HvJ EU, 17-12-2015, nr. C-25/14, nr. C-26/14

Allereerst moet worden opgemerkt dat de vraag van de Conseil d'État betrekking heeft op de procedure waarmee een lidstaat een collectieve overeenkomst waarin één enkel verzekeringsorgaan is aangewezen, algemeen verbindend verklaart voor alle ondernemingen in een bedrijfstak. De vraag heeft geen betrekking op de keuze van deze marktdeelnemer door de sociale partners. Het lijkt mij echter duidelijk dat bij een analyse van de verenigbaarheid van de besluiten in kwestie met de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten niet voorbij kan worden gegaan aan de door de sociale partners gevolgde procedure, die eraan vooraf gaat. In het kader van een besluit tot algemeenverbindendverklaring kan de bevoegde minister namelijk niet een ander verzekeringsorgaan kiezen dan het orgaan dat de sociale partners hebben gekozen.

Enkele partijen hebben in hun schriftelijke opmerkingen het belang van de contractvrijheid en het recht op collectieve onderhandelingen onderstreept. Het recht op collectieve onderhandelingen wordt inderdaad erkend door verschillende internationale instrumenten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of deelnemen, en door op communautair of Unieniveau door deze lidstaten ontwikkelde instrumenten, zoals artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan door artikel 6 VEU dezelfde rechtskracht wordt verleend als die welke aan de verdragen wordt toegekend7..

De uitoefening van het grondrecht op collectieve onderhandelingen moet echter in overeenstemming worden gebracht met de eisen die voortvloeien uit de door het VWEU beschermde vrijheden, en dient mede in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel8..

De bepalingen van collectieve overeenkomsten vallen dus binnen de werkingssfeer van de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van personen. De rechten die voortvloeien uit de bepalingen van het Verdrag met betrekking tot het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal dienen te worden afgewogen tegen de doelen van de sociale politiek9..

Als tweede inleidende punt dient te worden opgemerkt dat de Franse wetgeving sinds de indiening van deze prejudiciële verzoeken is gewijzigd.

Bij besluit van 13 juni 201310. heeft de Franse Conseil constitutionnel (grondwettelijke raad) namelijk naar aanleiding van een verzoek om te toetsen of de zogenoemde ‘loi relative à la sécurisation de l'emploi’ (wet betreffende de veiligstelling van de werkgelegenheid) verenigbaar is met de Franse grondwet11., verklaard dat de bepalingen van de leden 1 en 2 van artikel L. 912-1 van de code de la sécurité sociale onverenigbaar zijn met de grondwet. Het gaat om de bepalingen betreffende de verplichte aansluiting van ondernemingen die binnen de werkingssfeer van bepaalde overeenkomsten vallen, bij een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten dat wordt beheerd door een bepaald aangewezen orgaan.

Volgens de uitspraak van de Conseil constitutionnel trad de ongrondwettigverklaring van het genoemde artikel L. 912-1 in werking vanaf de bekendmaking van de uitspraak, namelijk 16 juni 2013, maar was deze niet van toepassing op ten tijde van de bekendmaking reeds op grond van dat artikel lopende overeenkomsten.

Artikel L. 912-1 van de code de la sécurité sociale is later gewijzigd door wet nr. 2013-1203 van 23 december 201312.. Het artikel bepaalt nu dat overeenkomsten op bedrijfstakniveau wat de regeling van de dekking van de betrokken risico's betreft kunnen voorzien in een aanbeveling van een of meer instellingen die als verzekeringsorgaan kunnen optreden. Het genoemde artikel L. 912-1, lid 1, luidt: ‘Deze aanbeveling moet worden voorafgegaan door een mededingingsprocedure tussen de betrokken organen of instellingen, die op transparante en onpartijdige wijze en met gelijke behandeling van alle kandidaten plaatsvindt volgens de bij besluit vastgestelde modaliteiten’13..

De onderhavige prejudiciële verzoeken dienen echter te worden bezien tegen de achtergrond van de van kracht zijnde wetgeving vóór deze wijziging.

