Hof Den Haag, 13-12-2022, nr. 200.314.864/01 en 200.314.902/01

zetelend te Den Haag,

verweerder in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaten: mr. M.B. de Witte-van den Haak en mr. P.J. Mauser te Den Haag,

en

gevestigd te Den Haag,

3. FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING (FNV),

gevestigd te Utrecht,

4. CNV VAKMENSEN.NL (CNV),

gevestigd te Utrecht,

verweerders,

advocaten: mr. M.W.M. Heijlaerts en mr. C. de Blaeij te Amsterdam,

en in de zaak met nummer 200.314.902 van

wonende te [woonplaats], h.o.d.n. Labeau Taxi Service,

2. [naam],

wonende te [woonplaats], h.o.d.n. Exclusive Taxi Services,

3. [naam],

wonende te [woonplaats], h.o.d.n. [naam] Taxi Service,

4. [naam] en [naam],

h.o.d.n. Terhoog Handelsonderneming, gevestigd te [vestigingsplaats],

5. [naam],

h.o.d.n. Flumine Taxi Vervoer, gevestigd te [vestigingsplaats], en

6. [naam],

wonende te [woonplaats], h.o.d.n. [naam] Mobiliteit,

advocaten: mr. J. Schulp en mr. L.H.F. Stuurop te Amsterdam,

tegen

zetelend te Den Haag,

verweerder,

advocaten: mr. M.B. de Witte-van den Haak en mr. P.J. Mauser te Den Haag,

en

gevestigd te Den Haag,

3. FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING (FNV),

gevestigd te Utrecht,

4. CNV VAKMENSEN.NL (CNV),

gevestigd te Utrecht,

verweerders,

advocaten: mr. M.W.M. Heijlaerts en mr. C. de Blaeij te Amsterdam,

Het hof zal partijen hierna noemen Uber, de Chauffeurs ([appellanten 1 t/m 6]), de Staat en de CAO-partijen (KNV c.s.).

Bij vonnis van 13 september 2021 heeft de rechtbank Amsterdam in een procedure tussen FNV en Uber voor recht verklaard dat de overeenkomsten tussen Uber en de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen te vervoeren, moeten worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De rechtbank heeft Uber veroordeeld om voor de periodes dat de (toenmalige) CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), deze CAO na te leven. Uber is in hoger beroep gegaan. Deze procedure loopt nog. In de tussentijd is een nieuwe CAO tot stand gekomen. Uber is geen lid van een van de partijen bij die CAO. Deze CAO Zorgvervoer en Taxi 2022 is op verzoek van de CAO-partijen met ingang van 19 mei 2022 algemeen verbindend verklaard. Volgens Uber en de Chauffeurs is echter niet voldaan aan de wettelijke representativiteitseis en is het besluit van de Minister daarom onmiskenbaar onrechtmatig jegens hen. Zij vorderen op die grond (onder meer) dat het besluit buiten werking wordt gesteld jegens Uber en de taxichauffeurs die de Uber-app gebruiken.

Het hof is net als de kortgedingrechter van oordeel dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof verwerpt het ontvankelijkheidsverweer van de Staat in de zaak tegen Uber, maar komt tot de conclusie dat het spoedeisend belang ontbreekt, nu de oordelen in het vonnis van 2021 nog niet onherroepelijk zijn en de verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad is. Ten overvloede overweegt het hof dat het AVV-besluit niet onmiskenbaar onrechtmatig is.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 15 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

Uber ontwikkelt en onderhoudt verschillende technologische oplossingen, waarmee diverse diensten en producten worden aangeboden en afgenomen op het gebied van mobiliteit. Een van die diensten betreft een bemiddelingsdienst op het gebied van taxivervoer.

FNV – die partij was bij de CAO Taxivervoer, welke CAO de afgelopen jaren op verschillende momenten algemeen verbindend verklaard is geweest – heeft eind 2020 bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen Uber. Daarin is op 13 september 2021 vonnis gewezen (hierna: het vonnis van 13 september 2021). De rechtbank Amsterdam heeft daarin bepaald dat de verhouding tussen Uber en de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto over de weg te vervoeren moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en voor recht verklaard dat de CAO Taxivervoer op de arbeidsrelatie van Uber met die chauffeurs van toepassing is voor de periodes dat deze algemeen verbindend verklaard is (geweest). Uber is veroordeeld om voor deze periodes de CAO Taxivervoer integraal na te leven ten opzichte van die chauffeurs. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Uber heeft op 14 september 2021 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Eind 2021 is door de CAO-partijen de CAO Zorgvervoer en Taxi gesloten (hierna: de CAO). De looptijd van deze CAO is van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022. Uber is geen lid van één van de CAO-partijen.

