HR, 24-11-2023, nr. 22/00967

Deze zaak gaat over de vraag of eiseres tot cassatie (Deliveroo) valt onder de werkingssfeer van de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. De voor deze zaak relevante versies van de cao zijn algemeen verbindend verklaard. Op grond van de werkingssfeerbepaling in de cao is beslissend of de onderneming van Deliveroo zich bezig houdt met het ‘tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen’. Zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat Deliveroo hieraan voldoet en daarmee onder de werkingssfeer valt. Deliveroo is onder meer veroordeeld tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in de voor deze zaak relevante periodes.

De klachten bestrijden de uitleg door het hof van de werkingssfeerbepaling. Daarnaast wordt betoogd dat het hof ten onrechte voorbij is gaan aan het betoog van Deliveroo dat de besluiten waarin de relevante versies van de cao algemeen verbindend zijn verklaard onverbindend zijn. De klachten kunnen naar mijn mening niet slagen.

In een parallelle cassatieprocedure is de vraag aan de orde of Deliveroo valt onder de werkingssfeer van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. In die procedure wordt eveneens heden conclusie genomen (zaaknr. 22/00968).

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2021, rov. 2.1 tot en met 2.6.1.

Deliveroo is een onderneming die als bedrijfsactiviteit heeft het onderhouden van een digitaal platform waarop onafhankelijke restaurants maaltijden aanbieden die consumenten (zakelijk of privé) via dat platform kunnen bestellen. Daarnaast kunnen restaurants gebruikmaken van de bezorgservice die Deliveroo sinds september 2015 aanbiedt. Deliveroo zorgt er dan voor dat de bestelde maaltijd bij de consument wordt bezorgd. Voor de bezorging wordt aan de consument een vergoeding in rekening gebracht.

Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) is een vereniging van werknemers die volgens de statuten het doel heeft de belangen van haar leden en andere werkenden te behartigen. FNV sluit in dat kader collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) af. Dit doet FNV ook in de sector vervoer en logistiek.

Vanaf september 2015 zijn er bij Deliveroo maaltijdbezorgers – hierna ook wel aan te duiden als ‘riders’ – op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest.

FNV heeft de controle op naleving van cao’s opgedragen aan de Stichting Vervoersbond Naleving Beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: VNB). VNB heeft bij brief van 14 september 2017 Deliveroo verzocht aan te tonen dat Deliveroo de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) naleeft.

De cao is in de periode van 12 februari 2015 tot en met 31 december 2016 en in de periode van 17 augustus 2017 tot en met 16 augustus 2019 bij besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) van respectievelijk 6 februari 2015 (Staatscourant 11 februari 2015, nr. 961) en 14 augustus 2017 (Staatscourant 16 augustus 2017, nr. 39465) algemeen verbindend verklaard. Deze besluiten worden hierna gezamenlijk aangeduid met “de avv-besluiten”.

In de cao’s die respectievelijk op 11 februari 2015 en 16 augustus 2017 in de Staatscourant zijn gepubliceerd is ten aanzien van de werkingssfeer een nagenoeg gelijkluidende bepaling opgenomen. In de cao die op 11 februari 2015 is gepubliceerd staat onder meer het volgende:

“Artikel 2 Werkingssfeer

1. Deze overeenkomst is van toepassing op:

a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 28 juni 2013 (staatsblad 233), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.

b. (...)

2. a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:

–een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel

–een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel

–over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.

Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:

–Het niveau van voorvermelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;

–De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.

b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd.

Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.

c. Tevens zijn uitgezonderd ondernemingen, die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijfbouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren.”

Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018 heeft FNV Deliveroo gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. FNV heeft onder meer gevorderd, kort samengevat, (a) een verklaring voor recht dat de onderneming van Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao, (b) een veroordeling van Deliveroo, op straffe van een dwangsom, tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao in de periode van 26 februari 2015 tot 31 december 2016 en in de periode van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019 en (c) een veroordeling van Deliveroo om aan FNV een bedrag van € 45.000,-- te betalen aan schadevergoeding op de voet van art. 3 Wet AVV.

Deliveroo heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie en in reconventie gevorderd dat FNV wordt veroordeeld tot betaling van € 25.000,-- aan schadevergoeding aan Deliveroo vanwege het op niet redelijke grond verzoeken van een controle op de naleving van de artikelen 26 en 40 van de cao (art. 78 lid 1 onder e cao).

FNV heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 januari 20192.de hiervoor onder (a) en (b) weergegeven vorderingen in conventie toegewezen, alsmede de vordering onder (c) tot een bedrag van € 5.000,--, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De vordering in reconventie is afgewezen.

Deliveroo is van het in conventie gewezen vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Deliveroo heeft in de memorie van grieven tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, primair met afwijzing van de vorderingen van FNV en veroordeling van FNV tot terugbetaling van hetgeen Deliveroo ter uitvoering van dit vonnis heeft betaald, en subsidiair met vordering dat het hof de periode tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zal beperken tot januari 2018 of in ieder geval tot het moment (1 juli 2018) waarop al het vervoer over de weg is uitbesteed aan derden (zelfstandigen), een en ander met veroordeling van FNV in de proceskosten in beide instanties.

FNV heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Deliveroo in de proceskosten in hoger beroep.

Ter zitting van 14 april 2021 hebben partijen hun zaak bepleit bij het hof. Het hof heeft FNV daarna in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het pleidooi van Deliveroo, waarin grotendeels een andere onderbouwing is gegeven aan de grieven dan in de memorie van grieven is aangevoerd.3.Deliveroo heeft vervolgens bij akte op de schriftelijke reactie van FNV gereageerd, waarna FNV nog een antwoordakte heeft genomen.

Bij arrest van 21 december 20214.heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met veroordeling van Deliveroo in de proceskosten in hoger beroep.

Deliveroo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.5.FNV heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna zij van repliek en dupliek hebben gediend.

Inleiding en vooropstelling

Het middel bestaat uit negen onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 8 richten rechts- en motiveringsklachten tegen de uitleg door het hof van de werkingssfeerbepaling in de cao en het oordeel dat Deliveroo onder de werkingssfeer valt. Onderdeel 9 ziet op het als tardief passeren door het hof van Deliveroo’s betoog dat de avv-besluiten onverbindend zijn vanwege een ontoereikende representativiteitsgrondslag.

De in deze zaak relevante versies van de cao zijn algemeen verbindend verklaard van 12 februari 2015 tot en met 31 december 2016 en van 17 augustus 2017 tot en met 16 augustus 2019. Deze cao’s moeten om die reden worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. De in cassatie bestreden uitleg van het hof van de in de cao’s opgenomen werkingssfeerbepalingen is dan ook een rechtsoordeel,6.waartegen slechts met rechtsklachten en niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen.7.

De werkingssfeerbepaling in een cao dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarmee komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.8.

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een cao kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldend verplichtstellingsbesluit, eerdere of latere versies van de cao, of (bij overlappende werkingssferen) de werkingssfeer van andere cao’s die in de bedrijfstak gelden.9.

Ook verwijzingen in de werkingssfeerbepaling naar wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij de uitleg volgens de cao-norm.10.Indien de in de werkingssfeerbepaling gebezigde bewoordingen bijvoorbeeld identiek of gelijksoortig zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving en uit de tekst van en toelichting op de cao niet anders blijkt, kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanleiding bestaan om ervan uit te gaan dat de sociale partners hetzelfde begrip voor ogen hebben gehad.11.De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken.12.Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Bpf Reisbranche/Booking.com dat het voor de hand lag om bij het naar objectieve maatstaven vaststellen van de betekenis van het begrip ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche, nu daarin geen omschrijving van dit begrip was gegeven, acht te slaan op de betekenis van ‘bemiddeling’ in de art. 7:425 e.v. BW.13.

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.14.

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een cao valt, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste is een feitelijke beoordeling, die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. Bij de vaststelling van de werkelijke activiteiten van een onderneming zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of bij de Belastingdienst niet van doorslaggevende betekenis.15.Evenmin is bepalend hoe de onderneming zelf haar werkzaamheden kwalificeert.16.

De werkingssfeerbepaling van de Cao Beroepsgoederenvervoer

In cassatie staat als onbestreden vast dat de twee relevante versies van de cao een nagenoeg gelijkluidende werkingssfeerbepaling hebben (zie hiervoor onder 2.6). Op grond van art. 2 lid 1 onder a van de cao is deze van toepassing op alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die:

1. vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg) (…) verrichten, en/of;

2. tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.

Dat Deliveroo niet valt onder het onder 1 genoemde deel van de werkingssfeerbepaling (hierna: deel I) staat tussen partijen niet ter discussie. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Deliveroo valt onder het onder 2. genoemde deel (hierna: deel II).

