Hof 's-Hertogenbosch, 07-11-2017, nr. 200.188.612, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Bpf is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder: de Wet). Werkgevers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen zijn verplicht ten behoeve van hun werknemers de statuten en reglementen van Bpf na te leven. Tot die verplichtingen behoren premiebetalingen.

[geïntimeerde] is een uitzendbureau. Op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en haar werknemers is de NBBU CAO voor Uitzendkrachten van toepassing. In deze cao is voorzien in een pensioenregeling. De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (STiPP) is belast met de uitvoering. [geïntimeerde] is sinds 1 november 2006 aangesloten bij StiPP. Deze aansluiting is geëindigd per 31 december 2011 (36 cvr).

Het geschil

Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] valt onder de werkingssfeer van Bpf (of van StiPP). De premieverplichtingen bij StiPP zijn aanzienlijk lager dan bij Bpf.

Bpf grondt haar stelling, dat [geïntimeerde] onder haar werkingssfeer valt, op het Besluit van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 juni 2010, Stcrt. 28 juni 2010 nr. 10137, met de titel: Bekendmaking wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg (verder: het Besluit).

In het Besluit staat, voor zover hier van belang:

‘De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg is verplichtgesteld voor:

– Werknemer A vanaf het moment dat hij de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt tot hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt,

– (…),

waarbij verstaan wordt onder:

1. Werknemer A:

De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, dan wel die bij een dergelijke onderneming als chauffeur of kraanmachinist werkzaam is krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek met een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van:

a. (…);

b. (…);

c. de werknemer die krachtens een uitzendovereenkomst als hiervoor bedoeld werkzaam is bij een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg en in dienst is van een onderneming die voldoet aan alle hierna genoemde criteria:

– (…); en

– (…); en

– voor ten minste 25% uitzendt naar ondernemingen op wie het bepaalde in deze verplichtstellingsbeschikking niet van toepassing is; en

– voor ten minste 15% of meer van het totale premieplichtige loon op jaarbasis

werknemers ter beschikking stelt van derden op basis van uitzendovereenkomsten

met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW, zoals nader gedefinieerd

(…); en

– (…).’

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de passage achter het derde liggende streepje: ‘voor ten minste 25% uitzendt’. In deze tekst staat geen criterium of maatstaf aan de hand waarvan die 25% moet worden bepaald (25% waarvan?), verder te noemen: het hiaat. Bpf verlangt in dit geding dat het hof dit criterium vaststelt door binnen het kader van het verplichtstellingsbesluit een invulling toe te kennen, dat het hof er ‘handen en voeten aan geeft’ (punt 12 pleitnota).

In eerste aanleg vorderde Bpf, na vermeerdering van eis, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een hoofdsom van € 406.864,46, vermeerderd met handelsrente en kosten. Deze hoofdsom is opgebouwd uit volgens Bpf verschuldigde premies over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 (40-44 cvr). Dit bedrag is in hoger beroep niet verhoogd. Naar het hof uit mededelingen van [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi begreep, heeft [geïntimeerde] haar activiteiten gestaakt.

Ter onderbouwing van die vordering stelde Bpf zich op het standpunt (punt 13 cvr) dat wordt ‘gekeken naar het totale brutoloonsom (sv-loon) op jaarbasis van werknemers, alle werknemers (ook de wc-juffrouw of de planner), die door het uitzendbureau worden uitgezonden (…)’, of ‘het bruto premieplichtig salaris’.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en Bpf in de kosten veroordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat Bpf haar stelling dat [geïntimeerde] valt onder de gestelde werkingssfeer onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.4).

