HR, 29-05-2020, nr. 19/00031

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerster] is een groothandel in ferrometalen, non-ferrometalen, bouwtechnische producten en meet- en regelapparatuur.

[A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) is een groothandel in ijzer- en metaalwaren. [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) houdt zich bezig met het ontwikkelen van bouwgerelateerde producten en non-food consumentengoederen, alsmede het verwerven van technische knowhow en de doorontwikkeling daarvan.

[eiser] en [betrokkene 1] zijn de bestuurders van [A] en [B] .

Op 12 juni 2014 hebben [verweerster] en [C] B.V. een geheimhoudingsovereenkomst gesloten (blijkens de overeenkomst handelt [C] B.V. tevens onder de naam [A] en wordt zij daarbij vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 1] ).

In juli 2014 hebben [verweerster] en [A] een “raamovereenkomst” gesloten, overwegende dat:

“- partijen een samenwerking aangaan welke tot doel heeft de exclusieve wederverkoop door [verweerster] van producten geproduceerd en geleverd door [A] [ [A] , toev. A-G];- deze samenwerking juridisch wordt vastgelegd in deze overeenkomst en de in deze overeenkomst genoemde orders.”

In 2014 hebben enerzijds [verweerster] en anderzijds [A] en [B] (hierna: ‘ [A en B] ’)2.onderhandeld over exclusieve distributie door [verweerster] van het [product] -product (een raamkozijnensysteem, hierna ook: ‘het product’) in Europa en de Verenigde Staten. Eind 2014 hebben [verweerster] als licentienemer (‘licensee’) en [A en B] als licentiegever (‘licensor’) de gemaakte afspraken neergelegd in een (in de Engelse taal opgestelde) “Term Sheet on the worldwide Exclusive Licensing of [product] ® Products” (hierna: ‘de Term Sheet’). [eiser] en [betrokkene 1] hebben de Term Sheet (mede) in privé ondertekend en worden als zodanig in de Term Sheet op verscheidene plaatsen genoemd.

In de Term Sheet is opgenomen:

a. onder het kopje “Preamble”:

“In 2014, the Parties have agreed an exclusive distribution contract concerning Licensor's [product] ® products for Europe and North America (the “Distribution Agreement”). The Parties intend to replace the Distribution Agreement by a Licensing Agreement (the “Licensing Agreement”) that shall follow the terms and conditions set forth in this Term Sheet and that, in particular, shall give Licensee the exclusive right for Europe and North America to produce, distribute and market Licensor's products against payment of a license fee to Licensor.”

b. onder het kopje “Objective”:

“Licensor is responsible for the invention, design and further development of current and future [product] ® products including any improvements and derivative products (the “Products”). Licensor owns the blueprints, matrilineal drawings and moulds needed for the production of the Products and shall make such equipment available to Licensee. (...) Licensee is responsible for the sourcing of the materials, the production of the Products as well as the distribution of the Products.”

c. onder het kopje “License Fee”:

“The annual license fee to be paid by Licensee to Licensor under the Licensing Agreement shall be calculated pursuant to the annual net sales volume of the Products (...).”

d. onder het kopje “Pre-Payment of License Fee”:

“The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows:X As per signing of this Term Sheet: EUR 400,000 one-time payment,

X As of 01/2015 to 06/2015: EUR 100,000 monthly payment,

X As per 2015/07/01: EUR 300,000 one-time payment, and

X As of 07/2015 to 12/2015 EUR 150,000 monthly payment.

Monthly payments are always before the 1st of that month.If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”

e. onder het kopje “Termination of Term Sheet”:

“If the License Agreement is not concluded until March 31.2015. this Term Sheet will terminate automatically, however, with the provisions on Confidentiality and Governing Law / Legal Venue remaining to stay in effect.”

De partijen hebben na 31 maart 2015 verder onderhandeld over de in de Term Sheet bedoelde licentieovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

De partijen hebben in de loop van 2015 op basis van een heronderhandelingsbepaling in de Term Sheet andere bedragen aan voorschotten afgesproken dan de in randnummer 1.8 onder d genoemde bedragen.

[verweerster] heeft de volgende facturen van [A] voldaan:

- factuurnummer [001] van 13 januari 2015: € 484.000,

- factuurnummer [002] van 13 januari 2015: € 121.000,

- factuurnummer [003] van 13 januari 2015: € 121.000,

- factuurnummer [003] van 17 februari 2015: € 139.150,

- factuurnummer [004] van 10 april 2015: € 121.000,

- factuurnummer [005] van 29 april 2015: € 121.000,

- factuurnummer [006] van 15 mei 2015: € 121.000,

- factuurnummer [007] van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [008] van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [009] van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [010] van 22 september 2015: € 102.850,

in totaal dus € 1.639.550,00.

Alle facturen vermelden “voorschot (maand ...) conform ‘Term Sheet of the exclusive licensing of [product] ® products’”, met uitzondering van de eerste factuur, waarop staat: “aanbetaling € 400.000 licentie bij ondertekening conform ‘Term Sheet of the exclusive licensing of [product] ® products’”.

Bij e-mail van 22 december 2015, waaraan gehecht een brief en factuur van diezelfde datum, heeft [verweerster] aan [A] (kort gezegd) laten weten dat alle gedane voorschotbetalingen, in totaal € 1.639.550,00 (incl. btw), als onverschuldigd betaald dienen te worden beschouwd, dat zij een factuur voor terugbetaling van de voorschotten meestuurt en dat deze factuur uiterlijk op 28 december 2015 dient te zijn voldaan.

[A en B] hebben niets van de voorschotten aan [verweerster] terugbetaald.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.3.

Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerster] (voor zover voor dit geschil van belang) – na wijziging van eis – gevorderd [A en B] , [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van € 1.639.550,00, alsmede tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, verminderd met hetgeen [verweerster] op [A en B] heeft kunnen verhalen, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

[verweerster] heeft hieraan ten grondslag gelegd – kort samengevat – dat [A en B] gehouden zijn de op grond van de Term Sheet betaalde voorschotten op grond van onverschuldigde betaling aan [verweerster] terug te betalen. Nu [A en B] ten aanzien van hun betalingsverplichting geen verhaal bieden, zijn [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders hiervoor aansprakelijk.

De rechtbank4.heeft – kort samengevat – de vordering van [verweerster] jegens [A en B] toegewezen (tegen welke beslissing [A en B] in de zaak met zaaknummer 200.212.017/015.in hoger beroep zijn gegaan) en die tegen [eiser] en [betrokkene 1] afgewezen. Ten aanzien van laatstgenoemde vordering heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.4 De rechtbank stelt voorop dat [verweerster] niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat [betrokkene 1] of [eiser] privé op basis van nakoming of onverschuldigde betaling, tot terugbetaling van de voorschotten verplicht zouden zijn. Het (mede) ondertekenen van de Term Sheet door hen is daarvoor onvoldoende.6.Hetzelfde geldt voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] en [eiser] . De vorderingen ten aanzien van deze twee gedaagden zullen daarom worden afgewezen.”

[verweerster] heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. [verweerster] heeft één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis ten aanzien van [eiser] en [betrokkene 1] en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [verweerster] jegens [eiser] en [betrokkene 1] . Deze grief legt het geschil tussen [verweerster] en [eiser] en [betrokkene 1] in volle omvang aan het hof voor.

