonsom, voor meer dan 50% werkzaamheden worden uitgeoefend die behoren tot het wegvervoer (het hoofdzakelijkheidscriterium).

de beslissing van het hof

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en beslist dat Ado de premienota’s van Bpf moet betalen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

de stelplicht en bewijslast

De stelplicht en bewijslast rusten op Bpf: het is aan Bpf om voldoende feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat Ado verplicht diende deel te nemen en daarom de premienota’s moet betalen. Omdat Ado de beschikking heeft over de gegevens over haar bedrijfsvoering, die nodig zijn voor om te voldoen aan deze stelplicht, wordt van Ado verlangd dat zij haar verweer motiveert aan de hand van deze gegevens die zich uitsluitend in haar domein bevinden en niet toegankelijk zijn voor Bpf. Er geldt dus een verzwaarde motiveringsplicht voor Ado ten aanzien van haar verweer.

de stellingen van Bpf en het verweer van Ado

Bpf heeft ter voldoening aan haar stelplicht verwezen naar het uittreksel van de Kamer van Koophandel, de website, de aanwezigheid van zeventien vervoermiddelen en de vergunningen wegvervoer. Het hof verwijst naar het tussenarrest van 6 februari 2018 onder 5.7. Ado heeft verweer gevoerd door overlegging van een overzicht bij memorie van grieven, waarin de uren die volgens haar zijn besteed aan transport (wegvervoer) en die aan op- en overslag (overige activiteiten) over de jaren 2012 en 2013 zijn uitgesplitst, met als conclusie dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. Bpf heeft de juistheid van dit overzicht betwist en daarom heeft het hof voorlichting door een deskundige nodig geoordeeld.

het deskundigenbericht

Bij tussenarrest van 28 augustus 2018 heeft het hof als deskundige benoemd de heer [A] RA te [B] . Het hof heeft de deskundige verzocht om antwoord te geven op de volgende vragen:

Uit het deskundigenrapport blijkt dat de vragen 1 en 2 niet kunnen worden beantwoord door de deskundige, omdat de brondocumentatie (de dagstaten) van de door Ado verstrekte urenoverzichten niet meer beschikbaar is en de deskundige de overzichten niet meer op juistheid en volledigheid kon toetsen, dan wel zelfstandig kon reconstrueren. Om die reden ontbreekt volgens het rapport de benodigde grondslag om een antwoord te kunnen geven op vraag 3. Het antwoord op vraag 4 luidt:

“Personeelsleden verantwoordelijk voor ondersteunende werkzaamheden als

administratie en planning zijn in dienst bij een andere (gelieerde) onderneming. De

personeelsleden in dienst bij ADO zijn allen chauffeur/magazijnmedewerkers.

Wel kan nog worden opgemerkt dat onder de uren “magazijn, op/overslag/onderhoud”

het onderhoud mogelijk kan worden toegewezen aan de transport activiteit. Nu de dagstaten niet meer beschikbaar zijn kan het aantal uren die hier betrekking op hebben niet meer worden achterhaald.”

Het antwoord op vraag 5 luidt:

“In het licht van de geplaatste opmerkingen van de heer [C] tijdens de descente

plaatsen wij de volgende opmerkingen over de mogelijkheid op grond van andere (ook

niet financiële) informatie te komen tot een uitspraak over de aannemelijkheid van een

verdeling van de loonkosten.

De vraagstelling van het Gerechtshof houdt in dat er een vaststelling dient te worden

gedaan. Het doen van een uitspraak over de aannemelijkheid valt niet binnen deze

opdracht. De vraagstelling van het Gerechtshof ziet op vaststelling van het aantal uren

en de loonkosten. Het doen van een uitspraak over de verdeling op basis van andere

(ook niet financiële) gegevens behoort evenmin tot de onderzoeksopdracht.

Nu het Gerechtshof wellicht op basis van de thans beschikbare gegevens toch een

uitspraak zal willen doen over de verdeling achten wij het van belang om de volgende

financiële gegevens weer te geven.