In hoger beroep heeft Bpf haar standpunt nader uiteengezet (overigens zonder concrete grieven te formuleren) en haar eis aangepast en vermeerderd. Zij vordert thans:

- dat het Hof zal vernietigen het vonnis van de rechtbank Limburg waartegen dit beroep zich richt;

- dat het Hof voor recht zal verklaren dat het 25%-criterium betrekking heeft op 25% of meer van de loonsom, dan wel de gewerkte uren van de werknemers;

- dat het Hof voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aan het 25%-criterium voldoet;

- dat het Hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot het betalen van premies, rente en kosten zoals in eerste aanleg gevorderd;

- dat het Hof subsidiair [geïntimeerde] zal gelasten tot het in geding brengen van boeken en bescheiden zoals in deze genoemd;

- dat het Hof meer subsidiair een deskundigenopdracht zal geven betreffende de vraag of [geïntimeerde] aan het 25%-criterium voldoet;

- dat het Hof [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van eerste aanleg en beroep.

Tegen de eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om de eiswijziging als in strijd met de goede procesorde buiten behandeling te stellen. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

[geïntimeerde] heeft de stellingen en de vorderingen van Bpf gemotiveerd bestreden. Zij betwist – kort gezegd - onder de werkingssfeer van de verplichtstelling te vallen en, mocht dat toch het geval zijn, dat voldaan is aan het nader vast te stellen criterium.

Het hof overweegt als volgt.

De uitleg en invulling van het 25%-criterium

Bpf en [geïntimeerde] gaan er vanuit dat sprake is van een hiaat in het Besluit omdat niet is bepaald waarvan de 25% moet worden genomen en inderdaad ontbreekt een criterium of maatstaf aan de hand waarvan kan worden bepaald waarop dit deel (25%) betrekking heeft. Waar het Bpf is die zich op de rechtsgevolgen van het Besluit beroept, namelijk de verplichting voor [geïntimeerde] om premie te betalen, is het zij die haar stelling toereikend dient te onderbouwen, en bij betwisting van daartoe gestelde feiten omstandigheden te bewijzen.

Het hof merkt daarbij op dat Bpf ook spreekt van uitzending voor ten minste 75% naar vervoersondernemingen of de vervoerssector (3 pleitnota). Daaraan zal voorbij worden gegaan. In de tekst staat 25% ‘naar ondernemingen op wie het bepaalde in deze verplichtstellingsbeschikking niet van toepassing is’ (en mede gelet op de stelling van [geïntimeerde] in punt 48 mva).

Bpf lijkt te stellen (punten 14 en 15 cvr) dat haar beleidsvrijheid toekomt om aan het Besluit invulling te geven. Voor zover zij meent dat het gaat om een eigen beleidsvrijheid, verwerpt het hof die stelling. Zoals ook uit de preambule van het Besluit blijkt en volgt uit artikel 2 van de Wet is het ‘het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ (dat zijn de werkgevers- en werknemersorganisaties) dat een voorstel doet aan de Minister).

Dat Bpf van ‘het georganiseerde bedrijfsleven’ de bevoegdheid heeft gekregen om het Besluit op het punt van invulling van het hiaat een eigen beleid te voeren, of daaraan een eigen invulling te mogen geven, wordt niet gesteld en blijkt ook niet uit het Besluit.

Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat het Besluit moet worden uitgelegd en dat voor de uitleg moet worden aangesloten bij de zogenaamde objectieve of cao-methode. Het hof zal middels een uitleg op grond van de tekst van het Besluit in zijn geheel, mede in aanmerking nemende de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van verschillende tekstinterpretaties (punt 2.8 mvg en 28 mva) tot een invulling moeten komen. Daarbij verwijst Bpf naar jurisprudentie waarin, naar zij stelt, overeenkomstige besluiten aan de hand van deze methode zijn geïnterpreteerd.

Het hof is van oordeel dat partijen niet onverkort kunnen worden gevolgd.

Hoewel een verplichtstellingsbesluit geen overeenkomst is (en hier gaat het niet om de situatie waarin tussen partijen vaststaat dat het Besluit partijen bindt) valt onder bijzondere omstandigheden een uitleg (mede of zelfs uitsluitend) aan de hand van de cao-norm inderdaad niet zonder meer uit te sluiten. Bij het bepalen van de vraag of [geïntimeerde] onder de werkingssfeer van het Besluit valt kunnen een tekstinterpretatie en de rechtsgevolgen van een concrete invulling een rol spelen. Maar ook andere aspecten zijn hier van belang en maken dat niet alleen de cao-norm moet worden gehanteerd. In deze zaak gaat het immers niet alleen om een uitleg van hetgeen tekstueel is bepaald, maar om de in- of aanvulling van hetgeen nu juist niet is bepaald. Het is niet zonder meer gezegd, dat aan de hand van de cao-norm invulling aan het hiaat kan worden gegeven.