De CAO-partijen hebben op 16 februari 2022 een verzoek ingediend bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) om de CAO algemeen verbindend te verklaren.

Een algemeen verbindend verklaring is een daad van materiële wetgeving die rechtsgevolgen heeft voor alle werkgevers en werknemers die bij inwerkingtreding of gedurende de looptijd van de avv onder de werkingssfeer van de cao vallen of komen te vallen. In artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) is de zogeheten representativiteitseis neergelegd. Dit artikellid bepaalt (onderstreping hof):

“Onze Minister kan bepalingen van eene collectieve arbeidsovereenkomst, die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.”

Artikel 4.1. van het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (Toetsingskader AVV) bepaalt dat de in artikel 2 lid 1 Wet AVV bedoelde representativiteit als volgt moet worden berekend:

a. het aantal personen werkzaam bij werkgevers gebonden door de cao, die naar de aard van hun functie respectievelijk werkzaamheden – met inachtneming van artikel 14 van de wet CAO – binnen de werkingssfeer van de cao vallen,

uitgedrukt in een percentage van

het totaal aantal personen die binnen de werkingssfeer van de cao zouden vallen.

De door de CAO-partijen bij het verzoek overgelegde opgave vermeldt een representativiteit van 68,29%. Uber heeft bedenkingen ingediend tegen het verzoek. Kort gezegd heeft Uber aangevoerd dat niet aan de representativiteitseis is voldaan, omdat de taxichauffeurs die de Uber-app gebruiken, ten onrechte niet zijn meegenomen in de representativiteitsopgave van de CAO-partijen, terwijl zij op grond van het vonnis van 13 september 2021 wel hadden moeten worden meegeteld. Uber heeft een KPMG-rapport overgelegd waarin de representativiteit is berekend op 47,9%. De Minister is aan de bedenkingen van Uber voorbij gegaan en heeft de CAO met ingang van 19 mei 2022 algemeen verbindend verklaard (hierna: het AVV-besluit). De Minister heeft daartoe onder meer overwogen:

"(…) Ten aanzien van de bedenkingen van Uber dat als gevolg van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard 'de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te verroeren over de weg' mee hadden moeten worden geteld bij de beoordeling van de representativiteit van de cao Zorgvervoer en Taxi, wordt het volgende opgemerkt.

Voor de rechterlijke uitspraak inzake FNV/Uber geldt dat alle relevante partijen, zoals platforms, platformwerkers, sociale partners, de Belastingdienst, UWV, Inspectie SZW en pensioenfondsen consequenties kunnen verbinden aan de uitspraak. In het geval dat er nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak (hoger beroep of cassatie is nog mogelijk) zullen partijen hun eigen afweging moeten maken of de lijn in de jurisprudentie bestendig genoeg is om consequenties aan de uitspraak te verbinden (dit om bijvoorbeeld terugbetalingen van opgelegde belastingen en/of boetesom te voorkomen). (…)

Geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak. Vast staat dat Uber in hoger beroep is gegaan tegen het vonnis van 13 september 2021. In het verzoek tot dispensatie van de cao Taxivervoer en de cao Stichting Sociaal Fonds Mobiliteit dat Uber op 27 december 2021 bij partijen bij de cao Taxivervoer heeft ingediend schrijft Uber dat op 14 september 2021 hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 is ingesteld, omdat zij het daarmee fundamenteel oneens is. Dit hoger beroep loopt nog en het zal naar verwachting van Uber nog enige tijd (medio 2022) duren voordat er een eindarrest van het Hof komt.