Ik zal mijn analyse beginnen met na te gaan of artikel 56 VWEU relevant is voor de hoofdgedingen. Daarna — om te kunnen beoordelen of de transparantievereisten die volgens vaste rechtspraak voortvloeien uit artikel 56 VWEU in casu dienen te worden nageleefd — zal ik onderzoeken of het beheer van de betrokken stelsels in de hoofdgedingen een zeker grensoverschrijdend belang heeft en zal ik de rechtspraak van het Hof met betrekking tot concessieovereenkomsten voor diensten bespreken. Ik sluit mijn analyse af met de behandeling van de vraag of de uitlegging van artikel 56 VWEU, die hoofdzakelijk is ontwikkeld in de rechtspraak betreffende concessieovereenkomsten voor diensten en aangaande de transparantieverplichting, ook toepassing kan vinden in de omstandigheden die de hoofdgedingen kenmerken. Tot slot zal ik ingaan op het verzoek tot beperking van de werking in de tijd van het te wijzen arrest van het Hof.

Ten eerste dient te worden vastgesteld of het beginsel van het vrij verrichten van diensten wel van toepassing is in de hoofdgedingen. Tijdens de terechtzitting hebben SNRT en de Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française aangevoerd dat uitsluitend instellingen die zijn goedgekeurd door de Franse overheid en die in Frankrijk zijn gevestigd, als zodanig kunnen optreden op het gebied van de sociale zekerheid14..

Het lijkt mij nuttig om in dit verband in herinnering te brengen dat de zorgstelsels waarom het in de hoofdgedingen gaat, beheerd konden worden door voorzorginstellingen, maar ook door ondernemingen waarop de code des assurances van toepassing is.

Sinds het verstrijken van de omzettingstermijn voor richtlijn 92/4915., de derde richtlijn schadeverzekering, is de toegang tot het verzekeringsbedrijf en de uitoefening daarvan onderworpen aan de verlening van één bestuurlijke vergunning, afgegeven door de autoriteiten van de lidstaat waar de verzekeringsmaatschappij is gevestigd. Op basis van deze vergunning kan de onderneming overal in de Unie haar activiteiten verrichten, hetzij op grond van de vrijheid van vestiging, hetzij op grond van de vrijheid van dienstverlening. Opgemerkt moet worden dat, volgens artikel L. 362-2 van de code des assurances iedere communautaire verzekeringsmaatschappij die in een andere lidstaat dan Frankrijk is gevestigd, overeenkomstig de haar door de toezichthoudende autoriteiten in de lidstaat van herkomst verleende vergunning risico's of verplichtingen kan dekken of op zich nemen op Frans grondgebied in het kader van de vrijheid van dienstverlening vanuit die vestiging.

De verzekeringsstelsels waarom het in de hoofdgedingen gaat, zijn aanvullende socialezekerheidsstelsels, die echter geen deel uitmaken van het wettelijk socialezekerheidsstelsel. Uit het arrest Commissie/België blijkt echter dat, hoewel richtlijn 92/49 in beginsel geen betrekking heeft op de verzekeringen binnen een wettelijk socialezekerheidsstelsel, deze wel van toepassing is op verzekeringen binnen een wettelijk socialezekerheidsstelsel die door verzekeringsmaatschappijen voor eigen risico worden aangeboden16..

Gezien de genoemde richtlijn, de nationale wetgeving en het genoemde arrest Commissie/België lijkt mij dat verzekeringsmaatschappijen die zijn gevestigd in andere lidstaten en in die lidstaten een vergunning hebben verkregen, hun diensten in Frankrijk zouden moeten kunnen aanbieden in het kader van de vrijheid van dienstverlening, waar het gaat om het beheer van een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten als aan de orde in de hoofdgedingen.

Hieraan dient echter toegevoegd te worden dat, zelfs als het grensoverschrijdend aanbieden van dergelijke diensten niet mogelijk zou zijn, het vraagstuk van de gevolgen van de transparantieverplichting in het kader van de keuze van een verzekeringsorgaan hoe dan ook relevant blijft voor de vrijheid van vestiging.

Tot slot merk ik op dat de verwijzende rechter met zijn verwijzing naar artikel 56 VWEU uitgaat van de premisse dat de toekenning van exclusieve rechten zoals in de hoofdgedingen een beperking vormt van de vrijheid van dienstverlening, en dat een dergelijke beperking gerechtvaardigd kan zijn. Aangezien de prejudiciële vraag geen betrekking heeft op de beoordeling van het bestaan van een dergelijke beperking of de rechtvaardiging daarvan, en omdat een dergelijke beperking of de rechtvaardiging ervan evenmin wordt bestreden, zal ik dit vraagstuk niet verder behandelen.