In het onderhavige geval is er bovendien geen cao die correspondeert met het Besluit. Was dat wel het geval geweest dan ligt invulling aan de hand van hetgeen de cao bepaalt en uitleg volgens de cao-norm meer voor de hand. Nu heeft [geïntimeerde] gesteld, door Bpf onweersproken, dat de Cao voor Uitzendkrachten verwijst naar de pensioenregeling van StiPP.

Het beroep van Bpf op het Besluit is een beroep op wetgeving in materiële zin. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de aan wetgeving eigen methoden van hetgeen rechtens heeft te gelden. Hier kan met name worden gedacht aan rechtsvergelijking met andere, vergelijkbare Besluiten.

De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie, recent, HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687).

Ook bij de vraag waarop de 25% betrekking heeft, zouden aanwijzingen kunnen worden gevonden in de toelichting op het Besluit. Bpf heeft evenwel geen enkel schriftelijk stuk dat betrekking heeft op de totstandkoming van het Besluit overgelegd. Zij heeft dat, desgevraagd tijdens het pleidooi, niet nodig geoordeeld. Langs deze weg kan niet worden vastgesteld wat de besluitgever en het georganiseerde bedrijfsleven hebben beoogd.

Voorts is gedebatteerd over de betekenis van de beginwoorden na het vierde liggende streepje ‘voor ten minste 15% of meer van het totale premieplichtige loon op jaarbasis’. Hoewel Bpf erkent dat aan die bepaling een andere betekenis toekomt (13 pleitnota) zou hetzelfde criterium ook kunnen gelden voor de 25%-norm. Naar het oordeel van het hof is dit ontoereikend om rechtsgevolgen aan te verbinden.

Door Bpf wordt niet onderbouwd waarom voor beide voorwaarden hetzelfde criterium zou moeten gelden. [geïntimeerde] wijst terecht op het verplichtstellingsbesluit voor deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de metalektro van 24 september 2015, Strct. 7 oktober 2015, nr. 32567-n1, waarin een overeenkomstige bepaling voorkomt (artikel 6 aanhef en onder d). Daar staat achter de 25%-norm ‘van de arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers’ en achter de 15%-norm staat ‘van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werknemers’. Samenloop van beide maatstaven is kennelijk niet zonder meer het uitgangspunt. Waarom dit hier anders is, wordt door Bpf niet uiteengezet.

Bpf wijst verder op het Besluit van 18 december 2014, Stcrt. 11 maart 2016, nr. 37623-n1, betreffende een wijziging van de verplichtstelling voor StiPP (2.18 mvg). Aan dat Besluit valt, naar het oordeel van hof, geen argument te ontlenen, reeds omdat daarin hetzelfde hiaat voorkomt (‘voor ten minste 25% uitzendt’). Bij de 15%-norm staat overigens wel een andere norm, namelijk ‘van het tot een jaarbedrag herleide premieplichtige loon in de zin van de wettelijke werknemersverzekeringen’. De door Bpf gestelde strekking van de regeling, namelijk om te voorkomen dat overlap van werkingssfeer ontstaat, maakt nog niet dat daarmee het criterium voor 25%-norm is gegeven of dat de grens tussen de regelingen kan worden bepaald.

Voor zover Bpf meent dat [geïntimeerde] onder haar werkingssfeer valt, reeds omdat StiPP inmiddels tot dat oordeel is gekomen (en aan haar betaalde premies heeft teruggestort aan [geïntimeerde] ) kan Bpf evenmin gevolgd worden. Inzet van dit geding is of [geïntimeerde] onder de werkingssfeer van Bpf valt, en daartoe is de mening van StiPP niet redengevend.