In het eindarrest van 2 oktober 20187.heeft het hof in rov. 3.4. vermeld dat [eiser] en [betrokkene 1] volgens [verweerster] aansprakelijk zijn op grond van wanprestatie wegens schending van hun verplichtingen uit hoofde van de Term Sheet en dat zij daarnaast volgens [verweerster] aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad omdat hen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ten aanzien van deze tweede grondslag, bestuurdersaansprakelijkheid, heeft het hof als volgt overwogen:

“3.5. Aan het antwoord op de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid dient het antwoord op de vraag of [A en B] gehouden is de betaalde voorschotten terug te betalen aan [verweerster] vooraf te gaan. Immers zonder terugbetalingsverplichting geen schade en dus ook geen bestuurdersaansprakelijkheid. Onder het kopje: “Pre-Payment of License Fee” staat het volgende vermeld: “The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows: X As per signing of this Term Sheet: EUR 400,000 one-time payment,

X As of 01/2015 to 06/2015: EUR 100,000 monthly payment,

X As per 2015/07/01: EUR 300,000 one-time payment, and

X As of 07/2015 to 12/2015 EUR 150,000 monthly payment.

Monthly payments are always before the 1st of that month. If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”

Deze bepaling is ondubbelzinnig en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, ook niet gezien in samenhang met de overige bepalingen in de Term Sheet. Deze bepaling kan aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf niet anders worden uitgelegd dan dat de door [verweerster] aan [A en B] betaalde maandelijkse vergoedingen dienden als een vooruitbetaling voor licentievergoedingen uit hoofde van een later tussen partijen te sluiten licentieovereenkomst. Deze overeenkomst is echter niet tot stand gekomen. Voor het geval dat die licentieovereenkomst niet tot stand zou komen hebben partijen heldere afspraken gemaakt: in dat geval ontvalt de basis aan de verrich[t]te betalingen en zijn partijen overeengekomen dat die betalingen worden aangemerkt als “non-owed payments” oftewel onverschuldigd betaald hetgeen ook letterlijk in voornoemde bepaling uit de Term Sheet is opgenomen, ook in het Nederlands, kennelijk om dit nog eens helder te benadrukken. Dit betekent dat [A en B] gehouden is tot terugbetaling van de betaalde voorschotten hetgeen zij niet heeft gedaan. Indien het de bedoeling van [A en B] was geweest om een vergoeding te verkrijgen voor de werkzaamheden die zij verrichtte in het kader van ontwikkeling en verfijning van het product en exclusiviteit met betrekking tot de onderhandelingen en distributie van het product, had het op haar weg gelegen dit vast te leggen in de Term Sheet. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven.

Ook het betoog van [betrokkene 1] en [eiser] dat de betalingen die na het verstrijken van de in de Term Sheet vermelde einddatum van 31 maart 2015 plaatsvonden, zijn verricht uit hoofde van een eveneens tussen [A en B] en [verweerster] gesloten raamovereenkomst en dus niet op grond van de Term Sheet, faalt. Door ook na 31 maart 2015 tijdens de onderhandelingen verder te gaan op de oude voet van de Term Sheet hebben [A en B] en [verweerster] de in de Term Sheet vastgelegde overeenkomst stilzwijgend voortgezet. Voor de stelling dat er door [verweerster] ook betaald is voor door [A en B] verricht werk is in de Term Sheet geen steun te vinden. De stelling is ook overigens door [betrokkene 1] en [eiser] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. [betrokkene 1] en [eiser] beroepen zich nog op een e-mail van 21 juli 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord, en punt 18 pleitnotities voor het schriftelijk pleidooi van 10 oktober 2017), voor zover inhoudende:

“In afwachting van deze startbestelling betalen wij 150K als aanbetaling vooruit ter bekostiging van beschreven testtrajecten (en het kopen van matrijzen en proefmaterialen teneinde e.e.a. mogelijk te maken).”

Dit beroep kan haar niet baten nu deze e-mail ziet op de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de Term Sheet en dus geen betrekking heeft op de betalingen die zijn verricht uit hoofde van de Term Sheet.

Voor zover [betrokkene 1] en [eiser] zich beroepen op de raamovereenkomst als grondslag voor betalingen van [verweerster] aan [A en B] kan dit hen evenmin baten nu de raamovereenkomst niet ziet op periodieke betalingen, maar op betalingen ten aanzien van leveringen van door [A en B] geproduceerde producten. Uit niets is gebleken dat de door [verweerster] verrichte betalingen hiermee verband houden. Uit de door [verweerster] in het geding gebrachte facturen (zie productie 6 [verweerster] bij inleidende dagvaarding) blijkt daarentegen dat de betalingen zijn gegrond op de Term Sheet, immers is op die facturen nadrukkelijk vermeld: “conform “Term Sheet”. Bovendien heeft [A en B] ter comparitie bij de rechtbank zelf opgemerkt dat het nooit tot distributie is gekomen.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [A en B] gehouden is de aan [verweerster] betaalde voorschotten terug te betalen, aan welke betalingsverplichting [A en B] niet voldoet.”

Vervolgens heeft het hof het juridisch kader omtrent bestuurdersaansprakelijkheid geschetst:

“3.6. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22).

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).”

Het hof is vervolgens nader ingegaan op de twee door het hof uiteengezette gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid en heeft geconstateerd dat in de onderhavige zaak, kort gezegd, sprake is van de tweede grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid (het bewerkstelligen of toelaten door een bestuurder dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt):

“3.8. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, HR 8 december 2006, NJ 2006,659 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Naar het oordeel van het hof is daar in dit geval sprake van.”

Het hof heeft als volgt nader toegelicht waarom in de onderhavige zaak sprake is van frustratie van betaling en verhaal door [eiser] en [betrokkene 1] ten opzichte van [verweerster] , waarna het tot de conclusie is gekomen dat het eindvonnis ten aanzien van [eiser] en [betrokkene 1] niet in stand kan blijven en de vordering van [verweerster] jegens [eiser] en [betrokkene 1] alsnog zal worden toegewezen:

“3.10. [verweerster] heeft – onder meer – aangevoerd dat [betrokkene 1] en [eiser] , hoewel op de hoogte van de afspraak uit de Term Sheet dat bij het niet tot stand komen van een licentieovereenkomst de reeds betaalde voorschotten als onverschuldigd betaald dienden te worden terugbetaald door [A en B] aan [verweerster] , hebben bewerkstelligd dat [A en B] op geen enkele wijze verhaal kan bieden jegens [verweerster] voor terugbetaling van die voorschotten. Zo hebben [betrokkene 1] en [eiser] bewerkstelligd (i) dat geen intellectuele eigendomsrechten werden geregistreerd op naam van [A en B] maar op naam van een andere vennootschap zijnde [C] , en (ii) dat [A en B] geen verhaal biedt tegenover [verweerster] omdat zij over geen financiële middelen beschikt ter voldoening van de vorderingen van [verweerster] . Het saldo van de rekeningen van [A en B] waarnaar [verweerster] de voorschotten heeft overgemaakt, is € 0,00 en dus bieden die rekeningen geen verhaal terwijl [betrokkene 1] en [eiser] niet kunnen aangeven waar de door [verweerster] betaalde gelden zich dan wel bevinden. [betrokkene 1] en [eiser] zijn de enige bestuurders van [A en B] en dus hebben zij ofwel zelf actief de gelden weggesluisd dan wel hebben zij dat laten gebeuren.