Alvorens de uitlegging van artikel 56 VWEU door het Hof nader te bestuderen wat de strekking van de transparantieverplichting betreft en de vraag of deze uitlegging ook toepassing kan vinden in de omstandigheden van de hoofdgedingen, moet worden onderzocht of de bewuste activiteit in de hoofdgedingen een grensoverschrijdend belang heeft, hetgeen overigens een voorafgaande voorwaarde is voor de toepassing van de transparantieverplichting zoals ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof.

Bij wijze van inleiding stel ik vast dat de verwijzende rechter niet verwijst naar het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in de verzoeken om een prejudiciële beslissing. UNIS en Beaudout hebben tijdens de terechtzitting aangevoerd dat het vraagstuk van dit belang voor de verwijzende rechter evenmin uitdrukkelijk is besproken. Het feit dat de verwijzende rechter geen opmerkingen heeft gemaakt over het bestaan van een eventueel duidelijk grensoverschrijdend belang, wil niet zeggen dat het verzoek niet-ontvankelijk is, zolang het Hof ondanks deze tekortkomingen van oordeel is dat het, gezien het dossier, in staat is om de verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven. Niettemin staat het antwoord van het Hof onder het voorbehoud dat de verwijzende rechter in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang vaststelt op grond van een uitvoerige beoordeling van alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding17..

Mijns inziens is de prejudiciële vraag gesteld op basis van de vooronderstelling dat het beheer van de stelsels waarom het in de hoofdgedingen gaat, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Ik ben zodoende van mening dat de vraag moet worden onderzocht.

De meningen van de partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, lopen uiteen over de vraag of het beheer van een aanvullend zorgstelsel als aan de orde in de hoofdgedingen, een duidelijk grensoverschrijdend belang behelst.

Beaudout en de Commissie stellen dat het beheer van een dergelijk stelsel een grensoverschrijdend belang heeft. De Commissie voert aan dat een marktdeelnemer uit een andere lidstaat een dergelijke dienst zonder bijzondere moeilijkheden kan aanbieden. Beaudout verwijst bovendien in zaak C-26/14 naar de waarde van het betrokken beheerscontract, dat door haar wordt geschat op 70 miljoen euro18..

De andere partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, met uitzondering van de Franse regering, zijn echter van mening dat dit type overeenkomst marktdeelnemers in een andere lidstaat niet kan interesseren. Als redenen worden onder andere de economische kenmerken van de verzekeringsmarkten genoemd19. en de nauwe banden die onderhouden moeten worden met de autoriteiten op socialezekerheidsgebied en met de betrokken werkgevers en werknemers. Bovendien zouden de banden die de gekozen voorzorginstelling heeft met de sociale partners, die deze op paritaire wijze controleren, zodanig zijn dat geen enkele andere entiteit uit een andere lidstaat een dergelijke instelling zou kunnen vervangen.

Het bestaan van een grensoverschrijdend belang is in de rechtspraak onderzocht in verband met overheidsopdrachten die, gezien de waarde ervan, niet zijn onderworpen aan de door de ter zake toepasselijke richtlijnen voorgeschreven procedures, en in verband met concessieovereenkomsten voor diensten.

Zo heeft het Hof in het arrest SECAP en Santorso20. vastgesteld dat het bestaan van een grensoverschrijdend belang in een bepaalde markt beoordeeld moet worden in het licht van de kenmerken van die markt. Een opdracht voor de uitvoering van werken zou bijvoorbeeld een dergelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen wegens de geraamde waarde ervan, samen met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn. Objectieve criteria die duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang zouden met name een bepaalde hoogte van het bedrag van de opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken, zijn. Het bestaan van een dergelijk belang kan evenwel ook worden uitgesloten wanneer de betrokken opdracht bijvoorbeeld een zeer geringe economische betekenis heeft.

Uit het arrest Belgacom21. blijkt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang met name kan voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan of de technische kenmerken ervan. Het staat aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens dienaangaande gedetailleerd te beoordelen.

Voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet vereist dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil betrekking heeft op het gebrek aan transparantie dat ten aanzien van de betrokken overeenkomst heerste. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten22..