Evenmin is redengevend het beroep van Bpf op een verklaring van de administrateur van [geïntimeerde] (een opgave van gegevens) waaruit zou volgen dat [geïntimeerde] onder de werkingssfeer van Bpf valt, omdat 78,59% van het premieplichtig loon afkomstig is van medewerkers van [geïntimeerde] die zijn uitgezonden naar de vervoerssector. Hetgeen het Besluit bepaalt, hangt niet af van een verklaring van die administrateur, nog daargelaten dat die verklaring niet op erkenning was gericht. Bovendien gaat Bpf uit van haar eigen criterium en een door haar zelf gemaakte berekening, hoewel nu juist in geschil is welk criterium geldt en tot welke uitkomsten wordt gekomen. Zo betwist [geïntimeerde] dat uit haar omzetgegevens het bruto jaarsalaris kan worden berekend, dat werknemers onder de 21 jaar dienen te worden uitgesloten en dat sommige ondernemers waarnaar is uitgezonden tot de vervoerssector behoren.

Hetzelfde geldt voor het door Bpf gehanteerde vragenformulier gericht tot en ingevuld door [geïntimeerde] (prod. 14 cvr). Ook dat formulier is niet bepalend en staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] zich in deze procedure op het standpunt stelt niet onder de werkingssfeer van Bpf te vallen.

Ook aan de wijze waarop [geïntimeerde] zich op haar website presenteert (‘ [geïntimeerde] BV is een jong en dynamisch uitzendbureau dat zich heeft ontwikkeld tot gespecialiseerd dienstverlener in de sectoren transport & logistiek’) valt geen argument te ontlenen om uit af te leiden wat het Besluit bepaalt.

[geïntimeerde] heeft terecht gewezen op nog andere mogelijkheden voor de invulling van de 25%-norm zoals het aantal uitgezonden fte’s (fulltime equivalents) of het aantal uitgezonden werknemers. Voor de laatste mogelijkheid kan, naar het oordeel van het hof, inderdaad een aanwijzing gevonden worden, namelijk in het werkwoord uitzenden na de 25%. Er worden personen uitgezonden, niet salaris. Ook wordt door haar genoemd (14 cva, 9 pleitnota) het bruto pensioengevend salaris.

Ook kan gedacht worden aan het aantal uitzendovereenkomsten als maatstaf.

Bpf bestrijdt deze invulling (17 pleitnota), met een beroep op het effect wat ontstaat, namelijk dat de uitzending van een aantal van tenminste 25% van de werknemers met een beperkt aantal uren buiten de vervoerssector bepalend wordt. Bpf onderbouwt evenwel niet waarop deze verwerping is gegrond, anders dan op haar eigen visie. Die visie is niet bepalend voor wat het Besluit normeert.

Het hof kent verder betekenis toe aan de stellingnames door Bpf. Werd in eerste aanleg als criterium geformuleerd ‘het totale brutoloonsom (sv-loon) op jaarbasis van werknemers, alle werknemers die door het uitzendbureau worden uitgezonden (…)’, of ‘het bruto premieplichtig salaris’, in hoger beroep bepleit zij de aansluiting primair bij de ‘loonsom’ en subsidiair bij het aantal arbeidsuren’, terwijl ook aansluiting wordt gezocht bij de 15%-norm ‘het totale premieplichtige loon op jaarbasis’.

Voor zover Bpf meent dat het percentage van 25 steeds betrekking heeft op het loon, omdat de premie is gerelateerd aan het loon (3.1 mvg), doet daaraan afbreuk reeds dat in hoger beroep Bpf de keuze voor het aantal arbeidsuren subsidiair aan haar vordering ten grondslag legt.