[betrokkene 1] en [eiser] hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat het banksaldo van [A en B] € 0,00 bedraagt. Nu zij voorts geen verklaring hebben gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo en ook verder op dit punt tegen de stellingen van [verweerster] geen verweer hebben gevoerd, moet het, zeker in het licht van de aanzienlijke betalingen van [verweerster] aan [A en B] , ervoor worden gehouden dat [betrokkene 1] en [eiser] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen door gelden van de bankrekeningen van [A en B] weg te sluizen. Gelet op het hiervoor onder r.o. 3.5. tot en met 3.8. weergegeven uitgangspunt is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiser] , zodat het bestreden vonnis ten aanzien van [betrokkene 1] en [eiser] niet in stand kan blijven en de ook voor het overige niet betwiste, vordering van [verweerster] jegens [betrokkene 1] en [eiser] alsnog zal worden toegewezen.”

Ten aanzien van het beroep van [eiser] en [betrokkene 1] op ongerechtvaardigde verrijking, heeft het hof als volgt geoordeeld:

“3.12. Waar [betrokkene 1] en [eiser] in hun schriftelijk pleidooi nog schrijven zich te willen beroepen op ongerechtvaardigde verrijking, is die stelling onvoldoende onderbouwd en bovendien tardief, nu een dergelijk nieuwe grondslag ten laatste bij memorie van antwoord kon worden aangevoerd. Bovendien zou deze grondslag (tijdig) naar voren hebben moeten worden gebracht in de zaak van [A en B] tegen [verweerster] , nu daar bestaan en omvang van de vordering van [verweerster] is vastgesteld. Ook in die zaak is een (onderbouwd) beroep op ongerechtvaardigde verrijking evenwel achterwege gebleven.”

Het bewijsaanbod van [eiser] en [betrokkene 1] heeft het hof gepasseerd om de volgende reden:

“3.13. (…) Het bewijsaanbod van [betrokkene 1] en [eiser] wordt gepasseerd omdat dat niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. (…)”

Het hof heeft het eindvonnis vernietigd, de vordering van [verweerster] jegens [eiser] en [betrokkene 1] alsnog toegewezen, hen hoofdelijk (als de in het ongelijk gestelde partij) veroordeeld in de kosten van beide instanties en heeft de wettelijke rente, de beslagkosten en de buitengerechtelijke kosten toegewezen (rov. 3.13., 3.14. en 4. (dictum) van het eindarrest). In het dictum heeft het hof, voor zover relevant in cassatie, nog het volgende overwogen:

“4.3. veroordeelt [betrokkene 1] en [eiser] hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, om aan [verweerster] te betalen € 1.639.550,00 (één miljoen zeshonderd negenendertig duizend vijfhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 28 januari 2016 tot de dag der algehele voldoening, en verminderd met hetgeen [verweerster] op [A en B] heeft kunnen verhalen;”

[eiser] en [betrokkene 1] hebben bij procesinleiding van 2 januari 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 2 oktober 2018. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiser] en [betrokkene 1] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

Bij brief van 3 december 2019 heeft de raadsman van [eiser] en [betrokkene 1] de griffie ervan in kennis gesteld dat op 13 augustus 2019 het faillissement van [betrokkene 1] is uitgesproken en dat het hiertegen gerichte verzet ongegrond is verklaard, zodat het faillissement inmiddels onherroepelijk is geworden. Dit heeft tot gevolg dat het geding in cassatie ten aanzien van [betrokkene 1] van rechtswege is geschorst (art. 29 Fw). Het geding in cassatie ten aanzien van [eiser] kan worden voortgezet.8.Hierna zal ik de klachten van [eiser] en [betrokkene 1] dan ook alleen bespreken in het kader van het geding in cassatie ten aanzien van [eiser] .

De procesinleiding bevat een cassatiemiddel dat in vier onderdelen uiteenvalt, waarvan het eerste onderdeel uit drie (genummerde) subonderdelen en het tweede onderdeel uit twee (genummerde) subonderdelen bestaat. Het eerste onderdeel bestrijdt met verschillende rechts- en motiveringsklachten ’s hofs oordeel dat is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid en meer in het bijzonder ’s hofs oordeel dat [eiser] en [betrokkene 1] “geen verweer” hebben gevoerd tegen het verwijt van [verweerster] dat de bestuurders de gelden hebben weggesluisd. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de (omvang van de) schade en het causaal verband: volgens [eiser] heeft het hof daaromtrent niets vastgesteld, althans heeft het hof verzuimd om essentiële stellingen van [eiser] over deze onderwerpen te behandelen. Het derde onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof om het bewijsaanbod van [eiser] te passeren en het vierde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.9. (slot) en 3.11. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.8 en 2.9), waarin het hof volgens [eiser] heeft overwogen dat in dit geval is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid, omdat [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] (bedoeld zal zijn (en ook hierna): [A en B] )9.haar contractuele verplichtingen jegens [verweerster] niet kon nakomen, nu zij gelden van de bankrekeningen van [A] zouden hebben weggesluisd. In de subonderdelen van onderdeel 1 komt [eiser] hiertegen op met verschillende rechts- en motiveringsklachten.

Subonderdeel 1.1 bevat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht. Met dit subonderdeel klaagt [eiser] allereerst dat het oordeel van het hof in rov. 3.9. (slot) en rov. 3.11. van het eindarrest blijk geeft van een onjuiste rechtstoepassing, omdat het hof, kort gezegd, heeft miskend dat beantwoording van de vraag of [eiser] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden moet plaatsvinden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het hof zou bij zijn beoordeling uitsluitend de conclusie uit rov. 3.5. van het eindarrest betrekken (dat [A en B] een contractuele (terug)betalingsverplichting jegens [verweerster] hebben, hiervoor randnummer 2.6), zonder bij de beantwoording van de vraag of [eiser] onrechtmatig gehandeld hebben (kenbaar) de feiten en omstandigheden en de door [eiser] aangevoerde argumenten/verweren te betrekken die het onrechtmatige karakter aan het handelen (kunnen) ontnemen. De door [eiser] aangevoerde verweren tegen de (terug)betalingsverplichting van [A] , die het hof deels in rov. 3.5. heeft verworpen, (kunnen) volgens het subonderdeel leiden tot de conclusie dat weliswaar [A] een (terug)betalingsverplichting heeft, maar dat aan [eiser] geen voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden als [A] niet in staat is die betalingsverplichting na te komen. [eiser] geeft in dit verband in de procesinleiding10.de volgende opsomming van de door hem ingenomen stellingen:

a) dat de (voorschot)betalingen (fee) tevens een vergoeding waren voor de werkzaamheden ter verdere ontwikkeling van het product;11.