Wat betreft het economisch belang van de betrokken activiteiten blijkt uit de opmerkingen van de Franse regering dat het stelsel van de nationale collectieve overeenkomst voor het bakkers- en banketbakkersbedrijf (ambachtelijke ondernemingen) 117 476 werknemers in die bedrijfstak omvat23.. De nationale collectieve overeenkomst voor de vastgoedsector garandeert aan 142 800 werknemers in deze bedrijfstak ruimere prestaties dan de nationale collectieve overeenkomst van het bakkers- en banketbakkersbedrijf (ambachtelijke ondernemingen). Naar mijn mening kan het economisch belang van het beheer van deze stelsels dus niet als beperkt worden aangemerkt.

De markt van de aanvullende zorgvoorzieningen vertoont inderdaad kenmerken op basis waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat het in essentie om een nationale markt gaat24..

Het lijkt mij evenwel niet uitgesloten dat het beheer van een stelsel van aanvullende voorzorg zoals in de hoofdgedingen een duidelijk grensoverschrijdend belang bezit, met name gezien de economische belangen die met deze stelsels gepaard gaan. Hoe dan ook zijn de noodzaak van plaatselijke aanwezigheid en taalvereisten geen onoverkomelijke obstakels voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, tenminste niet die uit de naburige lidstaten25..

Het is aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang26..

Aangenomen dat er inderdaad een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, dient vervolgens de transparantieverplichting volgens de rechtspraak van het Hof en de toepasselijkheid ervan in casu te worden onderzocht om de verwijzende rechter van de nodige informatie te voorzien teneinde uitspraak te kunnen doen in de hem voorliggende gedingen.

Het arrest Sporting Exchange, dat is genoemd door zowel de verwijzende rechter als de partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, sluit aan bij de arresten van het Hof inzake concessieovereenkomsten voor diensten. In het arrest Sporting Exchange, dat geen betrekking had op een concessieovereenkomst voor diensten, heeft het Hof zijn rechtspraak aangaande concessieovereenkomsten voor diensten uitgebreid tot het verlenen van een exclusief recht, vanuit de overweging dat de transparantieverplichting een dwingende voorafgaande voorwaarde is voor het recht van een lidstaat om aan een marktdeelnemer een exclusief recht te verlenen om een economische activiteit uit te oefenen, ongeacht de wijze waarop de marktdeelnemer wordt gekozen27.. Om de draagwijdte van deze in de rechtspraak ontwikkelde transparantieverplichting beter te kunnen afbakenen, dient dus de rechtspraak inzake concessieovereenkomsten voor diensten te worden geanalyseerd.

Concessieovereenkomsten voor diensten vallen momenteel niet onder een van de richtlijnen waarin de Uniewetgever overheidsopdrachten heeft geregeld28.. Overheden die dergelijke overeenkomsten sluiten, zijn evenwel gehouden om de fundamentele regels van het VWEU in het algemeen te respecteren, met name artikel 56 VWEU, en in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting29..

Eerst wil ik naar voren brengen dat de transparantieverplichting zoals deze is ontwikkeld door de rechtspraak van het Hof betreffende concessies voor diensten, een verplichting inhoudt voor de autoriteiten van de lidstaten die een concessieovereenkomst voor diensten sluiten30.. Deze transparantieverplichting is van toepassing in het geval dat de betrokken dienstenconcessie interessant kan zijn voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de concessie wordt verleend31..

Wat betreft de doelstellingen van de transparantieverplichting blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 56 VWEU en de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit, evenals de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, dezelfde doelstelling nastreven als richtlijn 92/50/EEG32. betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, namelijk het vrije verkeer van diensten en het openstellen van de markt in de lidstaten voor onvervalste mededinging33.. Het kan zodoende voor het analyseren van de doelstellingen van de transparantieverplichting nuttig zijn om bij wijze van analogie de doelstellingen van de genoemde richtlijn te onderzoeken.

Volgens de rechtspraak van het Hof heeft deze richtlijn ten doel uit te sluiten dat aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan binnenlandse inschrijvers of gegadigden, en eveneens uit te sluiten dat de mogelijkheid bestaat dat een door de staat gefinancierde of gecontroleerde instelling, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zich door andere dan economische overwegingen laat leiden34.. De transparantieverplichting heeft identieke doelstellingen, met name in het kader van de verlening van concessies voor diensten of exclusieve rechten.