Hoewel het hoger beroep een herstelfunctie heeft, blijkt hier uit dat Bpf kennelijk zelf niet weet wat precies beoogd is. Aangenomen moet worden dat bij de totstandkoming er ook geen eenduidig criterium bestond. Aldus kan ook van het hof niet worden verlangd aan de hand van overige omstandigheden of de cao-norm vast te stellen welk criterium indertijd is beoogd. Dat, zoals Bpf stelt, de uitkomsten hetzelfde zijn of in elk geval dicht bij elkaar liggen, doet hier niet aan af (2.34 mvg). Het kan bij berekeningen er juist op aankomen of de 25% wel of niet is gehaald. Bovendien moet een uitzendonderneming er rekening mee kunnen houden of dit percentage wordt gehaald.

De stelling van Bpf dat in redelijkheid niet anders dan kan worden aangesloten bij loon of het aantal arbeidsuren (wat wel kan, zoals het aantal overeenkomsten) moet worden verworpen omdat daarmee de keuze loon/aantal arbeidsuren nog niet gemaakt kan worden, nog daargelaten dat het niet gaat om eenduidige begrippen.

Ten slotte neemt het hof in overweging dat het hier niet gaat om een leemte in een rechtsbetrekking tussen partijen, in een contract of cao, die zou kunnen worden aangevuld aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Er is sprake van een hiaat (een onvolkomenheid) in een ministerieel besluit. Voor het invullen van een dergelijk hiaat door de rechter moet met grote mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld wat daadwerkelijk is beoogd door het georganiseerde bedrijfsleven en de minister. Het gaat in het licht van al het voorgaande de taak van het hof te buiten om achteraf een (politieke) keuze te maken of zoals Bpf stelt: handen en voeten aan het Besluit te geven. Daarbij komt dat het bezwaarlijk is de grens tussen aansluiting bij StiPP en Bpf te trekken in een geding waarin StiPP (en het georganiseerde bedrijfsleven) niet is betrokken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat door Bpf ontoereikend is onderbouwd dat de 25%-norm in het Besluit betrekking heeft op ‘de loonsom’ (en om welke loonsom het dan gaat) dan wel ‘de gewerkte uren’. Daarmee ontvalt de grondslag van de vordering van Bpf. Het hof kan op basis van de tekst van het Besluit en de overige omstandigheden niet vaststellen dat [geïntimeerde] valt onder de werkingssfeer van het Besluit en Bpf. De vorderingen van Bpf dienen derhalve te worden afgewezen.

Het hof merkt nog op dat uit het Besluit bovendien niet valt af te leiden op welke periode de loonsom of het aantal gewerkte uren betrekking heeft: op het vorige (kalender?)jaar of het toekomende, of nog een andere periode. Voor een afbakening met de verplichtingen tegenover StiPP en voor uitzendondernemingen die sterk afhankelijk zijn van seizoensgebonden arbeid is de vaststelling daarvan van groot belang.

Het hof is bovendien van oordeel dat, zoals [geïntimeerde] ook aanvoert, Bpf haar vordering tot premiebetaling niet kan gronden op een (materieelrechtelijk) ministerieel Besluit dat, zoals hier, een zodanig hiaat bevat dat [geïntimeerde] niet, voorafgaande aan de toepassing (en niet dan na eventuele nadere vaststelling van de inhoud door de rechter), heeft kunnen vaststellen of zij al dan niet onder de werkingssfeer valt en welke financiële verplichtingen daaruit voortvloeien. [geïntimeerde] heeft haar bedrijfsvoering ook niet kunnen afstemmen op de eventuele toepasselijkheid (door een andere samenstelling van uitzendingen). Het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel staan aan toepassing van een dergelijk Besluit in de weg.

De conclusie

Het hof ziet geen aanleiding voor een bewijsopdracht omdat Bpf geen (betwiste) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Onder deze omstandigheden komt het hof niet toe aan de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] valt onder de werkingssfeer van Bpf, of voldaan is aan het 25%-criterium en bij positieve beantwoording, tot welke betalingsverplichting dat leidt, noch de vraag of het ingevulde criterium met terugwerkende kracht kan worden toegepast (11 pleitnota [geïntimeerde] ).

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bpf dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep (drie punten; tariefgroep VII € 3.895,- per punt).