Uit de overlegde jaarcijfers hebben wij de onderstaande omzetcijfers afgeleid:

Tabel 8

(Deze tabel is verwijderd naar aanleiding van de reactie van ADO op het concept deskundigenbericht. Zie hiervoor onderdeel 10 van dit deskundigenbericht.)

Bij de descente heeft de heer [D] opgemerkt dat de transport activiteiten en

opslag activiteiten niet apart worden vastgelegd.

ADO heeft opgegeven in de betreffende periode gebruik te hebben gemaakt van

12 vrachtwagens met bak, 2 busjes en 3 koerierswagens. Het aantal vergunningen

bedroeg in de jaren 2012, 2013 en 2014 respectievelijk 25,18 en 18. Het aantal fte’s in

deze jaren bedroegen respectievelijk 17, 12,75 en 12,27.”

de beoordeling van de urenoverzichten als verweer van Ado

Het hof heeft, zoals hiervoor is overwogen, het deskundigenbericht gelast, omdat het door Ado als onderbouwing van haar verweer in het geding gebrachte urenoverzicht door Bpf was betwist, Ado dit niet had toegelicht en het overzicht als zodanig onvoldoende inzicht geeft in de bedrijfsvoering. Ado had bij memorie van grieven onder randnummer 25 aangegeven dat zij bereid was om de onderliggende loonstroken en urenstaten in de procedure over te leggen. Het hof moet constateren dat Ado de dagstaten (door Ado bij memorie van grieven genoemd: urenstaten), die de deskundige voor de beantwoording van de vragen vooral van belang achtte, niet aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld. Volgens mededeling van Ado zijn de dagstaten en de (op basis daarvan handmatig gemaakte) urenlijsten over de periode oktober 2012 tot en met januari 2014 niet meer aanwezig. Ado heeft toegelicht dat op de dagstaten door de medewerkers per kwartier werd bijgehouden welke werkzaamheden wanneer werden verricht en dat op basis van de dagstaten handmatig lijsten zijn geconstrueerd met urenoverzicht per medewerker per periode per activiteit. Die lijsten zijn vervolgens in een Excel-gestand gezet en uitdraaien daarvan heeft de deskundige (in hard-copy) ter beschikking gehad. Omdat de deskundige de dagstaten en urenlijsten niet heeft kunnen inzien, heeft hij geen uitspraak kunnen doen over de juistheid, volledigheid en betrouwbaarheid van de door Ado aangeleverde urenoverzichten.

Het hof legt de omstandigheid dat de dagstaten en urenlijsten niet ter verificatie aan de deskundige zijn overgelegd uit in het nadeel van Ado. Ado geeft geen enkele verklaring waarom deze stukken niet meer aanwezig zijn, ondanks haar uitdrukkelijke mededeling bij memorie van grieven (in 2015) dat zij bereid was die in de procedure over te leggen. Als die stukken er toen wel waren, wat op basis van haar stelling aangenomen moet worden, is het niet te begrijpen dat Ado deze nadien niet meer heeft bewaard. Dat geldt temeer, omdat zij ook al voor die tijd discussie was met Bpf over de vraag of haar activiteiten onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen: daarover zijn ook in eerdere procedures al uitspraken gedaan. In die omstandigheden had van Ado verwacht mogen worden dat zij deze bewijsstukken zou bewaren en tenminste enige uitleg geeft waarom deze bewijsstukken niet meer voorhanden zijn. Dit roept temeer vraagtekens op, nu Ado wel dagstaten overlegt uit 1998, waaruit lijkt te volgen dat dagstaten door haar wel bewaard worden.