Bespreking van het middel

Onderdeel 1, dat bestaat uit drie subonderdelen, richt rechtsklachten tegen het oordeel van het hof dat Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao (rov. 3.28 van het bestreden arrest).

Kort samengevat is het hof als volgt tot dit oordeel gekomen:

- Bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling geldt de maatstaf van de cao-norm, die inhoudt dat aan een bepaling in een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de caom van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld (rov. 3.6).

- De kern van het betoog van Deliveroo is dat de cao van oudsher nooit bedoeld is geweest voor ongemotoriseerd vervoer. De cao-norm houdt in dat een eventuele bedoeling van cao-sluitende partijen naar objectieve maatstaven kenbaar moet zijn en blijven uit de tekst van en/of de toelichting op de cao, ook wanneer zich nieuwe ontwikkelingen voordoen in een sector, juist vanwege het feit dat een cao ook ongebonden werkgevers en werknemers kan binden (rov. 3.7).

- Ten aanzien van de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, geldt dat ingevolge art. 2 lid 1 sub a van de cao deze van toepassing is op alle werkgevers en werknemers van (…) ondernemingen “die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), verrichten”, en/of “die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen” (rov. 3.8).

- Art. 2 lid 2 van de cao bevat een uitzondering op de werkingssfeerbepaling van lid 1 voor onder andere - samengevat - ondernemingen waarvan de hoofdactiviteit een andere is dan beroepsgoederenvervoer over de weg (...), én die een eigen (bedrijfstak)cao of arbeidsvoorwaardenpakket hebben waarvan het niveau tenminste gelijkwaardig is aan dat van de cao (rov. 3.9).

- Vast staat dat een onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo is het bezorgen van maaltijden, hetgeen valt onder de omschrijving van art. 2 lid 1, sub a van de cao te weten “vervoer anders dan van personen over de weg”. Volgens deze omschrijving is niet vereist dat het bezorgen van maaltijden de kern- of hoofdactiviteit is (rov. 3.10).

- Tevens staat naar het oordeel van het hof vast dat sprake is van “vervoer tegen vergoeding” zoals bedoeld in art. 2 lid 1, sub a van de cao (rov. 3.11-3.12).

- Tussen partijen is niet in geschil dat Deliveroo niet valt onder de uitzonderingsbepaling van art. 2 lid 2 van de cao, omdat - daargelaten de vraag naar de hoofdactiviteit van Deliveroo - gesteld noch gebleken is dat Deliveroo voldoet aan het tweede vereiste van dit artikellid, te weten dat zij beschikt over een eigen (bedrijfstak)cao of arbeidsvoorwaardenpakket waarvan het niveau tenminste gelijkwaardig is aan dat van de cao (rov. 3.13).

- Het normale en/of gangbare spraakgebruik bevat geen aanwijzing voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder de werkingssfeer kan vallen. Het hof oordeelt dat wellicht in het verleden het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik vooral zag op (zwaar) gemotoriseerd verkeer, maar dat in de loop van de afgelopen jaren dit begrip aan verandering onderhevig is (geweest) en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenvervoer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter (rov. 3.14).

- Ten aanzien van de overige bewoordingen in de cao overweegt het hof als volgt. Een aantal bepalingen van de cao en de daarin gebezigde termen kan slechts betrekking hebben op gemotoriseerd vervoer. Daarmee is echter niet, althans niet automatisch, gegeven dat de cao alleen bedoeld is voor gemotoriseerd vervoer, althans dat de werkingssfeerbepaling zodanig moet worden uitgelegd. Het functiehandboek betreft, zoals FNV onbetwist heeft gesteld, een door het Sectorinstituut Transport en Logistiek opgesteld voorlichtingsboek dat een niet-limitatief aantal functies binnen de sector beschrijft. Het feit dat de functie van maaltijdbezorger - of een andere bezorgfunctie met een ongemotoriseerd voertuig - niet is beschreven in het functiehandboek, is enerzijds een gevolg van het feit dat deze functie nog niet zo lang bestaat, en anderzijds van het feit dat tot op heden kennelijk geen verzoek aan het Sectorinstituut is gedaan om deze functie te beschrijven (rov. 3.15-3.17).

- Het hof verwerpt het betoog van Deliveroo dat een systematische en logische uitleg van de werkingssfeerbepaling tot de conclusie voert dat deel II van art. 2 lid 1 sub a cao een aanvulling dient te zijn op deel I van dit artikel en dat deel II dan ook ziet op niet-vergunningsplichtig beroepsvervoer als bedoeld in de Wwg. Het hof is met FNV van oordeel dat deel II zelfstandige betekenis heeft, en dat er geen aanleiding bestaat om dit deel uitsluitend te zien als een aanvulling op deel I met als doel (ook) het niet vergunningplichtige beroepsgoederenvervoer onder de werkingssfeerbepaling van de cao te brengen. Het belangrijkste argument daarvoor is dat in de uitleg die Deliveroo geeft aan de onderlinge verhouding tussen deel I en II simpelweg volstaan had kunnen worden met een werkingssfeerbepaling waarin wordt verwezen naar ‘al het vervoer krachtens de Wwg (ongeacht of dit vergunningplichtig is of niet)’. Daar komt bij dat in een eerdere tekst van de werkingssfeerbepaling evenmin als thans in deel II het geval is, een aanwijzing is te vinden dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op gemotoriseerd vervoer (rov. 3.18-3.19).

- Het hof verwerpt ten slotte het betoog van Deliveroo dat de begrippen uit de Wwg leidend dienen te zijn bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling omdat de definitie van beroepsgoederenvervoer in de Wwg ‘eigen vervoer’ uitsluit. FNV heeft in eerste aanleg gesteld dat eigen vervoer niet onder de werkingssfeer valt, maar heeft haar standpunt in hoger beroep genuanceerd in die zin dat alleen vervoer voor eigen rekening waarvoor geen vergoeding plaatsvindt niet onder werkingssfeer valt en al het andere eigen vervoer wel. Hetgeen objectief kenbaar is uit de cao-bepalingen bevat onvoldoende aanwijzing om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg. De vraag of en in welke vormen ‘eigen vervoer’ onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt ligt in deze procedure niet voor, aangezien Deliveroo uitsluitend vervoer voor derden verricht (rov. 3.20).

- Samengevat vormen noch de tekst van de werkingssfeerbepaling zelf, noch de elders in de cao gebruikte bewoordingen voldoende aanknopingspunt op om te concluderen dat de cao alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg (en daarmee gemotoriseerd vervoer) (rov. 3.21).

- Het hof verwerpt ten slotte de stellingen van Deliveroo dat deze uitleg van de werkingssfeerbepaling en het toepassen van de bepalingen van de cao leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen (rov. 3.22-3.27).

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.8-3.12, 3.14, 3.16-3.17, 3.19-3.21 en 3.22-3.28.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat ’s hofs oordeel dat Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao valt, rechtens onjuist is, omdat deel II van de werkingssfeerbepaling slechts ziet op (gemotoriseerd) beroepsvervoer zoals bedoeld in de Wwg, althans niet op ongemotoriseerd vervoer van maaltijden zoals door Deliveroo verricht. Bij een strikt taalkundige uitleg zou maaltijdbezorging per fiets mogelijk onder deel II van de werkingssfeerbepaling kunnen worden gebracht. Een redelijke, objectieve en systematische uitleg en het onaannemelijke (rechts)gevolg waartoe een dergelijke taalkundige uitleg leidt, brengt echter mee dat de bedoelde bezorgactiviteiten niet onder de werkingssfeer van de cao vallen. Het subonderdeel wijst in dit verband erop dat:

(i) over het algemeen in het normale spraakgebruik bij termen als ‘beroepsgoederenvervoer’ en/of ‘goederenvervoer (over de weg)’ niet wordt gedacht aan het bezorgen van maaltijden met de fiets, maar aan gemotoriseerd vervoer, meestal zelfs met een zekere omvang qua vracht.