b) dat de “voorschotten” integraal terug moesten worden betaald als partijen niet tot overeenstemming zouden komen was niet hoe partijen, althans [eiser] en [betrokkene 1] ,12.de bepaling hebben bedoeld – dan hadden de voorschotten immers geen nut, er was ook geen verplichting om deze bedragen te separeren;13.

c) dat de bedoeling was dat [A] een vergoeding zou ontvangen voor de exclusiviteit ten aanzien van de onderhandelingen en de distributie van het product;14.

d) dat er ook voorafgaand aan de Term Sheet al een contractuele relatie tussen partijen was en dat de bedoeling van de Term Sheet alleen was om de samenwerking anders vorm te geven, zodat ook buiten de Term Sheet een grondslag voor betaling bestond;15.

e) dat over de inhoud van de Term Sheet niet onderhandeld is, omdat [verweerster] pas op het laatste moment met een voorstel kwam en erop stond dat dadelijk te ondertekenen;16.

f) dat vanaf 31 maart 2015 bij [A] en [eiser] en [betrokkene 1]17.het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de voorschotten niet terugbetaald behoefden te worden;18.

g) dat het ging om grote bedragen die [A] nodig had voor de verdere ontwikkeling van het product en die zij daarom niet als onverschuldigd kon zien;19.

h) dat [verweerster] voor de eventuele terugbetaling van de voorschotten ook geen enkele zekerheid heeft gevraagd.20.

Voor de behandeling van de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 is het door het hof geschetste juridisch kader in rov. 3.6. tot en met 3.9. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.7 en 2.8) relevant. Het hof heeft ter zake, voor zover relevant, in het eindarrest overwogen:

- dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat het antwoord op de vraag of de bestuurder een zodanig verwijt kan worden gemaakt afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (rov. 3.6.);

- dat ter zake van deze benadeling naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond is voor aansprakelijkheid van de bestuurder, namelijk wanneer de bestuurder die (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, waarbij het hof verwijst naar Ontvanger/ […]21.(rov. 3.7.);

- dat in de in de tweede categorie bedoelde gevallen de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen, waarbij het hof verwijst naar Ontvanger/ […]22.. Volgens het hof is in dit geval deze tweede categorie (frustratie van betaling en verhaal) in het geding (rov. 3.9.).

Deze overwegingen van het hof komen nagenoeg woordelijk overeen met de tekst van de arresten van Uw Raad van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services)23.(rov. 3.6. van het eindarrest) en van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ […])24.(rov. 3.7. tot en met 3.9. van het eindarrest). Het hof heeft de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid in de hier bedoelde zin dan ook juist weergegeven. Gelet hierop (en in het bijzonder mijn onderstrepingen hiervoor in randnummer 3.4) kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt alle omstandigheden van het geval relevant zijn. De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Daarnaast klaagt subonderdeel 1.1 dat als het hof niet heeft miskend dat de vraag of [eiser] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt moet plaatsvinden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, het oordeel van het hof – dat is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid – onvoldoende gemotiveerd is. Dan is uit dat oordeel namelijk niet af te leiden waarom aan [eiser] wel een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden van het onvermogen van [A] om aan haar (terug)betalingsverplichting jegens [verweerster] te voldoen, dit ondanks de overtuiging en de stellingen van [eiser] dat [A] geen (onverkorte) (terug)betalingsverplichting had en de besteding van de voorschotbedragen met medeweten van [verweerster] plaatsvond overeenkomstig het oogmerk waarvoor deze betalingen werden gedaan, aldus [eiser] .25.Het hof heeft volgens [eiser] geen enkele omstandigheid (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken, behalve zijn overweging dat [A] een (terug)betalingsverplichting heeft.

Voor de behandeling van de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 is hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.11. van het eindarrest relevant:

“3.11. [betrokkene 1] en [eiser] hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat het banksaldo van [A en B] € 0,00 bedraagt. Nu zij voorts geen verklaring hebben gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo en ook verder op dit punt tegen de stellingen van [verweerster] geen verweer hebben gevoerd, moet het, zeker in het licht van de aanzienlijke betalingen van [verweerster] aan [A en B] , ervoor worden gehouden dat [betrokkene 1] en [eiser] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen door gelden van de bankrekeningen van [A en B] weg te sluizen. Gelet op het hiervoor onder r.o. 3.5. tot en met 3.8. weergegeven uitgangspunt is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiser] (…)”

In tegenstelling tot wat de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 aanvoert, kan hieruit wel worden afgeleid waarom het hof heeft aangenomen dat aan [eiser] een zodanig ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof heeft immers in deze rechtsoverweging geoordeeld dat (onder meer) [eiser] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] hun contractuele verplichtingen jegens [verweerster] niet konden nakomen door het wegsluizen van de gelden van de bankrekeningen van [A en B] Het lijkt erop dat het hof hier een soortgelijke situatie voor ogen had als die speelde in het Vlieg Ver Weg-arrest26.(waarin de vraag centraal stond of de bestuurders van de vennootschap Vlieg Ver Weg B.V. uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens (de faillissementsboedel van) luchtvaartmaatschappij Air Holland in verband met het ‘leeghalen’ van de vennootschap waardoor een aanzienlijke vordering van Air Holland onverhaalbaar werd). Ik licht dat toe. Uw Raad heeft in het Vlieg Ver Weg-arrest onder verwijzing naar Ontvanger/ […]27.overwogen dat voor een zodanig ernstig verwijt voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten “ernstig rekening had moeten houden” met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.28.Het hof heeft met rov. 3.11. van het eindarrest kennelijk bedoeld dat ten tijde van het verweten handelen, namelijk het wegsluizen van de gelden van de bankrekeningen van [A en B] (oftewel: het ‘leeghalen’ van [A en B] ), [eiser] (en [betrokkene 1] ) ernstig rekening had (hadden) moeten houden met de contractuele (terug)betalingsverplichting van [A en B] jegens [verweerster] . Dat het hof kennelijk heeft bedoeld dat [eiser] (en [betrokkene 1] ) ernstig rekening had (hadden) moeten houden met deze (terug)betalingsverplichting strookt met de woorden “zeker in het licht van de aanzienlijke betalingen van [verweerster] aan [A en B] ” (rov. 3.11. van het eindarrest) in combinatie met de overweging van het hof dat de bepaling in de Term Sheet over de contractuele (terug)betalingsverplichting “ondubbelzinnig en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar” is (rov. 3.5. van het eindarrest). De motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 kan derhalve evenmin slagen, zodat subonderdeel 1.1 faalt.

Met subonderdeel 1.2 komt [eiser] met twee motiveringsklachten op tegen rov. 3.11. van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] en [betrokkene 1] geen verklaring hebben gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo, dat zij ook verder op dit punt tegen de stellingen van [verweerster] geen verweer hebben gevoerd en dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] hun contractuele verplichtingen niet zouden kunnen nakomen door gelden weg te sluizen van de bankrekeningen van [A en B]

De eerste motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat het enkel ontbreken van een (positief) banksaldo onvoldoende is voor de conclusie dat [A] niet aan haar contractuele verplichtingen kan voldoen: het (voor verhaal vatbare) vermogen van een vennootschap kan bestaan uit een veelheid van activa, een positief banksaldo is slechts één vorm daarvan, aldus [eiser] .