Dit brengt mee dat het hof oordeelt dat Ado haar verweer, voor zover dat is gebaseerd op de urenoverzichten, onvoldoende heeft onderbouwd. Anders dan Ado aanvoert blijkt uit het deskundigenrapport niet dat de deskundige concludeert dat 46% van de werkzaamheden van Ado gemeten naar de loonsom vallen onder het wegvervoer. De deskundige stelt immers in het rapport dat dit slechts een opgave van Ado is en dat hij die opgave, bij gebreke van brondocumenten, niet heeft kunnen controleren (in het deskundigenrapport staat daarover dat de vraag of deze lijsten uitsluitend ten behoeve van de procedure waren gemaakt onbeantwoord bleef). Om die reden komt de deskundige ook niet tot beantwoording van de desbetreffende vraag 1 van het hof. Aan de omstandigheid dat de verzamelloonstaten aansluiten op de loonkosten uit de jaarcijfers komt in dit verband geen betekenis toe, omdat die loonstaten geen onderscheid maken naar de aard van het werk (transport of opslag). Daarbij komt dat de urenoverzichten niet aansluiten op de uren uit de verzamelloonstaten en het hof de verklaring die Ado daarvoor geeft (te weten vakantie en ziekte), ook gelet op de door Bpf uitgewerkte omvang daarvan die door Ado niet is betwist, niet aannemelijk vindt.

de beoordeling van de stellingen van Bpf en het verweer van Ado

Het hof zal op basis van de beschikbare gegevens uit de processtukken (waaronder dus ook de overige verweren van Ado) beoordelen of Bpf voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Ado onder werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt.

Bij Ado waren in de periode waar het hier over gaat volgens het deskundigenrapport 13 personen full-time (op één na, die 80% werkte) in vaste dienst, 4 als oproepkracht en 2 als invalkracht. Het aantal fte’s was in de jaren 2012, 2013 en 2014 respectievelijk 17, 12,75 en 12,27. Zij waren allen chauffeur/magazijn medewerker volgens de deskundige. Ado noemt hun functie ‘algemeen medewerker’, met als taakomschrijving het verrichten van alle voorkomende werkzaamheden. Wat daarvan zij, ook op basis van de stellingen van Ado zelf kan geconcludeerd worden dat alle personeelsleden zich bezighielden met zowel transportwerkzaamheden, als met werkzaamheden in de op-/overslag. Het ondersteunend en administratieve personeel is ondergebracht in een aparte onderneming. Uit de eigen opgave van Ado aan de deskundige blijkt dat Ado beschikte over 12 vrachtauto’s, 2 busjes en 3 koeriersauto’s (Volkswagen Caddy’s volgens het schriftelijk pleidooi). Ado had deze vervoermiddelen gehuurd en beschikte over 25 NIWO-vergunningen in 2012 en 18 in 2013 en 2014. Op de door Bpf overgelegde website van Ado staat onder meer: “Distributie: Nederland en omstreken, Dagelijks! Vanuit ons distributiecentrum in centraal gelegen Almere rijdt onze moderne vloot dagelijks door heel Nederland en een deel van Duitsland en België. De goederen voor 19:00 door u bij ons aangeleverd of door ons bij u afgehaald, worden de volgende dag prompt bij uw afnemers afgeleverd”.

Op de website worden de op- en overslagactiviteit benoemd, maar Ado afficheert zich, ook los van de op- en overslag, uitdrukkelijk als vervoerder, te weten als pakketdienst en koeriersdienst, en het verzorgen van speciale transporten (“Speciale transporten: alles kan”).

Het hof oordeelt dat Ado tegenover deze feiten onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar bedrijf en haar bedrijfsactiviteiten. Ado schetst de historische context van haar bedrijf: in 1970 is Handelsonderneming Scope B.V. gestart met de opslag van goederen die diende om het transport dat door derden verricht werd te faciliteren. Zij stelt dat pas in de jaren ’90 gestart is met het (sporadisch) transporteren van goederen en dat alle activiteiten vervolgens zijn ondergebracht bij Ado als dochteronderneming. Volgens Ado hebben de transportactiviteiten daarbij nooit de overhand gekregen boven de magazijn-/opslagwerkzaamheden. De onderverdeling tussen transport- en op-/overslag-werkzaamheden is in deze procedure echter niet komen vast te staan, zodat die laatste stelling niet op juistheid te toetsen is. Ado maakt verder niet duidelijk hoe zij de door haar op de website geafficheerde vervoersdiensten (volgende dag aflevering, koeriers- en pakketdiensten) in de praktijk vormgeeft. Ook geeft Ado geen verklaring waarom zij in de betreffende periode op een betrekkelijk gering personeelsbestand een omvangrijk wagenpark had (17 vervoersmiddelen op een bezetting van circa 17, en later 12, fte). Als haar personeelsleden zich inderdaad in overwegende mate bezighouden met op-/overslagactiviteiten, dan zou dat inhouden dat de vervoersmiddelen voor een groot deel stil zouden staan, hetgeen niet aannemelijk is.