(ii) dit strookt met de betekenis van de termen in de Wwg en met een systematische uitleg van art. 2 lid 1 sub a cao. Een systematische en logische uitleg van dit artikel brengt mee dat deel II aanvullend is aan deel I en dus op iets anders ziet dan het vergunningplichtige vervoer krachtens de Wwg. Gelet op de koppeling die van oudsher heeft bestaan tussen de cao en het beroeps(goederen)vervoer uit de Wwg (en haar voorgangers) betreft deel II het niet-vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg. De Wwg regelt het ‘beroepsvervoer’, hetgeen in de Wwg is gedefinieerd als het ‘vervoer van goederen met een of meer vrachtauto’s dat tegen vergoeding van een of meer derden wordt verricht, niet zijnde eigen vervoer’ (art. 1.1 Wwg). Vergunningplichtig is beroepsvervoer dat wordt verricht met een vrachtauto met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Niet-vergunningplichtig is beroepsvervoer met een vrachtauto met een lager laadvermogen. De reikwijdte van delen I en II tezamen is beperkt tot het beroepsvervoer in wettelijke zin. Aansluiting bij het beroepsvervoer uit de Wwg biedt bovendien als enige een verklaring voor de omstandigheid dat de enorme sector ‘eigen vervoer’ niet onder de werkingssfeer van de cao wordt geschaard.

(iii) De ruime uitleg van het hof botst met de uitleg die sociale partners blijkens de in het kader van de aanvragen tot algemeenverbindendverklaring overgelegde representativiteitsgegevens aan die werkingssfeerbepaling hebben geven. Onbestreden is dat de sectoren ‘maaltijdbezorging’ en ‘eigen vervoer’ door de sociale partners niet zijn meegeteld bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan de avv-besluiten. Hieruit volgt naar objectieve maatstaven dat sociale partners een uitleg van de werkingssfeer van de cao waarbij deze sectoren er wél onder zouden vallen niet beoogden, althans leidt een dergelijke uitleg om deze reden tot onaannemelijke rechtsgevolgen.

(iv) Voor wat betreft de overige bewoordingen in en de inhoud van de cao, staat de cao bol van bepalingen en termen die alleen passen bij goederenvervoer met een daarvoor ingericht motorvoertuig, dus bij wettelijk beroepsvervoer. Dit duidt erop dat de cao alleen voor dergelijk vervoer geldt. Diverse cao-bepalingen lenen zich bovendien niet voor toepassing op Deliveroo-bezorgers, zodat een uitleg waarbij Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao valt ook tot onaannemelijke rechtsgevolgen leidt. Dat geldt ook voor de functies die zijn beschreven in het functiehandboek, dat via incorporatie integraal onderdeel uitmaakt van de cao.

(v) De uitleg van het hof leidt ertoe dat Deliveroo wordt gerekend tot een bedrijfstak met ondernemingen die geheel andersoortige en niet-concurrerende activiteiten ontplooien. Het doel van de algemeenverbindendverklaring is onder meer concurrentie op arbeidsvoorwaarden binnen een bedrijfstak te voorkomen. De uitleg die het hof aan de werkingssfeer heeft gegeven strookt niet met het doel van de algemeenverbindendverklaring en leidt derhalve ook in dit opzicht tot onaannemelijke rechtsgevolgen.

Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de onderdelen 2 tot en met 8.

De klacht van subonderdeel 1.1 spitst zich toe op de vraag of deel II van de werkingssfeeromschrijving in art. 2 lid 1 sub a van de cao slechts ziet op niet-vergunningplichtig beroepsvervoer krachtens de Wwg, althans op gemotoriseerd vervoer, en niet op bezorging per fiets. De klacht stelt niet ter discussie dat Deliveroo vervoer “tegen vergoeding” verricht (rov. 3.11-3-12) of dat Deliveroo niet valt onder de uitzonderings-bepaling van art. 2 lid 2 van de cao (rov. 3.13).

Uit de omschrijving ‘geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen’ in art. 2 lid 1 sub a van de cao blijkt niet dat het vervoer met een bepaald (type) voertuig moet plaatsvinden om onder die omschrijving te vallen. Evenmin volgt uit de taalkundige betekenis van het begrip ‘vervoer’ (volgens de online raadpleegbare gratis woordenboek van Van Dale: ‘het vervoeren’ of ‘transport’17.) dat daarvoor een specifiek type vervoersmiddel is aangewezen. Een taalkundige uitleg sluit maaltijdbezorging per fiets dus niet uit.

In de door het subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen van het hof ligt terecht besloten dat er geen andere objectieve aanknopingspunten zijn waaruit volgt dat deel II van artikel 2 lid 1 sub a van de cao slechts zou zien op gemotoriseerd vervoer dan wel beroepsvervoer zoals bedoeld in de Wwg.

Anders dan subonderdeel 1.1 onder (i) aanvoert, is voor de uitleg van deel II van de werkingssfeerbepaling niet relevant wat volgens het normaal spraakgebruik wordt verstaan onder ‘beroepsgoederenvervoer’ of ‘goederenvervoer (over de weg)’. Deze termen komen immers niet voor in dit deel van de bepaling. De term ‘beroepsgoederenvervoer over de weg’ komt wél voor in de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 2 sub b van de cao (“De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt verricht”). Zoals reeds opgemerkt, staat in cassatie echter als onbestreden vast dat Deliveroo niet valt onder deze uitzondering (rov. 3.13). Overigens valt ook niet in te zien dat het begrip ‘goederenvervoer’, zoals subonderdeel 1.1 onder (i) betoogt, volgens het spraakgebruik slechts betrekking zou hebben op gemotoriseerd vervoer (met een bepaalde omvang en vracht). De afgelopen jaren zijn veel (web)winkels, supermarkten en restaurants overgestapt op bezorging van hun producten per (vracht)fiets. Fietskoeriers zijn inmiddels niet meer uit het straatbeeld weg te denken.18.Het hof heeft derhalve in rov. 3.14 terecht geoordeeld dat het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik in de loop van de afgelopen jaren aan verandering onderhevig is geweest en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd vervoer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter.

In de tekst of structuur van de werkingssfeerbepaling is ook geen steun te vinden voor het in subonderdeel 1.1 onder (ii) gevoerde betoog dat deel II van die bepaling slechts betrekking heeft op niet-vergunningplichtig beroepsvervoer krachtens de Wwg19.. Het enkele feit dat het eerste deel van de werkingssfeerbepaling ziet op vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg brengt niet mee dat het tweede deel dus betrekking zou moeten hebben op niet-vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg. Dat blijkt niet uit deel II van de werkingssfeerbepaling, waarin in het geheel niet wordt gerefereerd aan de Wwg. Zoals het hof in rov. 3.19 terecht heeft overwogen, had – in het geval dat de sociale partners de bedoeling hadden om slechts vergunningplichtig en niet-vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg onder de werkingssfeer van de cao te brengen – eenvoudig kunnen worden volstaan met een verwijzing naar ‘al het vervoer krachtens de Wwg’ in de werkingssfeerbepaling en was opdeling van de bepaling in twee delen overbodig geweest. Dat er een ‘koppeling’ bestaat tussen de cao en de Wwg, in die zin dat op een aantal plaatsen in de cao wordt verwezen naar de Wwg (zoals in deel I van de werkingssfeerbepaling van artikel 2 lid 1 en in de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 2), doet er niet aan af dat de werkingssfeer van de cao breder kan zijn dan alleen het beroepsvervoer waarop de Wwg van toepassing is. Nu in deel II van de werkingssfeerbepaling niet wordt verwezen naar de Wwg en geen specifieke begrippen worden gebruikt die voorkomen in de Wwg (zoals ‘beroepsvervoer’ en ‘eigen vervoer’), bestaat er geen aanleiding om voor de uitleg van deel II aansluiting te zoeken bij het begrippenkader uit de Wwg.20.

Het hof heeft verder in rov. 3.25 (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de representativiteitsgegevens die in het kader van de avv-procedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar zijn voor derden, nu – zoals Deliveroo zelf ook heeft gesteld bij memorie van grieven21.– (alleen) de partijen die de algemeenverbindendverklaring hebben verzocht deze precieze gegevens bezitten. Anders dan subonderdeel 1.1 onder (iii) kennelijk veronderstelt, brengt dit mee dat deze gegevens niet kunnen dienen als objectief aanknopingspunt voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de cao. Hierop wordt nader ingegaan bij de bespreking van onderdeel 8.

De ‘overige bewoordingen in en inhoud van de cao’ bevatten evenmin een objectief aanknopingspunt voor de uitleg dat deze alleen zou zien op (gemotoriseerd) wettelijk beroepsvervoer. Het hof heeft in rov. 3.16 met juistheid geoordeeld dat het feit dat een aantal van de cao-bepalingen en de daarin gebezigde termen alleen betrekking kunnen hebben op gemotoriseerd vervoer niet, althans niet automatisch, meebrengt dat de cao alleen bedoeld is voor gemotoriseerd vervoer. Voorts heeft het hof in rov. 3.17 terecht geen betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de functie van maaltijdbezorger niet is beschreven in het functiehandboek. Het gestelde in subonderdeel 1.1 onder (iv) gaat dus evenmin op. Dit wordt nader uitgewerkt bij de bespreking van de onderdelen 3 en 4.