Gelet op het feit dat nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak, is in deze zaak net zoals in soortgelijke gevallen waar tegen een uitspraak nog hoger beroep of cassatie mogelijk is, overeenkomstig de hierboven aangehaalde lijn, geoordeeld om bij de representativiteitsbepaling nog geen consequenties aan de uitspraak te verbinden. Voor de vaststelling van de representativiteitsopgaven bij dit avv-verzoek en de representativiteitsopgaven bij eerdere avv-verzoeken waarin nog niet onherroepelijk vast staat of arbeidskrachten onder de werkingssfeer van een cao vallen, is geoordeeld deze arbeidskrachten vooralsnog buiten beschouwing te laten. Concreet betekent dit dat de 'chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg' niet in de representativiteitsopgaven hoefden te worden betrokken.

Naar aanleiding van de bedenking dat het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 september 2021 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat dit tot gevolg heeft dat de betreffende chauffeurs moeten worden meegeteld bij de beoordeling van de representativiteit van de cao Zorgvervoer en Taxi, wordt opgemerkt dat nu Uber zelf betwist dat de desbetreffende chauffeurs onder de werkingssfeer van de cao Zorgvervoer en Taxi vallen en daar blijk van heeft gegeven door hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 13 september 2021 en zelf geen uitvoering aan het vonnis heeft gegeven èn de uitspraak nog niet onherroepelijk vast staat, hoefden partijen bij de cao Zorgvervoer en Taxi de Uber-chauffeurs niet in de representativiteitsopgaven te betrekken.

Ten aanzien van de KPMG-rapportage waaruit een representativiteit van 47,9% zou blijken wordt hier – ten overvloede, zie hierboven – opgemerkt dat KPMG de representativiteit heeft berekend op basis van de door cao-partijen opgegeven werknemersaantallen vermeerderd met het aantal chauffeurs dat gebruik maakt van de Uber-app. Het totale aantal chauffeurs dat gebruik maakt van de Uber-app is opgebouwd uit twee componenten. Ten eerste zijn de 'chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg' meegerekend. Dit zijn de chauffeurs waarop de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam expliciet betrekking heeft. Ten tweede zijn de chauffeurs die de Uber-app gebruiken, maar die zich in persoon jegens een derde hebben verbonden en dus niet rechtstreeks met Uber hebben gecontracteerd, meegenomen. Overeenkomstig het vonnis van 13 september 2021 zouden bij die tellingen echter uitsluitend 'chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg' betrokken moeten worden en niet de categorie die niet rechtstreeks met Uber heeft gecontracteerd.

(…)

Daarnaast vereist het Toetsingskader AVV dat de bij het avv-verzoek opgegeven aantallen van recente datum zijn. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao.

Naast het voorbehoud dat KPMG maakt over de datakwaliteit vanwege het niet kunnen beschikken over de brongegevens wordt in onvoldoende mate voldaan aan de vereisten genoemd onder c, 1 t/m 4 van het Besluit aanmelden [het Besluit aanmelden van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoek om algemeenverbindendverklaring, hof]. Daarnaast zijn de gegevens, die in de KPMG-rapportage worden gepresenteerd afkomstig uit het jaar 2020, terwijl de cao Zorgvervoer en Taxi een looptijd heeft van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022.

Subsidiair stelt Uber dat zelfs als sprake zou zijn van een meerderheid niet tot avv kan worden overgegaan. (…)

Op grond van het Toetsingskader AVV, paragraaf 4.1 geldt het volgende:

Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- een meerderheid van 60% van de personen of meer wordt in ieder geval als 'belangrijk' gekwalificeerd;

- een meerderheid tussen 55% en 60% wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd tenzij het draagvlak voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;

- bij een meerderheid beneden 55% vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de Minister sprake is van bijzondere omstandigheden.

Met een representativiteit van 68,29% op basis van het gebruikte bronmateriaal is sprake van een belangrijke meerderheid. Alleen bij een meerderheid tussen 55% en 60% zou geen belangrijke meerderheid worden aangenomen als het draagvlak van de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat. Dit is bij een representativiteit van 68,29% niet het geval.

Door cao-partijen is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de bepalingen van de cao waarop het verzoek tot avv betrekking heeft reeds gelden voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Uit de aangeleverde representativiteitsgegevens waarbij een toelichting wordt gegeven op de gehanteerde onderzoeksmethode, de gebruikte bronnen, de wijze van meting, de relatie tot de werkingssfeer en de actualiteit van de cijfers, volgt een representativiteit die ruimschoots voldoet aan het meerderheidsvereiste. De voor de representativiteitsopgave gehanteerde bronnen, namelijk de ledenlijst van de werkgeversorganisatie Taxivervoer Nederland, Pensioenfonds en SFM zijn door cao-partijen in voldoende mate toegelicht.