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het eindarrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat het enkele ontbreken van een (positief) banksaldo voldoende is voor de conclusie dat [A en B] niet aan hun contractuele (terug)betalingsverplichting kunnen voldoen. Het hof heeft in rov. 3.11. van het eindarrest, naast dat [eiser] (en [betrokkene 1] ) geen verklaring heeft (hebben) gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo, overwogen dat [eiser] (en [betrokkene 1] ) “ook verder op dit punt tegen de stellingen van [verweerster] geen verweer hebben gevoerd”. Met dit laatste doelt het hof mijns inziens op (onder meer) de volgende stellingen van [verweerster] die door het hof zijn weergegeven in rov. 3.10. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.9): “dat [A en B] op geen enkele wijze verhaal kan bieden jegens [verweerster] voor terugbetaling van die voorschotten” en “dat [A en B] geen verhaal biedt tegenover [verweerster] omdat zij over geen financiële middelen beschikt ter voldoening van de vorderingen van [verweerster] ”. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat [eiser] (en [betrokkene 1] ) (onder meer) tegen genoemde stellingen geen verweer heeft (hebben) gevoerd met als gevolg dat het enige verhaal dat [A en B] hadden kunnen bieden (in theorie, zo is gebleken) zou kunnen bestaan uit de voorschotten die [verweerster] in het verleden heeft overgemaakt naar de bankrekeningen van [A en B] (nu zij verder over geen andere financiële middelen (activa) hebben beschikt). Door [eiser] is overigens ook niet in feitelijke instanties aangevoerd dat [A en B] over andere activa beschikten waarop [verweerster] zich dan wel had kunnen verhalen. De eerste motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 faalt.

Met de tweede motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat ’s hofs oordeel dat [eiser] en [betrokkene 1] geen verweer hebben gevoerd tegen het verwijt dat zij gelden hebben weggesluisd onbegrijpelijk, want onvoldoende gemotiveerd, is. Het hof heeft volgens [eiser] verzuimd om essentiële stellingen van [eiser] omtrent de besteding door [A] van de door [verweerster] betaalde bedragen (voorschotten) te behandelen. Het betreft volgens [eiser] de volgende stellingen die hij in eerste aanleg heeft aangevoerd en volgens [eiser] in hoger beroep nader heeft uitgewerkt:29.

a) dat [verweerster] de betaalde bedragen ook zelf als “investering” kwalificeert;30.

b) dat er vanaf april 2015 bij [A] het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de voorschotten niet meer terugbetaald behoefden te worden en [A] vanaf die datum ook zwaardere (financiële) verplichtingen kon aangaan (het bijwonen van beurzen en het verder ontwikkelen van het product)31.en de betalingen op dat moment ook niet meer op basis van de Term Sheet plaatsvonden, nu die een einddatum had van 31 maart 2015;32.

c) dat de voorschotten ook een tegenprestatie vormden voor de door [A] aan [verweerster] verleende exclusiviteit ten aanzien van de productie en verkoop van het product;33.

d) dat de “voorschotten” een vergoeding zouden vormen voor de werkzaamheden om het product verder te ontwikkelen en te verfijnen en ook voor [verweerster] zonneklaar was dat de voorschotten gebruikt werden als financiering voor die ontwikkeling;34.

e) dat [A] de bedragen van de voorschotten ook nodig had om het product verder te ontwikkelen en te vermarkten;35.

f) dat [A] (gezien de verwijzing in de procesinleiding naar de vindplaats in het betreffende processtuk zal bedoeld zijn: [eiser] en [betrokkene 1] )36.geen rare acties heeft uitgehaald om vennootschappen leeg te halen, maar dat de ter beschikking gestelde gelden zijn aangewend waarvoor deze bedoeld waren, namelijk voor het verder ontwikkelen van het concept, waarvoor – met instemming van [verweerster] – out-of-pocket kosten werden gemaakt en [eiser] en [betrokkene 1] voor hun werkzaamheden een vergoeding ontvingen;37.

g) dat het geld gewoon op was, niet weggesluisd maar gebruikt ten behoeve van het doel waarvoor het ter beschikking is gesteld,38.waarbij [verweerster] op voorhand wist dat zij contracteerde met vennootschappen die speciaal met het oog op de te sluiten licentieovereenkomst zijn opgericht en die (dus) nog geen onderneming met een staat van dienst en een eigen vermogen hadden.39.

Volgens [eiser] zijn bovengenoemde stellingen zonder meer aan te merken als een verklaring voor het ontbreken van een positief banksaldo c.q. als een verweer tegen de stelling dat [eiser] gelden zou hebben weggesluisd. Aangezien het hof deze stellingen niet bij zijn beoordeling heeft betrokken (het hof stelt immers dat er “geen verweer” is gevoerd) is het oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat de gelden zijn weggesluisd onvoldoende gemotiveerd, aldus [eiser] .

Mijns inziens slaagt deze klacht. Het hof heeft in rov. 3.10. en 3.11. van het eindarrest (onder meer) het volgende overwogen:

“3.10. [verweerster] heeft – onder meer – aangevoerd dat [betrokkene 1] en [eiser] (…) hebben bewerkstelligd dat [A en B] op geen enkele wijze verhaal kan bieden jegens [verweerster] voor terugbetaling van die voorschotten. Zo hebben [betrokkene 1] en [eiser] bewerkstelligd (i) dat geen intellectuele eigendomsrechten werden geregistreerd op naam van [A en B] (…) en (ii) dat [A en B] geen verhaal biedt tegenover [verweerster] omdat zij over geen financiële middelen beschikt ter voldoening van de vorderingen van [verweerster] . Het saldo van de rekeningen van [A en B] waarnaar [verweerster] de voorschotten heeft overgemaakt, is € 0,00 en dus bieden die rekeningen geen verhaal terwijl [betrokkene 1] en [eiser] niet kunnen aangeven waar de door [verweerster] betaalde gelden zich dan wel bevinden. [betrokkene 1] en [eiser] zijn de enige bestuurders van [A en B] en dus hebben zij ofwel zelf actief de gelden weggesluisd dan wel hebben zij dat laten gebeuren.” (onderstrepingen van mij, A-G).

“3.11. [betrokkene 1] en [eiser] hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat het banksaldo van [A en B] € 0,00 bedraagt. Nu zij voorts geen verklaring hebben gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo en ook verder op dit punt tegen de stellingen van [verweerster] geen verweer hebben gevoerd, moet het, zeker in het licht van de aanzienlijke betalingen van [verweerster] aan [A en B] , ervoor worden gehouden dat [betrokkene 1] en [eiser] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen door gelden van de bankrekeningen van [A en B] weg te sluizen. (…)” (onderstrepingen van mij, A-G).