Ten slotte valt niet in te zien dat, zoals subonderdeel 1.1 onder (v) betoogt, de uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepaling niet zou stroken met één van de doelen van de algemeenverbindendverklaring van de cao (voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden binnen een bedrijfstak). De uitleg van het hof leidt er immers toe dat ook andere ondernemingen die zich bezig houden met (maaltijd)bezorging per fiets onder de cao vallen indien aan de overige voorwaarden in de cao wordt voldaan. Dat Deliveroo wordt gerekend tot een bedrijfstak met ondernemingen die ‘geheel andersoortige en niet-concurrerende activiteiten ontplooien’ is derhalve niet aannemelijk. Bovendien valt niet in te zien dat en waarom Deliveroo niet zou (kunnen) concurreren met ondernemingen die zich bezig houden met gemotoriseerd (beroeps)vervoer. Zoals hiervoor onder 4.17 is opgemerkt, zijn meerdere webshops en bedrijven de afgelopen jaren overgestapt van pakketbezorging met gemotoriseerd vervoer op pakketbezorging per fietskoerier. Voor het vervoer van relatief lichte vracht over relatief korte afstanden concurreren ondernemingen die vervoer door middel van fietskoeriers aanbieden dus wel degelijk met ondernemingen die zich bezighouden met gemotoriseerd goederenvervoer, zou ik menen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan de werkingssfeerbepaling en dat subonderdeel 1.1 faalt. Voor zover nodig, wordt dit verder uitgewerkt bij de bespreking van de onderdelen 2 tot en met 8.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de cao-norm. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof is uitgegaan van een grammaticale/letterlijke uitleg van het begrip ‘vervoer anders dan van personen’ in art. 2 lid 1 sub a van de cao en heeft miskend dat het bij de cao-norm moet gaan om de objectieve betekenis die dat begrip in het kader van de werkingssfeer van de cao en in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijkerwijs toekomt. Volgens het subonderdeel heeft het hof de letterlijke betekenis van ‘vervoer anders dan van personen’ ten onrechte voorop gesteld en beslissend geacht, terwijl het hof in rov. 3.14-3.27 andere relevante gezichtspunten slechts gefragmenteerd en als van secundair belang bij zijn uitleg heeft betrokken. Dit zou zich niet verdragen met een juiste toepassing van de cao-norm.

De klacht faalt. Zoals blijkt uit de vooropstelling van het hof in rov. 3.6-3.7, is het hof uitgegaan van een juiste opvatting over de inhoud van de cao-norm. Het hof heeft de cao-norm ook op de juiste wijze toegepast. Niet alleen heeft het hof de taalkundige uitleg van de begrippen in de werkingssfeerbepaling bij zijn beoordeling betrokken; het hof heeft in rov. 3.14-3.21 eveneens beoordeeld of er objectieve aanwijzingen zijn voor een andere, door Deliveroo gestelde, tekstinterpretatie. In aanvulling hierop heeft het hof in rov. 3.22-3.27 onderzocht of de door het hof gekozen tekstinterpretatie, zoals Deliveroo heeft aangevoerd, leidt tot onaannemelijk rechtsgevolgen. Tot slot heeft het hof in rov. 3.19 de werkings-sfeerbepaling in een eerdere versie van de cao bij zijn oordeelsvorming betrokken. De benadering van het hof is aldus in overstemming met de cao-norm, zoals hiervoor beschreven in 4.3-4.6. Waar het om gaat is dat het hof niet alleen naar de taalkundige uitleg van de bewoordingen in het verplichtstellingsbesluit heeft gekeken, maar ook (kenbaar) heeft onderzocht of er objectieve aanknopingspunten zijn voor deze of een andere uitleg van de werkingssfeerbepaling. Het is logisch dat het hof in dat kader de door Deliveroo gestelde objectieve aanknopingspunten separaat is langsgelopen. Niet valt in te zien dat (en zo ja, hoe) het hof dit anders had moeten aanpakken in deze zaak, waarin het hof (terecht) tot het oordeel is gekomen dat objectieve aanknopingspunten voor een andere dan taalkundige uitleg ontbreken.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de extensieve uitleg van het hof van het begrip ‘vervoer anders dan personen over de weg’, die ertoe leidt dat ook maaltijdbezorging per fiets eronder valt, in strijd is met de met het legaliteitsbeginsel gemoeide rechtszekerheid en niet correspondeert met een passende, restrictieve uitleg van een werkingssfeerbepaling in een algemeen verbindend verklaarde cao. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat een algemeenverbindendverklaring een overheidsmaatregel is, die een vergaande inbreuk betekent op de contractsvrijheid, en daarmee op het grondrecht op vrijheid van ondernemerschap. Met het oog daarop heeft het legaliteitsbeginsel te gelden, dat met zich brengt dat een werkingssfeerbepaling van meet af aan duidelijk moet zijn en vanuit een oogpunt van rechtszekerheid restrictief moet worden uitgelegd. Vereist is dat ondernemingen die onder de werkingssfeer van de cao vallen daadwerkelijk met elkaar in concurrentie zijn. Als voorwaarde voor de algemeenverbindendverklaring geldt dat sprake is van voldoende representativiteit binnen de bedrijfstak waarvoor de cao geldt. Een uitleg die ertoe leidt dat de reikwijdte van een algemeen verbindend verklaarde cao wezenlijk wordt uitgebreid in die zin dat deze ook van toepassing wordt op een onderneming die behoort tot een sector of branche die niet is verdisconteerd in de representativiteitstoets die aan de algemeenverbindendverklaring ten grondslag werd gelegd en ook niet concurreert met ondernemingen uit cao-bedrijfstak die wel in toets waren meegenomen, is strijdig met de rechtszekerheid en daarom onjuist.

Deze klacht faalt. In cassatie is (terecht) niet bestreden dat de cao-norm de toepasselijke maatstaf is bij de uitleg van de onderhavige werkingssfeerbepaling. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de cao-norm zowel toepasselijk is bij een cao die algemeen verbindend is verklaard als bij een cao die niet algemeen verbindend is verklaard.22.De door Deliveroo bepleite restrictieve uitleg van werkingssfeerbepalingen in algemeen verbindend verklaarde cao’s verdraagt zich niet met de inhoud van de cao-norm. De cao-norm brengt bovendien mee dat de stellingen van Deliveroo over de representativiteitstoets niet kunnen worden betrokken bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de cao, omdat het hof in rov. 3.25 (onbestreden) heeft overwogen dat de representativiteitsgegevens die aan de avv-besluiten ten grondslag lagen niet kenbaar waren voor derden (zie ook hierna bij de bespreking van onderdeel 8).

Onderdeel 2, dat bestaat uit twee subonderdelen, klaagt over rov. 3.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat wellicht in het verleden het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik vooral zag op (zwaar) gemotoriseerd verkeer, maar dat in de loop van de jaren dit begrip aan verandering onderhevig is (geweest) en thans ook vele andere vormen van niet-gemotoriseerd goederenvervoer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter, zodat het normale en/of gangbare spraakgebruik geen aanwijzing bevat voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder de werkingssfeer kan vallen.

Subonderdeel 2.1 stelt dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof daarmee miskent dat naar normaal spraakgebruik het begrip ‘goederenvervoer’ niet ook maaltijdbezorging per fiets omvat, althans dat een objectieve uitleg geen letterlijke uitleg van een enkel begrip in dat besluit behelst. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof niet duidelijk maakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat het begrip ‘goederenvervoer’ in normaal spraakgebruik in de afgelopen jaren aan verandering onderhevig is geweest en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenvervoer omvat, niet duidelijk is in hoeverre deze veronderstelde omslag gold in de hier voorliggende avv-periodes (12 februari 2015-31 december 2016 en 17 augustus 2017-16 augustus 2019) en het hof niet inzichtelijk maakt in hoeverre het naar objectieve maatstaven kenbaar was dat de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingbesluit die ruimere betekenis heeft gekregen.

De klachten falen op de in 4.17 vermelde gronden. Omdat het oordeel van het hof over de inhoud van ‘normaal spraakgebruik’ een rechtsoordeel omvat,23.kan de daartegen gerichte motiveringsklacht evenmin slagen.

Onderdeel 3, dat bestaat uit twee subonderdelen, komt op tegen de verwerping in rov. 3.16 van het betoog van Deliveroo dat (ook) uit de overige bewoordingen van de cao blijkt dat de werkingssfeerbepaling ziet op gemotoriseerd vervoer.