Dankzij de transparantieverplichting kan de concessieverlenende overheidsinstantie er zorg voor dragen dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit worden gerespecteerd. Het staat aan de concessieverlenende overheidsinstantie te beoordelen of de bepalingen inzake de oproep tot mededinging in overeenstemming zijn met de specificiteit van de betrokken openbaredienstenconcessie, welke beoordeling door de bevoegde rechterlijke instanties kan worden getoetst35..

De genoemde op de concessieverlenende instantie rustende transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de markt van dienstenconcessies voor mededinging wordt opengesteld en de toewijzingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Dit houdt echter niet noodzakelijkerwijs een verplichting in tot uitschrijving van een aanbesteding36..

Uit de arresten Parking Brixen en Commissie/Italië blijkt echter dat het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een openbaredienstenconcessie zoals in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de genoemde arresten, niet in overeenstemming is met de vereisten van de artikelen 49 en 56 VWEU en met name in strijd is met het algemene transparantiebeginsel en de verplichting om een passende mate van openbaarheid te garanderen37..

In het genoemde arrest Sporting Exchange heeft het Hof met betrekking tot de verlening van één vergunning op het gebied van kansspelen overwogen dat het feit dat deze niet gelijkstond aan een concessieovereenkomst voor diensten, er op zich geen rechtvaardiging voor kon vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 56VWEU voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen. Volgens het Hof dient de transparantieverplichting ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten38..

Deze uitlegging betreffende exclusieve rechten is bevestigd in het arrest Belgacom, dat een dienstenconcessie betrof. Het Hof heeft voor recht verklaard dat een marktdeelnemer uit een lidstaat voor de rechterlijke instanties van deze lidstaat kan aanvoeren dat de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting is geschonden bij de sluiting van een overeenkomst waarbij een of meer openbare lichamen van deze lidstaat aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een concessieovereenkomst voor diensten hebben gegund die een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, of een marktdeelnemer het exclusieve recht voor het uitoefenen van een economische activiteit hebben verleend dat een dergelijk belang heeft39..

In het arrest AG2R Prévoyance heeft het Hof geoordeeld dat, voor zover AG2R beschouwd moet worden als onderneming die een economische activiteit uitoefent, het besluit van de overheid om de aansluiting bij een stelsel van aanvullende vergoeding van zorgkosten verbindend te verklaren voor alle ondernemingen in een bedrijfstak, zonder mogelijkheid van vrijstelling, noodzakelijkerwijs impliceert dat aan het betrokken orgaan het uitsluitende recht wordt toegekend om de in het kader van dat stelsel door de werkgevers en werknemers in die sector betaalde bijdragen te innen en te beheren40..

De gevolgen van een dergelijk exclusief recht ten opzichte van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen die geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de uitoefening van de bewuste activiteit, kunnen dus worden gelijkgesteld aan die van een concessieovereenkomst voor diensten. Derhalve moeten nu de andere toepassingsvoorwaarden voor de transparantieverplichting worden onderzocht.

Volgens UNIS, Beaudout, de Franse regering en de Commissie moet de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting blijkens het arrest Sporting Exchange41. gerespecteerd moet worden wanneer een exclusief recht wordt verleend aan een marktdeelnemer door middel van een procedure van algemeenverbindendverklaring van een collectieve overeenkomst.

De andere partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, zijn van mening dat de in het arrest Sporting Exchange toegepaste uitlegging van artikel 56 VWEU niet past binnen het kader van de omstandigheden van de hoofdgedingen en dat de transparantieverplichting dientengevolge niet van toepassing is. Deze partijen voeren ten eerste aan dat, in tegenstelling tot de omstandigheden in het genoemde arrest of in de context van overheidsopdrachten en concessies voor diensten, de keuze van een verzekeringsorgaan niet het resultaat is van een overheidsbesluit maar van een overeenkomst tussen de sociale partners in het kader van collectieve onderhandelingen. De minister die bevoegd is om een collectieve overeenkomst algemeen verbindend te verklaren waarin een verzekeringsorgaan wordt aangewezen, grijpt volgens deze partijen niet in in de keuze van het betrokken orgaan en beschikt niet over bevoegdheden om deze keuze te maken in het kader van de procedure van algemeenverbindendverklaring.