Deze klacht werpt de vraag op of het klopt dat [eiser] daadwerkelijk geen verweer heeft gevoerd tegen het verwijt dat hij gelden heeft weggesluisd. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Ik licht dit allereerst toe aan de hand van het procesdossier in eerste aanleg en hoger beroep, waarna ik in het volgende randnummer toekom aan de bespreking van de stellingen van [eiser] zoals die hiervoor zijn vermeld in randnummer 3.12:

- in eerste aanleg zijn de processtukken van [verweerster] zowel gericht aan [A en B] als aan [eiser] en [betrokkene 1] . In de dagvaarding heeft [verweerster] een tweedeling aangebracht: onder het kopje “Onverschuldigde betaling”40.heeft [verweerster] uiteengezet waarom [A en B] een (terug)betalingsverplichting hebben jegens [verweerster] en onder het kopje “Onrechtmatig handelen”41.heeft [verweerster] uiteengezet waarom [A en B] en [eiser] en [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerster] . Ten aanzien van het onrechtmatig handelen verwijt [verweerster] [A en B] en [eiser] en [betrokkene 1] , kort gezegd, dat geen intellectuele eigendomsrechten werden geregistreerd op naam van [A en B] en dat [verweerster] hierop dus geen verhaal kan nemen. Zie in dit verband ook randnummer 3.13 hiervoor, eerste opsommingsteken, onder “(i)” (rov. 3.10. van het eindarrest);

- in de conclusie van antwoord heeft (hebben) [eiser] (en [betrokkene 1] ) deze tweedeling aangehouden: onder het kopje “Onverschuldigde betaling”42.wordt uiteengezet waarom [A en B] geen (terug)betalingsverplichting hebben en onder het kopje “Onrechtmatige daad”43.waarom [A en B] en [eiser] (en [betrokkene 1] ) niet onrechtmatig hebben gehandeld;

- na de comparitie in eerste aanleg heeft de rechter de zaak verwezen voor conclusie na comparitie zijdens [A en B] , [eiser] en [betrokkene 1] . Overeenkomstig het proces-verbaal44.is ter zitting afgesproken dat de conclusie na comparitie van [A en B] , [eiser] en [betrokkene 1] en de reactie van [verweerster] daarop beperkt zullen blijven tot de contractuele terugbetalingsverplichting en dat partijen na het eindvonnis op dat punt kunnen doorprocederen over de vordering ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid;

- in hoger beroep zijn de processtukken van [verweerster] alleen gericht aan [eiser] en [betrokkene 1] (het hoger beroep tussen [verweerster] en [A en B] heeft een ander zaaknummer, zie hiervoor randnummer 2.4). In haar memorie van grieven voert [verweerster] onder het kopje “Onrechtmatig handelen door de Bestuurders” voor de eerste keer de stellingen aan dat [eiser] en [betrokkene 1] hebben bewerkstelligd dat [A en B] geen verhaal bieden tegenover [verweerster] omdat zij niet over financiële middelen beschikken, dat het banksaldo van de bankrekeningen van [A en B] € 0,00 is, dat [eiser] en [betrokkene 1] niet kunnen aangeven waar de door [verweerster] betaalde gelden zich dan wel bevinden en dat [eiser] en [betrokkene 1] ofwel zelf actief de gelden hebben weggesluisd dan wel dit hebben laten gebeuren.45.Zie in dit verband randnummer 3.13 hiervoor, eerste opsommingsteken, onder “(ii)” (rov. 3.10. van het eindarrest);

- [eiser] (en [betrokkene 1] ) heeft (hebben) geen memorie van antwoord genomen;

- vervolgens heeft in hoger beroep een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. Uit het schriftelijk pleidooi van [verweerster]46.leid ik af dat partijen op 26 september 2017 hun schriftelijk pleidooi respectievelijk pleitnotitie (in concept) aan elkaar hebben verzonden. Op 10 oktober 2017 heeft [verweerster] haar schriftelijk pleidooi en heeft (hebben) [eiser] (en [betrokkene 1] ) een pleitnotitie ingediend bij het hof. Aan het eind van beide processtukken47.is een reactie opgenomen op het processtuk van de wederpartij(en);

- de (definitieve) pleitnotitie van [eiser] (en [betrokkene 1] ) is ingedeeld met (onder meer) de volgende kopjes: “Onverschuldigde betaling”, “De door [betrokkene 1] en [eiser] gegeven “garantie””, “Onrechtmatige daad door [betrokkene 1] en [eiser] (als bestuurders)”, “Aansprakelijkheid bestuurders op grond van onrechtmatige daad: Ernstig persoonlijk verwijt en frustreren van verhaal”. Onder de kopjes die zien op de (beweerdelijke) onrechtmatige daad van [eiser] (en [betrokkene 1] ) gaat (gaan) [eiser] (en [betrokkene 1] ) niet in op de stellingen van [verweerster] dat de bestuurders hebben bewerkstelligd dat [A en B] geen verhaal bieden tegenover [verweerster] omdat zij niet over financiële middelen beschikken, dat het banksaldo van de bankrekeningen van [A en B] € 0,00 is, dat de bestuurders niet kunnen aangeven waar de door [verweerster] betaalde gelden zich dan wel bevinden en dat de bestuurders ofwel zelf actief de gelden hebben weggesluisd dan wel dat zij dit hebben laten gebeuren. Pas onder het kopje “Reactie pleidooi [verweerster]” van de pleitnotitie gaat (gaan) [eiser] (en [betrokkene 1] ) in op het verwijt van [verweerster] dat de gelden zouden zijn weggesluisd. Zie hiervoor de stellingen f) en het eerste gedeelte van g)48.zoals opgenomen in randnummer 3.12 hiervoor;

- in haar (definitieve) schriftelijk pleidooi reageert [verweerster] onder het kopje “Reactie [verweerster] op concept pleitnota Bestuurders” (onder meer) als volgt op het concept van de pleitnotitie van [eiser] (en [betrokkene 1] ) (waarin naar mag worden aangenomen49.dus nog niet de reactie van [eiser] (en [betrokkene 1] ) op het stuk van [verweerster] stond vermeld): “27. Allereerst valt het [verweerster] op dat de Bestuurders grotendeels zijn ingegaan op het karakter van de door [verweerster] verrichte betalingen en slechts in zeer beperkte mate aandacht besteden aan het feit dat zij er zelfstandig voor hebben gezorgd dat [A en B] op geen enkele wijze verhaal biedt voor voldoening van de vorderingen van [verweerster] . Zo reppen de Bestuurders met geen woord over het feit dat op de bankrekeningen van [A en B] , waarop [verweerster] de voorschotten heeft gestort, welgeteld nul euro staat. Dat kunnen de Bestuurders overigens ook niet ontkennen. De betreffende bedragen zijn volledig doorgesluisd naar andere rekeningen, waardoor [verweerster] met lege handen achterblijft”.