Subonderdeel 3.1 klaagt in de kern dat het hof niet had mogen concluderen dat de cao ook ziet op ongemotoriseerd vervoer, omdat de werkingssfeerbepaling niet expliciet refereert aan ongemotoriseerd vervoer en de cao voor het overige geen bepalingen bevat die expliciet betrekking hebben op werknemers die zich bezighouden met ongemotoriseerd vervoer (maaltijdbezorgers, fietskoeriers e.a.).

De cao is blijkens art. 2 lid 1 sub a van toepassing op alle werknemers van ondernemingen die vallen onder de werkingssfeer van de cao, dus ook op werknemers met functies die niet expliciet zijn genoemd in de cao. Het bestaan van een aantal specifieke bepalingen in de cao die (slechts) betrekking hebben op chauffeurs van motorvoertuigen betekent dus niet, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, dat de cao slechts betrekking kan hebben op gemotoriseerd vervoer. Niet gesteld is dat de cao geen (generieke) bepalingen bevat die (ook) betrekking zouden kunnen hebben op maaltijdbezorgers c.q. fietskoeriers. Het enkele feit dat in de werkingssfeerbepaling en in de overige bepalingen van de cao niet expliciet is verwezen naar ongemotoriseerd vervoer, betekent niet dat deze vorm van vervoer niet onder de werkingssfeer kan worden geschaard door middel van objectieve uitleg conform de cao-norm. Voor zover Deliveroo (wederom) betoogt dat voor algemeenverbindendverklaarde cao’s een strengere uitlegnorm zou moeten gelden, in die zin dat de werkingssfeerbepaling en de overige bewoordingen van de cao expliciete verwijzingen naar een bepaalde bedrijfsactiviteit zou moeten bevatten voordat kan worden geconcludeerd dat die bedrijfsactiviteit onder werkingssfeer valt, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Zowel voor cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard als voor cao’s die niet algemeen verbindend zijn verklaard geldt de cao-norm als uitlegmaatstaf (zie ook mijn bespreking van subonderdeel 1.3). Subonderdeel 3.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 3.2 bevat een motiveringsklacht die is gericht tegen het in rov. 3.16 vervatte oordeel van het hof dat de overige bewoordingen van de cao niet meebrengen dat de werkingssfeerbepaling zodanig moet worden uitgelegd dat deze niet ziet op ongemotoriseerd vervoer. Het subonderdeel faalt, omdat een rechtsoordeel niet kan worden bestreden door een motiveringsklacht.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.17, waarin het hof zijn oordeel geeft over het in rov. 3.15 genoemde argument van Deliveroo, dat het functiehandboek waarnaar in art. 18 lid 3 van de cao wordt verwezen, geen functie van maaltijdbezorger bevat, maar alleen functies die passen bij beroepsvervoer krachtens de Wwg. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is, voor zover dit inhoudt dat het voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling van weinig belang is dat de functie van maaltijdbezorger – of een andere bezorgfunctie met een ongemotoriseerd voertuig – niet is beschreven in het functiehandboek, terwijl alle in dit handboek wel beschreven vervoersfuncties juist alleen gemotoriseerd vervoer betreffen. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat dit functiehandboek via incorporatie onderdeel uitmaakt van de cao, zodat omschrijvingen wel degelijk relevant zijn voor een uitleg van die werkingssfeerbepaling gelezen in het licht van de gehele cao.

Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het erover klaagt dat het hof heeft miskend dat het functiehandboek door incorporatie onderdeel uitmaakt van de cao en dus wel degelijk relevant kan zijn voor de uitleg van de werkingssfeer. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.17 volgt dat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat de inhoud van het functiehandboek relevant kan zijn bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling. Uit deze overwegingen blijkt in ieder geval níet dat het hof het functiehandboek (op voorhand) als irrelevant heeft aangemerkt voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling. Het subonderdeel faalt ook voor het overige, omdat het hof terecht van belang heeft geacht dat de opsomming van functies in het functiehandboek een niet-limitatief karakter heeft, waarin ligt besloten dat ook andere niet-beschreven functies onder de cao kunnen vallen. Reeds daarom is het ontbreken van de functie van maaltijdbezorger of andere bezorgfunctie met een ongemotoriseerd voertuig geen objectief aanknopingspunt voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling in door Deliveroo bedoelde zin. Daar komt bij, zoals hiervoor in 4.32 al is opgemerkt, dat de cao blijkens art. 2 lid 1 sub a van toepassing is op alle werknemers van ondernemingen die vallen onder de werkingssfeer van de cao, dus ook op de werknemers met functies die niet expliciet zijn genoemd in het functiehandboek.

De motiveringsklacht van subonderdeel 4.2 faalt. Het in rov. 3.17 besloten liggende oordeel van het hof dat het ontbreken van de functie maaltijdbezorger in het functiehandboek niet meebrengt dat de werkingssfeer van de cao tot (gemotoriseerd) beroepsvervoer is beperkt, is een rechtsoordeel. Een rechtsoordeel kan niet succesvol met een motiveringsklacht worden bestreden.

Onderdeel 5 komt met een rechtsklacht (subonderdeel 5.1) en twee motiveringsklachten (subonderdeel 5.2 en 5.3) op tegen de verwerping door het hof van de (wets)systematische uitleg die Deliveroo heeft gegeven aan de werkingssfeerbepaling. Volgens die uitleg heeft deel I van de werkingssfeerbepaling betrekking op vergunningplichtig beroepsvervoer krachtens de Wwg en deel II op niet-vergunningsplichtig beroepsvervoer krachtens de Wwg.

De rechtsklacht dat het hof de koppeling tussen de reikwijdte van de cao en de Wwg heeft miskend, is hiervoor reeds besproken onder 4.18. Daaruit volgt dat deze klacht moet worden verworpen. De motiveringsklachten falen bij gebrek aan belang, omdat zij gericht zijn tegen een rechtsoordeel.

Onderdeel 6 komt met twee subonderdelen op tegen rov. 3.20, waarin het hof is ingegaan op Deliveroo’s argument dat de definitie van beroepsvervoer in de Wwg ‘eigen vervoer’ uitsluit.

De rechtsklacht van subonderdeel 6.1 borduurt voort op subonderdeel 5.1 en faalt om dezelfde redenen.

De motiveringsklacht van subonderdeel 6.2 faalt, voor zover zij is gericht tegen het oordeel van het hof dat hetgeen objectief kenbaar is uit de cao-bepalingen onvoldoende aanwijzing bevat om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg. Dit oordeel ziet op de uitleg van de werkingssfeerbepaling en betreft derhalve een rechtsoordeel.

Subonderdeel 6.2 klaagt ook dat de overweging van het hof in rov. 3.20, dat de vraag of en in welke vorm ‘eigen vervoer’ onder de werkingssfeer valt in deze procedure niet voorligt nu Deliveroo uitsluitend vervoer voor derden verricht, onbegrijpelijk is en het bestreden oordeel niet kan dragen. Volgens het subonderdeel berust deze overweging op een verkeerde lezing van de gedingstukken, omdat Deliveroo het ‘eigen vervoer’-argument niet heeft gebruikt omdat zij zelf dergelijk vervoer zou verrichten, maar in de context van haar betoog dat de begrippen uit de Wwg leidend dienen te zijn bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling. Daartoe heeft Deliveroo aangevoerd ‘eigen vervoer’ niet onder de cao wordt geschaard, terwijl dat in de uitleg van FNV wel had gemoeten en dat de enige verklaring hiervoor is dat ‘eigen vervoer’ sinds jaar en dag is uitgezonderd van de wettelijke definitie van ‘beroepsvervoer’, bij welk begrip bij de uitleg van de werkingsbepaling moet worden aangesloten. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet, dan wel niet genoegzaam en voldoende begrijpelijk gerespondeerd op dit betoog.

M.i. heeft het hof wel degelijk voldoende gerespondeerd op dit betoog van Deliveroo, door te overwegen dat hetgeen objectief kenbaar is uit de cao-bepalingen, onvoldoende aanwijzing bevat om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg. Hierin ligt besloten dat voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling niet kan worden aangesloten bij het begrip ‘beroepsvervoer’ krachtens de Wwg, waarin ‘eigen vervoer’ is uitgezonderd. Het hof heeft zich begrijpelijkerwijs niet gebogen over de vraag of en in hoeverre de sector ‘eigen vervoer’ onder de cao valt, omdat Deliveroo (in cassatie onbestreden) uitsluitend vervoer voor derden verricht.