Ik breng in herinnering dat de transparantieverplichting zoals deze is ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof betreffende concessies voor diensten, een verplichting is die rust op de autoriteiten van de lidstaten die een concessieovereenkomst voor diensten sluiten42., en dat deze verplichting niet noodzakelijkerwijs een verplichting tot het uitschrijven van een aanbesteding inhoudt. De transparantievereisten strekken ertoe een onderneming die is gevestigd op het grondgebied van een andere lidstaat dan die van de begunstigde van de prestatie, in staat te stellen toegang te krijgen tot de relevante informatie met betrekking tot de concessie voordat deze wordt verleend, zodat, als de betrokken onderneming dat had gewenst, zij haar belangstelling voor het verkrijgen van de concessie kenbaar had kunnen maken43..

Zoals ik in punt 22 van deze conclusie reeds heb aangegeven, heeft de vraag van de Conseil d'État betrekking op de procedure waarmee een lidstaat een collectieve overeenkomst algemeen verbindend verklaart voor alle ondernemingen van een bedrijfstak. Dit impliceert noodzakelijkerwijs de toekenning van een exclusief recht aan de door de sociale partners gekozen instelling.

Het lijkt in overeenstemming met de hierboven aangehaalde rechtspraak om artikel 56 VWEU zodanig uit te leggen dat het zich verzet tegen de toekenning van een exclusief recht door de autoriteiten van een lidstaat aan een marktdeelnemer die is gekozen in het kader van een volledig ondoorzichtige procedure, ongeacht de wijze waarop de keuze van die marktdeelnemer tot stand is gekomen.

Wanneer de selectie van een dergelijke marktdeelnemer niet wordt verricht door de overheidsinstantie die het exclusieve recht in kwestie toekent en deze instantie gebonden is aan de keuze van de marktdeelnemer, die is tot stand gekomen in een procedure die niet door de betrokken instantie is gevoerd, moet in die voorafgaande selectieprocedure de transparantieverplichting in acht worden genomen. Anders wordt niet voldaan aan de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende eisen, aangezien in andere lidstaten gevestigde ondernemingen dan niet in staat zijn om hun belangstelling kenbaar te maken voordat het beheersorgaan wordt gekozen. In deze hypothese kan het feit dat de procedure van algemeenverbindendverklaring van een collectieve overeenkomst door het ministerie transparant is, zoals de Franse regering stelt, niet rechtvaardigen dat de selectieprocedure voor het verzekeringsorgaan niet transparant is.

Deze conclusie betekent niet dat de transparantieverplichting als zodanig op de sociale partners rust. Zij kunnen altijd hun recht op collectieve onderhandelingen blijven uitoefenen44.. De implicatie is slechts dat er gedurende deze voorafgaande procedure een minimum aan transparantie moet zijn betracht, als de gesloten collectieve overeenkomst vervolgens door de overheid algemeen verbindend wordt verklaard voor de gehele bedrijfstak.

Eveneens moet worden onderstreept dat de objectiviteit van de keuze van een verzekeringsorgaan op zichzelf onvoldoende is om te waarborgen dat aan de eisen op grond van artikel 56 VWEU wordt voldaan. Bij een objectieve, maar ondoorzichtige selectieprocedure hebben belangstellende ondernemingen geen toegang tot de nodige informatie en kunnen ook niet blijk geven van hun belangstelling voordat de keuze wordt gemaakt. Door de eis van minimale transparantie kunnen geïnteresseerde ondernemingen kennis nemen van de selectiecriteria en de objectiviteit daarvan alsook de onpartijdigheid van de keuze beoordelen.

Zoals reeds gezegd, is de relevante Franse wetgeving onlangs gewijzigd. Thans is voorzien in een oproep tot mededinging, uitgaande van de sociale partners in de fase van selectie van het verzekeringsorgaan. Een meer transparante oplossing blijkt dus eveneens mogelijk te zijn wat betreft de voorafgaande selectieprocedure. A contrario is een beperking van de transparantie van de selectieprocedure derhalve niet noodzakelijk om de relevante algemene belangen te beschermen.

Volgens de schriftelijke opmerkingen van de Franse regering moet er, overeenkomstig artikel L. 2261-19 van de code du travail, over een overeenkomst onderhandeld zijn en overeenstemming zijn bereikt in de paritaire commissie, wil deze overeenkomst op bedrijfstakniveau of op bedrijfstakoverkoepelend niveau algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Deze commissie bestaat uit de sociale partners van de betrokken bedrijfstak, dat wil zeggen de representatieve werkgevers- en werknemersorganisaties binnen het toepassingsgebied van de betrokken collectieve overeenkomst.