De stellingen van [eiser] zoals hiervoor genoemd in randnummer 3.12 onder a) (voor zover die stelling in eerste aanleg is aangevoerd)50., b) tot en met e) en het tweede gedeelte van g)51.zijn (overeenkomstig de vindplaatsen in de procesinleiding)52.door [eiser] niet (althans in elk geval niet rechtstreeks) aangevoerd in het kader van het verwijt dat [eiser] de gelden heeft weggesluisd (randnummer 3.13 hiervoor, eerste opsommingsteken, onder “(ii)”). Voor de stellingen van [eiser] zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.12 onder a)53.(voor zover die stelling in hoger beroep is aangevoerd), f) en het eerste gedeelte van g)54.(en zoals opgenomen in randnummers 57., 58. en 74. van de pleitnotitie onder het kopje “Reactie pleidooi [verweerster]”) geldt dat deze wel (rechtstreeks) zijn aangevoerd in het kader van het verwijt dat [eiser] de gelden heeft weggesluisd. Het subonderdeel is dan ook terecht voorgesteld: het oordeel van het hof dat [eiser] “geen verweer” heeft gevoerd tegen het verwijt dat de gelden zouden zijn weggesluisd, is onbegrijpelijk nu hij dat wel degelijk heeft gedaan (zij het (expliciet) pas bij pleidooi, in dupliek). De tweede motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 treft derhalve doel zodat subonderdeel 1.2 in zoverre slaagt. Dat het betreffende verweer voor het eerst uitdrukkelijk bij pleidooi in dupliek is aangevoerd, brengt in dit geval niet zonder meer mee dat het verweer tardief is. Dit komt hierna bij de bespreking van subonderdeel 1.3 aan bod.

Subonderdeel 1.3 richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen rov. 3.9. (slot) en 3.11. van het eindarrest. Met de rechtsklacht van subonderdeel 1.3 voert [eiser] aan dat voor zover in rov. 3.9. (slot) en 3.11. besloten mocht liggen dat het hof meent dat met het enkele feit dat [A] tekortschiet in de nakoming van een verbintenis is voldaan aan het vereiste dat [eiser] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt teneinde bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen aannemen (ondanks de hiervoor in randnummers 3.3 en 3.12 genoemde stellingen van [eiser] ), het hof het recht heeft geschonden door voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] een te strenge maatstaf te hanteren. Het enkel (bewust of onbewust) op de koop toenemen van de kans dat [verweerster] een vordering op [A] zou blijken te hebben die [A] mogelijk niet zou kunnen voldoen, is volgens [eiser] in de gegeven omstandigheden een te licht verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. [eiser] verwijst55.in dit kader naar Ontvanger/ […].56.Indien het hof de juiste maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder correct heeft toegepast, dan is volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat daaruit dan niet is af te leiden of, en op welke wijze, het hof de hierboven in randnummers 3.3 en 3.12 genoemde omstandigheden heeft meegewogen.

De rechtsklacht van subonderdeel 1.3 faalt. Ik volsta met een verwijzing naar randnummers 3.4, 3.5 en 3.8 van deze conclusie waaruit volgt dat het hof mijns inziens de juiste maatstaf heeft aangelegd. De klacht berust op een verkeerde lezing van het eindarrest.

Ten aanzien van de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 merk ik het volgende op. De stellingen van [eiser] zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.3 onder a) tot en met h) (overeenkomstig de vindplaatsen in de procesinleiding) zijn door [eiser] niet (althans in elk geval niet rechtstreeks) aangevoerd in het kader van het verwijt dat [eiser] de gelden heeft weggesluisd (randnummer 3.13 hiervoor, eerste opsommingsteken, onder “(ii)”). Dit geldt tevens voor de stellingen van [eiser] zoals hiervoor genoemd in randnummer 3.12 onder a) (voor zover die stelling in eerste aanleg is aangevoerd),57.b) tot en met e) en het tweede gedeelte van g)58.(zie ook randnummer 3.15 hiervoor). Zoals uit de behandeling van subonderdeel 1.2 volgt, heeft [eiser] aan de hand van de stellingen zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.12 onder a) (voor zover die stelling in hoger beroep is aangevoerd)59., f) en het eerste gedeelte van g)60.wel (rechtstreeks) verweer gevoerd tegen het verwijt dat hij de gelden zou hebben weggesluisd. Deze stellingen heeft [eiser] ingenomen bij dupliek in het schriftelijk pleidooi.

De stellingen die [eiser] heeft ingenomen bij dupliek in het schriftelijk pleidooi zijn relevant – zij vormen immers een nadrukkelijk verweer tegen het verwijt dat de gelden zijn weggesluisd – en hadden dan ook in beginsel door het hof behandeld moeten worden. Dit zou anders zijn indien deze stellingen tardief zijn. Ten aanzien van het moment voor het aanvoeren van verweren in hoger beroep heeft Uw Raad in […] / […]61.bepaald dat ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser geldt dat wijziging of uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid om verweren aan te voeren die niet in het verlengde liggen van de aldus door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel beperkt tot de uitzonderingen die door Uw Raad (onder verwijzing naar /NOM62.) zijn genoemd in mr. Wertenbroek q.q./ […]63..64.Daarbij is niet van belang of het verweer kan worden aangemerkt als een nieuwe grief.65.

Het hof heeft in het eindarrest niet vastgesteld dat de stellingen die [eiser] heeft ingenomen bij dupliek in het schriftelijk pleidooi tardief zijn (het hof heeft geoordeeld dat er “geen verweer” is gevoerd, zie daarover subonderdeel 1.2). Mijns inziens zijn de stellingen niet zonder meer als tardief aan te merken. [eiser] heeft namelijk in eerste aanleg wel uitgelegd waar de gelden van [verweerster] aan zijn besteed (en daarmee dus dat die gelden niet zijn weggesluisd), zij het dat die uitleg wordt gegeven in het kader van de (terug)betalingsverplichting van de vennootschappen en niet in het kader van het verwijt dat de gelden zijn weggesluisd. Mede gezien de samenhang tussen de vordering van [verweerster] tegen de vennootschappen en de vordering van [verweerster] tegen de bestuurders is denkbaar dat de stellingen omtrent de besteding van de gelden in eerste aanleg en in het schriftelijk pleidooi in hoger beroep zo moeten worden uitgelegd dat sprake is van één samenhangend betoog. De stellingen in het schriftelijk pleidooi in hoger beroep kunnen dan als een nadere precisering worden opgevat en zouden dan niet tardief zijn.

Het hof is naar mijn mening onvoldoende op de stellingen ten aanzien van de besteding van de gelden ingegaan. Het hof heeft in rov. 3.5 van het eindarrest weliswaar enige aandacht besteed aan de stellingen over de besteding van de gelden, maar dit is in het kader van de (terug)betalingsverplichting van de vennootschappen en niet in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] . Dit betreft een andere norm en de lat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid ligt ook aanzienlijk hoger dan voor een (terug)betalingsverplichting van de vennootschap(pen).

Daarmee slaagt subonderdeel 1.3 en zal na verwijzing nader moeten worden onderzocht of de stellingen bij dupliek in het schriftelijk pleidooi een nadere uitwerking vormen van eerdere stellingen en (om die reden) tijdig zijn ingenomen. Het is uiteindelijk immers aan de feitenrechter, in dit geval het verwijzingshof, voorbehouden op welke wijze de gedingstukken dienen te worden uitgelegd (de uitleg van de gedingstukken kan, als feitelijke kwestie, in cassatie niet op juistheid maar enkel op begrijpelijkheid worden getoetst)66.en daarmee ook of de stellingen (verweren) ingenomen bij dupliek in het schriftelijk pleidooi in het verlengde liggen van de aldus door partijen omlijnde rechtsstrijd c.q. of deze stellingen gelden als een toelaatbare precisering van eerdere stellingen van [eiser] . Voor zover het verwijzingshof oordeelt dat de stellingen bij dupliek in het schriftelijk pleidooi tijdig zijn, zal het de stellingen die zien op de besteding van de gelden in zijn beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] moeten betrekken.