Ten slotte klaagt subonderdeel 6.2 dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat, ingeval eigen vervoer wel onder deze cao valt, sprake is van ongeldigheid van de avv-besluiten, omdat de enorme eigen-vervoer-sector, die sinds 1940 een eigen branchevereniging kent, bij de werkingssfeerbepaling verdisconteerd had moeten worden bij de representativiteitstoets.24.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.26 van het bestreden arrest geoordeeld dat Deliveroo bij memorie van grieven geen (voorwaardelijk) beroep heeft gedaan op de ongeldigheid van de avv-besluiten en dat voor zover Deliveroo dit beroep alsnog beoogt te doen in haar pleitnota en/of nadere akte, dit te laat is en in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde. Het hof heeft derhalve óók de in subonderdeel 6.2 bedoelde stelling als tardief aangemerkt en buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde. Subonderdeel 6.2 faalt derhalve.

Onderdeel 7 komt met twee subonderdelen op tegen rov. 3.22. Het hof gaat in deze rechtsoverweging in op het betoog van Deliveroo, dat een uitleg van de werkingssfeerbepaling die ertoe leidt dat een cao van toepassing wordt op een bedrijf waarvan de kernactiviteit in onvoldoende verband staat met de cao-bedrijfstak niet redelijk is en (daarom) leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen, en verwerpt de stelling van Deliveroo dat zij een technologiebedrijf is en het bezorgen van maaltijden niet haar kernactiviteit vormt.

Subonderdeel 7.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, voor zover het hof zou hebben beslist dat de vraag naar het bedrijfsmodel of de kernactiviteit van Deliveroo niet relevant is voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling. Het hof miskent in dat geval dat de uitleg van een werkingssfeerbepaling moet plaatsvinden in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder in elke geval de wijze waarop het bedrijfsmodel van de betreffende onderneming is ingericht.

Deze klacht faalt vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft bij de beoordeling of de door hem gekozen uitleg van de werkingssfeerbepaling leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen wel degelijk betrokken of die uitleg meebrengt dat een bedrijf waarvan de kernactiviteit in onvoldoende verband staat met de cao-bedrijfstak onder de werkingssfeer van de cao valt. Het hof heeft die vraag echter ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat uit art. 2 lid 1 en lid 2 van de cao volgt dat een onderneming reeds onder de werkingssfeer valt wanneer zij 20% of meer van haar omzet genereert met beroepsgoederenvervoer over de weg of logistieke dienstverlening (met andere woorden: de lat om onder de werkingssfeer te vallen ligt laag). Verder heeft het hof geoordeeld dat het bezorgen van maaltijden wel degelijk de kernactiviteit van Deliveroo is. Kennelijk is het hof op basis van deze twee omstandigheden tot het oordeel gekomen dat het includeren van Deliveroo onder het toepassingsbereik van de cao geen onaannemelijk rechtsgevolg is.

Subonderdeel 7.2 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat het bezorgen van maaltijden wel degelijk de kernactiviteit is van Deliveroo. Het subonderdeel klaagt dat het hof daarbij voorbij is gegaan aan enkele essentiële stellingen van Deliveroo, die er samengevat op neerkomen dat Deliveroo een platform exploiteert gericht op het toevoegen van waarde aan de three sides of the marketplace met een veelheid aan diensten, waarbij maaltijdbezorging slechts één, niet onmisbaar, onderdeel is van dat bedrijfsmodel, terwijl het model er juist of gericht is het aantal bestellingen op het platform te vergroten (niet om zoveel mogelijk te bezorgen) en het grootste deel van haar werknemers op kantoor in Amsterdam zich bezig houdt met marketing, accountmanagement en business development.25.

Deze klacht mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk gerespondeerd op dit betoog. In rov. 3.22 heeft het hof eerst dit betoog immers samengevat (“Deliveroo betoogt dat haar kernactiviteit is gelegen in het exploiteren van een platform waarmee diensten worden geleverd aan restaurants, riders en consumenten, hetgeen zij aanduidt als “three-sided marketplace”. Haar verdienmodel is met name gelegen in de exploitatie van het platform, en niet in de maaltijdbezorging, aldus Deliveroo”). Het hof heeft vervolgens dit betoog beoordeeld en gemotiveerd verworpen, omdat – nog afgezien van het feit dat ‘bezorging’ als kernactiviteit in de naam van Deliveroo zit – meer dan de helft van de kosten direct voortkomt uit kosten die samenhangen met de bezorgdienst, een groot deel van de activa en de voorraden hiervoor bestemd is en Deliveroo in Nederland vrijwel geen ICT’ers in dienst heeft en – ten opzichte van de omvang van haar bezorgactiviteiten – slechts een beperkt aantal werknemers in een kantoorfunctie. Deze motivering van het hof, die in cassatie op zichzelf niet wordt bestreden, kan het oordeel van het hof dragen dat bezorgen van maaltijden wel degelijk de kernactiviteit van Deliveroo vormt.

Onderdeel 8, dat bestaat uit vier subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.25. Kort samengevat heeft het hof in rov. 3.25 het betoog van Deliveroo verworpen dat de door FNV bepleite uitleg van de werkingssfeerbepaling onaannemelijk is, omdat het rechtsgevolg hiervan zou zijn dat werkgevers onder de cao vallen die niet zijn “meegerekend” bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan de algemeenverbindendverklaring van die cao.

Subonderdeel 8.1 stelt dat het hof ten onrechte tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een onaannemelijk rechtsgevolg, nu in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de onderhavige procedure niet strookt met de kennelijke uitleg van die bepaling op basis waarvan in het kader van de algemeenverbindendverklaring de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat art. 2 lid 1 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) met zich brengt dat de uitleg van een algemeenverbindendverklaarde cao die niet strookt met de representativiteitsgrondslag waarop de algemeenverbindendverklaring is verleend, leidt tot een onaannemelijk rechtgevolg. Daartoe betoogt het subonderdeel dat art. 2 lid 1 Wet AVV borgt dat sprake is van daadwerkelijk concurrerende bedrijven door als voorwaarde voor de algemeenverbindendverklaring de eis te stellen dat sprake is van voldoende representativiteit en dat de representativiteitstoets van art. 2 lid 1 Wet AVV daarnaast de grondslag van de algemeenverbindendverklaring vormt en de rechtvaardiging voor de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op de contractvrijheid en op het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap. Deliveroo heeft onweersproken gesteld dat zij behoort tot een sector of branche die in de representativiteitstoets die aan de algemeenverbindendverklaring ten grondslag werd gelegd niet is verdisconteerd, terwijl zij evenmin concurreert met beroepsgoederenvervoerders. Volgens het subonderdeel is het dan “ongerijmd” om de werkingssfeerbepaling in de cao zo uit te leggen dat Deliveroo toch daaronder valt, omdat dit leidt tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat de reikwijdte van de cao wordt uitgebreid, althans wezenlijk breder wordt dan de representativiteitsgrondslag waarop de algemeenverbindendverklaring van die cao rust.

Het subonderdeel faalt, omdat de toepasselijke cao-norm meebrengt dat de representativiteitsgrondslag en een mogelijk daaruit afgeleide bedoeling van de sociale partners, niet kunnen worden betrokken bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de cao, althans niet in dit geval. Het hof heeft in rov. 3.25 namelijk (in cassatie onbestreden) overwogen dat de representativiteitsgegevens die in de avv-procedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden. Deze gegevens kunnen daarom niet dienen als objectief aanknopingspunt voor het bepalen van de bedoeling van de sociale partners ten aanzien van de reikwijdte van de werkingssfeerbepaling. Dit geldt ook voor het op die bedoeling steunende betoog van Deliveroo, dat de uitleg die FNV geeft aan de werkingssfeerbepaling leidt tot onaannemelijk rechtsgevolgen. De cao-norm heeft immers (mede) tot doel te voorkomen dat een niet-kenbare partijbedoeling kan worden tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken waren (zie hiervoor onder 4.6).

Daarmee strandt ook de rechtsklacht van subonderdeel 8.3, waarin betoogd wordt dat de eis van objectieve kenbaarheid weliswaar geldt voor de partijbedoeling waarmee de rechter bij zijn uitleg conform de cao-norm rekening kan houden, maar niet voor de vraag naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

De motiveringsklachten van subonderdeel 8.2 en subonderdeel 8.3 treffen evenmin doel. Uit mijn bespreking van subonderdeel 8.1 volgt dat de overweging van het hof in rov. 3.25 dat de representativiteitsgegevens die in de avv-procedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden een afdoende motivering vormt van de verwerping van het betoog van Deliveroo.