Met een representativiteit van 68,29% op basis van het gebruikte bronmateriaal kan met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat wordt voldaan aan het meerderheidsvereiste.

De bedenkingen zijn naar mijn oordeel voldoende weerlegd en doen geen afbreuk aan de door cao-partijen overgelegde representativiteitsgegevens.

(…)”

Op verzoek van Uber heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 19 juli 2022 (dus één dag nadat het in deze procedure bestreden kortgedingvonnis was gewezen) de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 september 2021 geschorst voor wat betreft de veroordeling van Uber tot naleving van de CAO Taxivervoer, en wel totdat het Gerechtshof Amsterdam in de hoofdzaak eindarrest zal hebben gewezen. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen laten weten dat dit eindarrest niet eerder dan in de loop van 2023 wordt verwacht. In december van dit jaar zal in elk geval eerst nog de memorie van antwoord in het incidenteel appel moeten worden genomen.

Uber heeft de Staat gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de kortgedingrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. het AVV-besluit buiten werking stelt ten aanzien van Uber en de taxichauffeurs die de Uber-app gebruiken;

2. de Staat gebiedt al zijn bevoegdheden in te zetten om te bewerkstelligen dat het AVV-besluit geen rechtsgevolgen heeft voor Uber en de taxichauffeurs die van de Uber-app gebruik maken;

3. de Staat gebiedt om aan alle partijen die mogelijk rechten ontlenen aan het AVV-besluit die ze jegens Uber kunnen handhaven - in ieder geval de CAO-partijen - bekend te maken dat dit besluit voor Uber en de taxichauffeurs die van de Uber-app gebruik maken door de kortgedingrechter buiten werking is gesteld en geen rechtsgevolgen heeft, met

4. veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Daartoe voert Uber - samengevat - het volgende aan. Het AVV-besluit is onmiskenbaar onrechtmatig ten opzichte van Uber, omdat het in strijd is met artikel 2 lid 1 van de Wet AVV. Dat artikellid vereist namelijk, kort gezegd, dat een cao al van toepassing is op een meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen. Door het vonnis van 13 september 2021 zijn echter ruim 11.000 Uber-chauffeurs onder de werkingssfeer van de cao komen te vallen. Die moeten worden meegeteld bij de berekening van de representativiteit. Deze berekening komt dan uit op 47,9% en dat is geen meerderheid. Cao-partijen hebben dit echter volledig genegeerd in hun berekening. De Minister heeft die berekening ten onrechte overgenomen, terwijl de algemeen verbindend verklaring van de CAO wel tot gevolg heeft dat deze ook gaat gelden voor die niet meegetelde Uber-chauffeurs. Dat is niet consequent en onmiskenbaar onrechtmatig. Door het AVV-besluit loopt Uber het risico dat er nalevings- en/of handhavingsvorderingen op grond van de CAO worden ingesteld. Zij heeft dus een spoedeisend belang bij het treffen van de gevorderde voorzieningen. Subsidiair heeft Uber aangevoerd dat als er wel sprake zou zijn van een meerderheid, omdat niet alle verschillende categorieën Uber-chauffeurs moeten worden meegeteld, deze meerderheid (van niet meer dan 60%) niet belangrijk is in de zin van artikel 2 lid 1 Wet AVV. Van bijzondere omstandigheden is geen sprake en er is juist wel sprake van een scheve verdeling en de afwezigheid van draagvlak. De minister heeft in het AVV-besluit ook niet anderszins gemotiveerd.

De Chauffeurs hebben zich in de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Uber gevoegd. De CAO-partijen hebben zich op hun beurt aan de zijde van de Staat gevoegd.

De kortgedingrechter heeft de vorderingen afgewezen en Uber in de kosten veroordeeld.

Uber is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven (bezwaren) tegen het vonnis aangevoerd. Uber vordert vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen. Zij vordert ook dat de Staat en de CAO-partijen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten (inclusief de nakosten) én tot terugbetaling aan haar van hetgeen zij al op grond van het vonnis heeft voldaan (met rente). De Chauffeurs zijn ook in hoger beroep gekomen. Zij vorderen dat het hof het vonnis vernietigt en alsnog de vorderingen van Uber toewijst, met veroordeling van de Staat in de kosten.