In deze fase van collectieve onderhandeling zou een verzekeringsinstelling zich bij de sociale partners van de betrokken bedrijfstak als gegadigde kunnen melden voor het beheer van het stelsel van aanvullende voorzorg in die bedrijfstak. De Franse regering onderstreept wat dit betreft dat de collectieve overeenkomsten op internet te raadplegen zijn en dat geïnteresseerde ondernemingen de perioden van heronderhandeling van het beheer van aanvullende voorzorgstelsels eenvoudig kunnen volgen.

Naar mijn mening is het niet uitgesloten dat door deze nationale praktijk tot op zekere hoogte al voorkomen kan worden dat de risico's die de transparantieverplichting moet tegengaan, zich voordoen, en dat belangstellende ondernemingen hierdoor met name toegang hebben tot de nodige informatie en hun belangstelling kenbaar kunnen maken voordat de keuze op een bepaald orgaan is gevallen. Toch heb ik ernstige twijfel of dit werkelijk het geval is.

In dit verband dient eveneens te worden vastgesteld of de transparantieverplichting met zich brengt dat de transparantievereisten bij wet gewaarborgd moeten zijn, of dat het voldoende is wanneer de feitelijke transparantie, ook zonder uitdrukkelijke regelgeving, daadwerkelijk gegarandeerd is dankzij een bepaald niveau van informatie en publicatie van gegevens, zoals de Franse regering in casu aanvoert.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt mijns inziens niet dat transparantie wettelijk moet zijn gewaarborgd, indien een voldoende mate van transparantie met andere middelen is gewaarborgd.

Hieraan moet worden toegevoegd dat de ter terechtzitting besproken kwestie betreffende de gevolgen van de controle die de sociale partners kunnen uitoefenen over het verzekeringsorgaan dat zij hebben gekozen, in mijn ogen niet relevant is voor een eventuele rechtvaardiging van de geslotenheid van een selectieprocedure. In overeenstemming met eerdere rechtspraak45. kan een strenge controle de van een lidstaat op de gekozen marktdeelnemer in bepaalde situaties immers een rechtvaardiging vormen voor het gebrek aan transparantie in de selectiefase. Opgemerkt moet echter worden dat deze oplossing geldt indien de overheid directe controle kan uitoefenen over de gekozen marktdeelnemer, terwijl het in de hoofdgedingen de sociale partners zijn die in zekere mate46. controle kunnen uitoefenen over de verzekeringsorganen. In casu oefent de lidstaat derhalve geen controle uit, noch direct, noch via de sociale partners.

Dientengevolge is het aan de nationale rechter om na beschouwing van alle omstandigheden te beoordelen of in een context zoals in de hoofdgedingen de procedure van selectie van de verzekeringsorganen voor de betrokken voorzorgstelsels vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverlening voldoende transparant is geweest om de algemeenverbindendverklaring bij de bestreden ministeriële besluiten te kunnen rechtvaardigen.

De Franse regering heeft in haar schriftelijke opmerkingen het Hof verzocht de werking in de tijd van zijn arrest te beperken, indien het van oordeel mocht zijn dat de procedures in kwestie in de hoofdgedingen strijdig zijn met de transparantieverplichting, gelet op het risico van ernstige negatieve gevolgen voor de gezondheid van de begunstigden van de bij de ministeriële besluiten algemeen verbindend verklaarde stelsels47. en op de goede trouw van de betrokken kringen. Ter terechtzitting heeft Beaudout verzocht om afwijzing van dit verzoek, terwijl de Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française heeft verzocht de werking in de tijd van het arrest te nuanceren.

Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het Hof uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw ter discussie te stellen. Tot een dergelijke beperking kan slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen48..

Naar mijn mening voldoen de argumenten van de Franse regering niet aan deze criteria. De nietigverklaring van de ministeriële besluiten betekent niet noodzakelijkerwijs dat de verschillende contractuele relaties die in casu op verzekeringsgebied bestaan komen te vervallen. De gevolgen voor werkgevers en verzekerden van een nietigverklaring zijn in elk geval civielrechtelijk bezien onzeker, zodat het aan het nationale recht is om de concrete gevolgen te bepalen van het toekomstige arrest van het Hof.