Subonderdeel 8.4 bevat de klacht dat het niet terecht is, voor zover de overweging van het hof dat het debat over de (grenzen van de) werkingssfeer in het kader van de aanvraag tot algemeenverbindendverklaring kennelijk niet is gevoerd, een verwijt aan het adres van Deliveroo behelst dat zij die werkingssfeer op dat moment ter discussie had kunnen stellen.

Deze klacht faalt omdat een dergelijk verwijt m.i. niet in de overweging van het hof kan worden gelezen. Voor zover de overweging wel op die manier zou moeten worden uitgelegd, heeft Deliveroo geen belang bij deze klacht omdat het – zoals blijkt uit mijn bespreking van de subonderdelen 8.1-8.3 – een overweging ten overvloede betreft.

Onderdeel 9 komt op tegen rov. 3.26, waarin het hof heeft geoordeeld dat Deliveroo bij memorie van grieven geen (voorwaardelijk) beroep heeft gedaan op de ongeldigheid van de avv-besluiten en voor zover Deliveroo beoogt dit beroep alsnog te doen in haar pleitnota en/of nadere akte, dit te laat is en in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, omdat uit de memorie van grieven (nrs. 12.1-12.9) geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Deliveroo ‘meer subsidiair’ heeft aangevoerd dat wanneer het representativiteitspercentage van 2018 gecorrigeerd moet worden door al die genoemde werknemers mee te tellen de representativiteit zal zakken tot onder de ondergrens van 55%. Volgens het onderdeel is daarmee, gelet op de context en de strekking van dit betoog, onmiskenbaar gedoeld op de ongeldigheid van de avv-besluiten. Nu FNV dit betoog van Deliveroo blijkens haar memorie van antwoord ook heeft opgevat als een beroep op de ongeldigheid van die besluiten en op de nadere uitwerking van dit betoog bij pleidooi en/of antwoordakte ook steeds opnieuw inhoudelijk heeft kunnen reageren, kan het beroep daarop door Deliveroo niet als ontijdig of strijdig met de goede procesorde worden aangemerkt.

Het bestreden oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van stellingen in de gedingstukken. In de memorie van grieven is, voor zover in dit verband van belang, het volgende opgenomen (met weglating van voetnoten):

“12. Representativiteit

Mocht uw Gerechtshof onverhoopt bepalen dat Deliveroo onder de werkingssfeer van de Cao Beroepsgoederenvervoer valt, dan heeft meer subsidiair het volgende te gelden.

Het algemeen verbindend verklaren van de Cao Beroepsgoederenvervoer is een besluit van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). De voorwaarde voor het algemeen verbindend verklaren van een cao is dat de cao moet gelden voor een naar het oordeel van de Minister belangrijke meerderheid van in de bedrijfstak werkzame aantal personen (art. 2 lid 1 AVV). Op grond van art. 4.1. toetsingskader AVV is sprake van een belangrijke meerderheid bij 60 procent of meer, is een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent voldoende tenzij het draagvlak voor de cao gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid bestaat, en wordt bij een meerderheid van minder dan 55 procent de cao niet AVV verklaard tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

Volgens de door FNV overgelegde productie 7 bij de dagvaarding, stelt FNV dat veel bezorgbedrijven zoals Deliveroo binnen de werkingssfeer van de Cao Beroepsgoederenvervoer vallen en deze onterecht niet toepassen. Nu FNV van mening is dat deze bezorgbedrijven onder de werkingssfeer van de Cao Beroepsgoederenvervoer vallen, ligt het in de lijn der verwachting dat deze zijn meegewogen bij het bepalen van het representativiteitscijfer.

Het voorgaande is van belang aangezien uit de cijfers die door cao-partijen bij het Ministerie van SZW zijn ingediend voor het algemeen verbindend verklaren van de Cao Beroepsgoederenvervoer blijkt dat geen enkele onderneming die gelijk is aan Deliveroo en andere ‘bezorgbedrijven’ (lijken) te zijn betrokken in het kader van de representativiteit. Dit terwijl op de peildatum, 15 december 2017, meerdere bezorgondernemingen reeds jaren actief waren. (…)

Volgens de formulieren representativiteitsgegevens (zie hierna de genoemde producties 66 tot en met 68 zijn de cijfers voor de berekening van deze percentages ontleend aan de administratie van het pensioenfonds vervoer en SOOB. Deze administratie zal echter geen cijfers bevatten van werkgevers zoals Deliveroo of (andere) bezorgbedrijven zoals bijvoorbeeld van post en die de Cao Beroepsgoederenvervoer niet toepassen.

Het representativiteitspercentage wordt berekend door het aantal werknemers die bij georganiseerde werkgevers werkzaam zijn te delen door het totaal aantal werknemers die onder de werkingssfeer vallen. Blijkens de door cao-partijen in 2010, 2014 en 2018 ingediende formulieren representativiteitsgegevens zou het representativiteitspercentage in 2010 72 procent zijn (Productie 66 / representativiteitsgegevens 2010), in 2014 72 procent (Productie 67 / representativiteitsgegevens 2014) en in 2018 68 procent (Productie 68 / Representativiteitsgegevens 2018).

Wanneer het representativiteitcijfer van 2018 zou worden gecorrigeerd met de werknemers van Deliveroo en de werknemers van soortgelijke bedrijven (zoals Thuisbezorgd) en de werknemers van bezorgbedrijven zoals Sandd, dan zou het representativiteitspercentage zakken naar 61 procent. In dit percentage zijn nog niet eens andere bezorgbedrijven meegenomen.

Wanneer men bijvoorbeeld kijkt naar de sector Post en Koeriers, die volgens productie 7 van FNV ook onder de werkingssfeer zouden vallen, bedroeg het aantal banen in 2017 58.000 en in 2018 63.000.

(…)

Wanneer hiervoor genoemde aantallen worden gecorrigeerd door de circa 33.000 werknemers van PostNL die de post verspreiden (en zijn gedispenseerd van de Cao Beroepsgoederenvervoer), kan ervan uit worden gegaan dat ten minste 25.000 werknemers van de sector Post en Koeriers ten onrechte niet zijn meegenomen in de aanvraag voor het algemeen verbindend verklaren van de Cao Beroepsgoederenvervoer. Wanneer het representativiteitscijfers tevens hiermee wordt gecorrigeerd zakt de representativiteit naar 57 procent. In dit cijfer zijn echter nog niet eens alle andere duizenden werknemers werkzaam bij maaltijdbezorgbedrijven of koeriersbedrijven, postbedrijven of andersoortige bezorgbedrijven meegenomen. Hierdoor zal de representativiteit zeer waarschijnlijk zakken tot onder de ondergrens van 55 procent.

Van het ministerie SZW is het slechts mogelijk cijfers te ontvangen en niet de lijst met bedrijven/werknemers waaruit dit cijfer bestaat. Indien FNV de representativiteit weerspreekt, nodigt Deliveroo haar uit dit onderbouwd met stukken te doen. De partijen bij de Cao Beroepsgoederenvervoer die het verzoek tot AVV hebben ingediend bezitten immers de precieze gegevens. Deliveroo zou dan ook graag FNV willen uitnodigen om deze gegevens in het geding te brengen en daarmee aan te tonen dat vergelijkbare bedrijven zoals Deliveroo en (andere) bezorgbedrijven zoals Sandd in de aanvraag voor het algemeen verbindend verklaren van de Cao Beroepsgoederenvervoer zijn meegenomen.”

Gelet op het hiervoor weergegeven citaat is het oordeel van het hof dat Deliveroo in de memorie van grieven geen (onvoorwaardelijk) beroep heeft gedaan op de ongeldigheid van de avv-besluiten niet onbegrijpelijk. In de kern houdt het betoog in de memorie van grieven in dat de werknemers van Deliveroo en andere bezorgbedrijven niet ‘lijken’ te zijn betrokken in de representativiteitstoets en de representativiteit ‘zeer waarschijnlijk’ zal zakken tot onder de ondergrens van 55% indien deze wel meegewogen zouden worden. Deliveroo heeft daarmee niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gesteld dat de representativiteitsgrondslag van de avv-besluiten ontoereikend was. Deliveroo heeft evenmin betoogd dat de avv-besluiten daardoor ongeldig of onverbindend zijn. In plaats daarvan heeft Deliveroo, omdat zij niet beschikt over de ‘precieze gegevens’ waarop de beoordeling van de representativiteit is gebaseerd, FNV uitgenodigd om deze gegevens in het geding te brengen. Een uitnodiging aan de wederpartij om de representativiteitsgegevens in het geding te brengen is niet hetzelfde als een beroep doen op het ontbreken van voldoende representativiteit. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Deliveroo, voor zover zij in de memorie van grieven een beroep beoogde te doen op de ongeldigheid van de avv-besluiten vanwege het ontbreken van voldoende representativiteit, zij dit beroep niet voldoende kenbaar naar voren heeft gebracht om te kunnen worden aangemerkt als een ‘grief’.26.