Kort gezegd houden de grieven van Uber het volgende in:

De Chauffeurs hebben verzocht de grieven van Uber als herhaald en ingelast te beschouwen en hebben zelf nog als grief naar voren gebracht dat de Minister geen beleids- of beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag wie moet worden meegeteld bij de berekening van de representativiteit. Ook de Chauffeurs zijn daarom van mening dat het AVV-besluit is genomen in strijd met de harde eisen van de wet.

De Staat voert verweer en stelt zich onder meer op het standpunt dat Uber geen spoedeisend belang heeft. In het incidenteel hoger beroep in de zaak tegen Uber vordert de Staat dat het hof Uber alsnog niet-ontvankelijk verklaart.

Hieronder wordt nader op de stellingen van alle partijen ingegaan.

Ontvankelijkheid van Uber – verweer van de Staat

Vaststaat dat tegen het AVV-besluit geen bezwaar en beroep open staat. Tegen een afwijzende beslissing op een dispensatieverzoek staat wel bezwaar en beroep open, maar in artikel 2:7 lid 1 van het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring (hierna: het Besluit aanmelding) staat dat een verzoek om dispensatie uitsluitend kan worden gehonoreerd als daaraan een rechtsgeldige collectieve arbeidsovereenkomst ten grondslag ligt. Uber heeft geen eigen cao. De Staat stelt zich op het standpunt dat Uber niettemin een afwijzende dispensatiebeslissing had moeten uitlokken en vervolgens tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar in beroep had moeten gaan. Uber had dan eerst de rechtsgeldigheid van dat “eigen cao”-vereiste door de bestuursrechter kunnen laten toetsen en vervolgens (in geval van een positieve beslissing op dat eerste punt) ook de rechtsgeldigheid van het onderliggende AVV-besluit, aldus de Staat. Partijen twisten over de vraag of Uber, gelet op het ontbreken van een eigen cao, als belanghebbende zou zijn aangemerkt (volgens Uber niet; de Staat meent van wel), maar dat kan verder in het midden blijven. Wat daar namelijk ook van zij, deze uiterst omslachtige route (met in feite een tweetraps exceptieve toetsing) kan in de gegeven situatie niet van Uber worden gevergd. Uber kan dus worden ontvangen in haar vorderingen in dit kort geding. Zoals hieronder zal worden overwogen, leidt dat echter niet tot een voor haar positief resultaat.

Spoedeisend belang

Vaststaat dat de veroordelingen uit het Amsterdamse vonnis van 13 september 2021 zijn geschorst. Uber en de Chauffeurs hebben aangevoerd dat de in dat vonnis opgenomen verklaring voor recht niet is geschorst en dat het vonnis daarmee de huidige “juridische realiteit” weergeeft. Daarbij zien zij er echter aan voorbij dat de verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad is. Nu Uber hoger beroep heeft ingesteld staat dus hoe dan ook nog niet onherroepelijk vast dat Uber en de chauffeurs die zich “in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto over de weg te vervoeren” daadwerkelijk werkgever en werknemers zijn en onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Het is juist dat áls dit te zijner tijd wel onherroepelijk zou komen vast te staan, Uber en de als werknemer van Uber te beschouwen chauffeurs alsnog met terugwerkende kracht onder de CAO zouden komen te vallen. Ook is juist dat dan achteraf bezien zou moeten worden vastgesteld dat de als werknemer aan te merken chauffeurs in beginsel wèl hadden moeten worden meegeteld en dat dit mogelijk (dit staat niet vast gelet op het gemotiveerde verweer van de Staat en de CAO-partijen, zie hieronder) tot de conclusie zou kunnen leiden dat de CAO (toch) niet representatief is. Of dat zal gebeuren is echter nu nog onzeker en het hof kan daar niet op vooruit lopen.

Wat zoals gezegd wel vaststaat is dat van een onherroepelijk oordeel op dit moment geen sprake is. Gelet daarop is niet aannemelijk dat Uber en de Chauffeurs op korte termijn een reëel risico lopen op (onomkeerbare) schade. Van afdwingbare vorderingen is immers nog geen sprake en het is zelfs niet zeker of die afdwingbaarheid er in de toekomst wel komt. Uber heeft verder niet onderbouwd gesteld dat zij nu al geconfronteerd is met daadwerkelijke claims op basis van het vonnis van 13 september 2021 en het is ook niet aannemelijk gemaakt dat die op korte termijn te verwachten zijn. De uitspraak van het hof Amsterdam wordt eerst in de loop van 2023 verwacht.