conclusie

Het hof is van oordeel dat Ado onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om het feitelijk bewijsvermoeden, wat het hof kon ontlenen aan de hetgeen Bpf heeft gesteld (zie rov 2.4 hiervoor en rov. 5.7 van het tussenarrest) te ontzenuwen. Het hof verwerpt daarmee de conclusie van Ado (antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 5.3) dat Bpf niet is geslaagd in het leveren van het benodigde bewijs. Aan verdere bewijslevering wordt niet toegekomen, nu Ado geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die als zij zouden worden vastgesteld in rechte aan dit bewijsvermoeden in de weg zouden staan.

buitengerechtelijke kosten

Ado verzet zich nog tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt dat de door Bpf en Soob verrichte handelingen dienen ter voorbereiding en instructie van de zaak, dat deze niet redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten niet redelijk zijn.

Het hof oordeelt ook dit bezwaar ongegrond. Er is een omvangrijke correspondentie gevoerd tussen partijen over de zaak, waarbij Ado betaling weigerde omdat zij het niet eens was met de premieaanslagen en ambtshalve opgelegde bijdragen. Daarop is door Bpf en Soob, respectievelijk door de door hen ingeschakelde incassobureaus, steeds inhoudelijk gereageerd en zijn ook eerdere procedures gevoerd. Deze werkzaamheden gaan verder dan die ter voorbereiding van de procedure of instructie van de zaak. De toegewezen kosten zijn bovendien redelijk.

Het hoger beroep slaagt niet. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.

Ado wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Bpf en Soob vastgesteld op € 5.160,- voor griffierecht, € 16.153,- voor kosten deskundigenbericht en € 8.195,- (2 ½ punt x tarief V) voor salaris van haar advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Almere) van 31 december 2014;

veroordeelt Ado in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Bpf en Soob tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 21.313,- voor verschotten en € 8.195,- voor salaris overeenkomstig het liquiedatietarief;

veroordeelt Ado in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Ado niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.F.J.N. van Osch en P.L.R. Wefers Bettink en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte van Ado van 3 april 2018;

- de akte van Bpf van 3 april 2018;

- de brief van mr. Den Hollander van 7 augustus 2018

- de brief van mr. Trimbach van 8 augustus 2018.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Partijen hebben bij eensluidende akte opgemerkt dat zij geen aanvullende vragen hebben en dat zij zich aan het oordeel van het hof refereren ten aanzien van de in het tussenarrest geformuleerde vragen. Datzelfde geldt voor de persoon van de te benoemen deskundige, met wel de vraag om een accountant te benoemen die geen deel uitmaakt van de zogenoemde ‘big-four’ (KPMG, PWC, Ernst &Young en Deloitte). Bij hun brieven van respectievelijk 7 en 8 augustus 2018 hebben partijen verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door het hof bij brief van 26 juli 2018 voorgestelde deskundige, de door deze gehanteerde algemene voorwaarden en het voorschotbedrag.

Het hof zal als deskundige benoemen:

De heer [deskundige]

[adres]

[postcode] [plaatsnaam]

[emailadres]

Het hof verzoekt de deskundige om antwoord te geven op de volgende vragen:

Het voorschot tot een bedrag van € 19.360,- komt ten laste van Bpf.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

benoemt tot deskundige:

De heer [deskundige]

[adres]

[postcode] [plaatsnaam]

[emailadres]

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

bepaalt dat Bpf aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 4 december 2018 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden);

bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 19.360,- (incl. btw);

bepaalt dat Bpf het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die Bpf zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mr. A.E.F. Hillen, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;

verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2019 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van Bpf;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.E.F. Hillen en M.F.J.N. van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.