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de reactie van FNV. Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde in hoger beroep de inhoud van de memorie van grieven, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.27.In de memorie van antwoord (onder nr. 65-69) heeft FNV de beweringen van Deliveroo ten aanzien van de representativiteit weersproken (overigens zonder de door Deliveroo gevraagde cijfermatige gegevens in het geding te brengen). Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat FNV deze beweringen ook heeft opgevat als een beroep op de ongeldigheid van de avv-besluiten vanwege het ontbreken van voldoende representativiteit. In nrs. 63-64 van de memorie van antwoord heeft FNV het betoog van Deliveroo als volgt samengevat:

“63. Producties 66 tot en met 68 zijn representativiteitsgegevens van respectievelijk 2010, 2014 en 2018.

Voor het algemeen verbindend verklaren van de CAO dient de CAO te gelden voor een belangrijke meerderheid voor de in de bedrijfstak werkzame personen. Van een meerderheid is sprake bij 55% en meer. Volgens Deliveroo was het representativiteitspercentage achtereenvolgens 72%, 72% en 68% (zie randnummer 12.1 mvgr). Wanneer Deliveroo de berekening in 2018 opnieuw maakt met inbegrip van (geschatte) werknemers aantallen van Deliveroo, Thuisbezorgd en Sandd zou het percentage zakken naar 61%.

Deliveroo stelt vervolgens dat circa 25.000 werknemers werkzaam als koerier ten onrechte niet zijn meegenomen in de berekening van de representativiteit. Als deze groep wel meegenomen zou worden, zakt het representativiteitspercentage naar 57% (zie randnummer 12.8 en 12.9 mvgr).

Deliveroo schat in dat het percentage nog verder zakt als alle werknemers worden meegenomen die andere bezorgdiensten verrichten (zie randnummer 12.9 mvgr).

64. Deliveroo beschikt niet over de gegevens om de berekening correct te maken en wenst deze discussie met FNV te voeren in het kader van de onderhavige procedure. Daarom nodigt zij FNV uit de correcte cijfers aan te leveren.

Deliveroo wil in deze procedure aantonen dat de algemeen verbindend verklaring op onjuiste gronden is gebeurd, aangezien de CAO niet zou gelden voor een meerderheid van de in de sector werkzame personen.”

Uit deze passage uit de memorie van antwoord blijkt niet dat FNV ervan uit is gegaan dat Deliveroo zich (reeds) op het standpunt heeft gesteld dat de representativiteitsgrondslag van de avv-besluiten niet toereikend is en deze besluiten daarom onverbindend zijn. Uit deze passage kan hoogstens worden afgeleid dat FNV er rekening mee hield dat Deliveroo, aan de hand van nadere door FNV in het geding te brengen cijfermatige gegevens, in deze procedure zou willen aantonen dat de avv-besluiten zonder de vereiste representativiteit zijn genomen.

Indien en voor zover over de begrijpelijkheid van de uitleg van de gedingstukken door het hof anders zou kunnen worden gedacht, merk ik op dat Deliveroo geen belang heeft bij haar klacht over het passeren van haar beroep op de ongeldigheid van de avv-besluiten.

In dit verband is het volgende voorop te stellen. Op grond van art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren. Een algemeenverbindendverklaring geschiedt op verzoek van één of meer werkgevers of werkgevers- of werknemerspartijen die partij zijn bij de cao (art. 4 lid 1 Wet AVV). Een van de voorwaarden voor een algemeenverbindend-verklaring is dat de cao-bepalingen gelden voor een naar het oordeel van de minister ‘belangrijke meerderheid’ van de in een ‘bedrijf’ (lees: bedrijfstak) werkzame personen (art. 2 lid 1 Wet AVV).28.

Of sprake is van een ‘meerderheid’ wordt ingevolge par. 4.1 van het Toetsingskader AVV29.bepaald door (a) het aantal personen werkzaam bij door de cao gebonden werkgevers die naar de aard van hun functie of werkzaamheden onder de werkingssfeer van de cao zouden vallen, uitgedrukt in een percentage van (b) het totaal aantal personen die onder de werkingssfeer van de cao zouden vallen. Bij de beoordeling of de meerderheid ‘belangrijk’ is, zoals vereist volgens art. 2 lid 1 Wet AVV, gelden op grond van par. 4.1 van het Toetsingskader AVV de volgende uitgangspunten:

“– een meerderheid van 60 procent van de personen of meer wordt in ieder geval als ’belangrijk’ gekwalificeerd;

– een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd tenzij het draagvlak voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling30.van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;

– bij een meerderheid beneden 55 procent vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de Minister sprake is van bijzondere omstandigheden.”

Uit deze uitgangspunten volgt dat de beoordeling van het vereiste van ‘belangrijkheid’ in ieder geval bij een meerderheid tussen de 55% en de 60% en daaronder maatwerk vereist. De minister heeft in dat verband een ruime beoordelingsvrijheid. Dat betekent dat de rechter dit vereiste van ‘belangrijkheid’ slechts marginaal kan toetsen. Dat de minister een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt volgt ook uit art. 2 lid 1 Wet AVV waarin is vermeld dat het moet gaan om een ‘naar zijn oordeel’ belangrijke meerderheid.31.

Deliveroo heeft in dit verband bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de meerderheid (‘representativiteit’) bij de letterlijke uitleg van de werkingssfeerbepaling door FNV (ruim) lager dan 60% was geweest, indien de werknemers uit de sectoren maaltijdbezorging en andere kleinschalige bezorging per fiets en post en koeriers waren meegeteld.32.In haar akte houdende reactie op pleitaantekeningen Deliveroo heeft FNV gemotiveerd betwist dat diverse bedrijven, die volgens Deliveroo ten onrechte niet zijn meegeteld, onder de werkingssfeer van de cao vallen of moeten worden meegeteld voor de representativiteit.33.Bij antwoordakte heeft Deliveroo vervolgens gemotiveerd gesteld op basis van eigen onderzoek naar de omvang van de sectoren maaltijdbezorging en kleinschalige bezorging per fiets (productie 77 Deliveroo) dat de representativiteitsgraad 57,8% zou zijn geweest, indien het totaal aantal werkenden in die sectoren plus het aantal bezorgers van Sandd zouden zijn meegeteld. Volgens Deliveroo had de minister nooit tot de algemeenverbindendverklaring kunnen overgaan omdat evident sprake was van een scheve verdeling tussen de deelsectoren binnen de werkingssfeer, als bedoeld par. 4.1 Toetsingskader AVV, aangezien de deelsectoren maaltijdbezorging en andere kleinschalige bezorging per fiets in het geheel niet zijn meegeteld.34.FNV heeft de uitkomst van het door Deliveroo uitgevoerde onderzoek naar het aantal werknemers in de sectoren maaltijdbezorging en kleinschalige bezorging per fiets gemotiveerd betwist.35.

Het voorgaande betekent dat in deze procedure niet zonder meer kan worden aangenomen dat vaststaat dat de representativiteit voor de in deze zaak relevante avv-besluiten zou zijn gezakt onder de 60%. FNV heeft de door Deliveroo naar voren gebrachte cijfers en uitgangspunten gemotiveerd betwist. Voorts heeft Deliveroo ter onderbouwing van het door haar genoemde percentage van 57,8 verwezen naar representativiteitsgegevens uit het formulier representativiteitsgegevens 2018 (productie 68 Deliveroo).36.Het eigen onderzoek van Deliveroo naar het aantal werknemers in de sectoren maaltijdbezorging en kleinschalige bezorging per fiets is gebaseerd op cijfers uit 2019 (zie productie 77 Deliveroo). Deze gegevens dateren van ná de in deze zaak relevante avv-besluiten van 6 februari 2015 en 14 augustus 2017 en zijn in deze procedure derhalve niet van belang. Alleen al daarom kan het betoog van Deliveroo over gebrek aan representativiteit niet worden onderschreven. Daar komt bij dat de beoordeling of sprake is van een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen een werkingssfeergebied, als bedoeld in par. 4.1 Toetsingskader AVV, behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de minister (zie hiervoor onder 4.68).37.Om die reden kan niet zonder meer worden aangenomen dat de minister niet tot algemeenverbindendverklaring had kunnen overgaan indien sprake was van een representativiteitsgraad van 57,8% vanwege het niet meetellen van de werknemers van bedrijven in de deelsectoren maaltijdbezorging en kleinschalige bezorging per fiets.

Het voorgaande brengt mee onderdeel 9 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G