De conclusie is dan ook dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Ten overvloede zal het hof hierna uiteenzetten waarom het van oordeel is dat de Minister wel beleids- en beoordelingsruimte heeft en dat het AVV-besluit niet onmiskenbaar onrechtmatig is.

Ten overvloede: wel beleids- en beoordelingsruimte en AVV-besluit niet onmiskenbaar onrechtmatig

Niet in geschil is dat in een kort geding alleen plaats is voor toewijzing van een vordering tot buitenwerkingstelling van een algemeen verbindend voorschrift als de beslissing van de Minister onmiskenbaar in strijd is met (hogere) wettelijke voorschriften of algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat terughoudendheid op zijn plaats is.

Op zich is juist (grief 2 Uber) dat de mate van terughoudendheid samenhangt met de mate van beleids- en beoordelingsruimte van het betrokken bestuursorgaan en dat dit betekent dat naarmate er minder beleids- en beoordelingsruimte is, de civiele rechter in beginsel ook minder terughoudend hoeft te zijn en omgekeerd. Dat neemt echter niet weg dat de onmiskenbaar-eis blijft gelden. Afgezien daarvan is het hof evenals de kortgedingrechter van oordeel dat níet juist is het standpunt van Uber dat de Minister geen enkele beleids- en beoordelingsruimte heeft bij de beantwoording van de vraag wie moet worden meegeteld bij de berekening van de representativiteit, dat wil zeggen bij de vraag wie onder de werkingssfeer van de CAO en dus als “in een bedrijf werkzame personen” (artikel 2 lid 1 Wet AVV) kunnen worden aangemerkt. Uber en de Chauffeurs voeren op zich terecht aan dat de werkingssfeer van een cao wordt bepaald door de betrokken cao-partijen en dat de uitleg daarvan is voorbehouden aan de civiele rechter. Het probleem is echter nu juist dat de werkingssfeer van de cao in deze specifieke situatie onderwerp is van een lopende procedure en dat er geen onherroepelijke uitspraak van de civiele rechter voorhanden is. Er is geen rechtsregel die bepaalt wat de Minister in zo’n geval moet doen. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd voorziet noch de Wet AVV, noch het Besluit aanmelden, noch het Toetsingskader AVV in een regeling daarvoor en verschaft ook de werkingssfeerbepaling van de CAO daarover geen duidelijkheid. Van “harde en duidelijke eisen” is dus geen sprake, anders dan Uber en de Chauffeurs betogen (grieven 1, 1.1. tot en met 1.4., en 2).

Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de Minister wel afwegingsruimte heeft. De wijze waarop de Minister van die ruimte gebruik heeft gemaakt is naar het oordeel van het hof niet onmiskenbaar onrechtmatig (ook grieven 1.5. tot en met 1.9. falen dus). De Minister heeft in aanmerking genomen dat er geen onherroepelijke uitspraak ligt, dat Uber zelf betwist dat zij en de chauffeurs die de Uber-app gebruiken onder de werkingssfeer van de CAO vallen en daarvan blijk heeft gegeven door in hoger beroep te gaan en dat Uber zelf ook geen uitvoering geeft aan het vonnis. Alles afwegende heeft de Minister beslist dat de CAO-partijen de Uber-chauffeurs daarom niet in de representativiteitsopgaven hoefden te betrekken. De Minister mocht dit in redelijkheid beslissen en de beslissing is ook naar behoren gemotiveerd. Voor de goede orde overweegt het hof dat het voorgaande niet betekent dat het Uber wordt tegengeworpen dat zij het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 13 september 2021 niet nakomt (grief 0). Nu dat vonnis niet onherroepelijk is en de uitvoerbaar voorraadverklaring van de veroordelingen is geschorst, hoeft zij het vonnis momenteel ook niet na te komen. Dat Uber het vonnis momenteel niet nakomt is echter wel deel van de feitelijke status quo: de situatie is feitelijk momenteel niet anders dan vóór het vonnis van 13 september 2021.

Uber heeft de representativiteitsopgave van de CAO-partijen voor het overige ook niet betwist; zij heeft alleen aangevoerd dat in die cijfers de chauffeurs die op grond van het vonnis van 13 september 2021 als werknemer van Uber moeten worden beschouwd ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. Hierboven is dat standpunt al verworpen. De Minister was daarom ook niet verplicht zelf nader onderzoek te doen naar de representativiteit door op zoek te gaan naar bronnen waar de aantallen chauffeurs als bedoeld in het Amsterdamse vonnis uit zouden kunnen blijken (grief 3). Op basis van de opgave van de CAO-partijen kwam de meerderheid uit op 68,29% en volgens het Toetsingskader AVV is uitgangspunt dat dit een belangrijke meerderheid is. De conclusie luidt dan ook dat het AVV-besluit niet onmiskenbaar onrechtmatig is.

Overigens heeft de Minister (in zijn beslissing ten overvloede) in redelijkheid ook vraagtekens kunnen plaatsen bij de cijfers van Uber. De Minister merkt in zijn besluit terecht op dat als het vonnis van 13 september 2021 al zou worden betrokken bij de berekening van de representativiteit, in elk geval alléén de chauffeurs die “zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg” zouden mogen worden meegeteld. Een aanzienlijk deel van de door Uber genoemde ruim 11.000 chauffeurs valt dan af. Uitgaande van het door Uber overgelegde KPMG-rapport gaat het in dat geval om maximaal 8.184 chauffeurs (minstens 1 rit gereden tussen december 2015 en 31 december 2020) plus eventueel 184 chauffeurs (1 rit gereden in die periode). Daarbij zijn dubbeltellingen met de cijfers van de CAO-partijen bovendien niet uit te sluiten, terwijl het allesbehalve duidelijk is dat deze ruim 8.300 chauffeurs allemaal kunnen worden beschouwd als chauffeurs die zich in het peiljaar 2020 in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen te vervoeren. Integendeel: Uber heeft ter zitting erkend dat in het genoemde getal alle chauffeurs zijn inbegrepen die in de periode vanaf december 2015 tot december 2020 tenminste één rit hebben gereden voor Uber, met gebruikmaking van de Uber-app. Hierbij zijn alle chauffeurs meegeteld, ook de chauffeurs die (al jaren) niet actief meer zijn. De Staat en de CAO-partijen hebben in dit verband verder verwezen naar publicaties over eerdere uitlatingen van Uber, waaruit blijkt dat Uber zelf spreekt over circa 4.000 actieve chauffeurs in Nederland. Als zou worden uitgegaan van dit getal, dan komt de representativiteitsberekening uit op 59,16%. Kortom, ook in de hypothetische situatie dat de Uber-chauffeurs zouden moeten worden betrokken bij de berekening van de representativiteit staat bepaald niet vast dat de representativiteitstoets een andere kant zou uitvallen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het incidenteel hoger beroep van de Staat niet slaagt, maar dat het principaal hoger beroep van Uber jegens de Staat evenmin slaagt. Dit laatste geldt ook voor het hoger beroep van Uber jegens de CAO-partijen en voor het hoger beroep van de Chauffeurs jegens de Staat en de CAO-partijen. Het hof zal het vonnis dan ook bekrachtigen. Uber en de Chauffeurs worden als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd door de Staat en de CAO-partijen. Dat ligt anders voor het incidentele appel in de zaak tussen de Staat en Uber: de kosten van dat incidentele appel zullen door de Staat moeten worden gedragen. Zoals gevorderd zullen alle proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

in beide zaken:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kortgedingrechter van 18 juli 2022;

in de zaak 200.314.864

- veroordeelt Uber in de kosten van het geding in het principale appel, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat, en aan de zijde van de CAO partijen tot op heden eveneens begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat over deze proceskosten wettelijke rente verschuldigd is (aan zowel de Staat als de CAO-partijen) met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in het incidentele appel, aan de zijde van Uber tot op heden begroot op € 1.671,- aan salaris advocaat;

in de zaak 200.314.902

- veroordeelt de Chauffeurs in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de CAO-partijen tot op heden eveneens begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat over deze proceskosten wettelijke rente verschuldigd is (aan zowel de Staat als de CAO-partijen) met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

in beide zaken:

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, C.J. Frikkee en D. Aarts en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.