Gezien het vorenstaande slaagt onderdeel 1 (gedeeltelijk).

Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht (subonderdeel 2.1) en een motiveringsklacht (subonderdeel 2.2) tegen rov. 3.11. (slot) en 4.3. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.9 en 2.12), waarin het hof – volgens [eiser] – aansluitend op zijn oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen van [eiser] en [betrokkene 1] heeft geconcludeerd dat de vordering van [verweerster] alsnog zal worden toegewezen respectievelijk waarin het hof [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag als waartoe de rechtbank [A] reeds veroordeelde minus hetgeen [verweerster] op [A] heeft kunnen verhalen.

Subonderdeel 2.1 klaagt er, kort gezegd, over dat het hof heeft miskend dat de omvang van de schade en het causaal verband moeten worden gesteld en bewezen door [verweerster] en dat het hof – na de vaststelling van onrechtmatig handelen – alle volgende stappen heeft overgeslagen; het hof heeft de vordering van [verweerster] toegewezen zonder enige vervolgvraag omtrent de schade of het causaal verband te beantwoorden (eerste deel van subonderdeel 2.1). Verder heeft het hof de door [eiser] in eerste aanleg gevoerde verweren ten aanzien van het causaal verband, de omvang van de schade en de “verkapte hoofdelijkheid” ten onrechte onbesproken gelaten, terwijl deze op grond van de devolutieve werking van het appel na gegrondbevinding van de grief van [verweerster] alsnog hadden moeten worden besproken, aldus [eiser] (tweede deel van subonderdeel 2.1).

In subonderdeel 2.2 voert [eiser] aan dat, indien het hof het recht niet heeft miskend, de oordelen van het hof in rov. 3.11. (slot) en 4.3. van het eindarrest onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn in het licht van de volgende stellingen die door [eiser] in feitelijke instanties zijn aangevoerd:

a) dat [verweerster] de schade als gevolg van de onrechtmatige daad van [eiser] en [betrokkene 1] en de toerekenbare tekortkoming van [A] ten onrechte op één hoop gooit c.q. vereenzelvigt, nu niet gezegd kan worden dat beide oorzaken tot exact dezelfde schade leiden en [verweerster] haar schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad niet specificeert;67.

b) dat [verweerster] nalaat het causaal verband aan te tonen, niet stelt dat het vermeend onrechtmatig handelen van [eiser] en [betrokkene 1] een schade van € 1,6 miljoen tot gevolg heeft en dat dit ook in zijn geheel nergens uit blijkt;68.

c) dat [verweerster] door haar vordering op deze manier vorm te geven via een omweg ook [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk wil laten veroordelen tot betaling van het van hun vennootschappen gevorderde bedrag, wat niet mogelijk is en eraan voorbij gaat dat zij geen partij bij de overeenkomst tussen [verweerster] en [A] zijn.69.

Met deze stellingen heeft [eiser] het causaal verband tussen de verweten onrechtmatige daad en de gevorderde schade, alsmede de omvang van die schade betwist. Omdat in het eindarrest geen motivering is terug te vinden waarmee het hof deze verweren heeft verworpen, is het eindarrest op dit punt onvoldoende gemotiveerd, aldus [eiser] .

De subonderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft in rov 3.11. van het eindarrest (onder meer) het volgende overwogen: “Gelet op het hiervoor onder r.o. 3.5. tot en met 3.8. weergegeven uitgangspunt is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiser], zodat het bestreden vonnis ten aanzien van [betrokkene 1] en [eiser] niet in stand kan blijven en de ook voor het overige niet betwiste, vordering van [verweerster] jegens [betrokkene 1] en [eiser] alsnog zal worden toegewezen.” (onderstrepingen van mij, A-G). Hieruit volgt allereerst dat het hof heeft geoordeeld dat aan het eerste van de vereisten70.voor aansprakelijkheid voor schade op grond van onrechtmatige daad (onrechtmatigheid) is voldaan. Daarnaast volgt mijns inziens uit het slot van rov. 3.11. van het eindarrest dat het hof heeft geoordeeld dat de overige vereisten voor aansprakelijkheid op die grondslag (zoals toerekenbaarheid, schade en causaal verband) niet behoeven te worden besproken, omdat de vordering “voor het overige” niet door [eiser] is betwist. Het eerste deel van de klacht van subonderdeel 2.1 dient dan ook te falen: het hof heeft immers zo bekeken een plausibele reden gegeven waarom het de vervolgvraag omtrent schade en causaal verband niet hoeft te beantwoorden.

De vraag of het hof kon oordelen dat de schade en het causaal verband niet zijn betwist door [eiser] staat centraal in het tweede deel van subonderdeel 2.1 (dat betoogt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend) en in subonderdeel 2.2 (dat betoogt dat het hof heeft verzuimd essentiële stellingen van [eiser] bij zijn beoordeling te betrekken die, indien juist, tot een andere beslissing omtrent de toewijzing van de vordering van [verweerster] kunnen leiden)71.. Met de stellingen die hiervoor zijn weergegeven in randnummer 3.26 ‘betwist’ [eiser] slechts in algemene termen schade en causaal verband. Het hof heeft deze betwisting mijns inziens onvoldoende gemotiveerd mogen achten. Het hier beoordeelde verwijt is immers dat de gelden zijn weggesluisd (onttrokken aan de vennootschappen). De stellingen zoals vermeld in randnummer 3.26 hiervóór maken niet duidelijk waarom, als dat verwijt terecht zou zijn, geen sprake zou zijn van schade en/of causaal verband. Het tweede deel van subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2 treffen derhalve geen doel.

Gezien het vorenstaande faalt onderdeel 2.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.13. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.11), waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] (en [betrokkene 1] ) heeft gepasseerd, omdat dat niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Op [eiser] rust als verwerende partij slechts het tegenbewijs en aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het gespecificeerd is, aldus [eiser] . Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij zijn oordeel dat het bewijsaanbod van [eiser] (en [betrokkene 1] ) gepasseerd wordt onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser] bewijs van al zijn stellingen met alle middelen rechtens heeft aangeboden en het hof niet motiveert waarom dat tegenbewijsaanbod onvoldoende zou zijn om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Deze klacht is mijns inziens terecht voorgesteld. De (stelplicht en de) bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de aangesprokene onrechtmatig heeft gehandeld rust overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv op de benadeelde.72.Ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 6:162 BW merk ik in dit verband het volgende op. Het hof heeft in rov. 3.7. e.v. van zijn eindarrest onderkend dat uit (onder meer) Ontvanger/ […]73.volgt dat bij bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 6:162 BW twee categorieën kunnen worden onderscheiden. Allereerst zijn er de situaties waarin een bestuurder de vennootschap lichtvaardig heeft verbonden. Daarnaast zijn er de gevallen waarin een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap verplichtingen niet nakomt. In beide situaties mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens derden onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem een ‘voldoende ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.74.Het hof heeft in rov. 3.9. (slot) van zijn eindarrest overwogen dat in de onderhavige procedure de tweede categorie centraal staat. De bewijslast dat de bestuurder het vereiste verwijt treft, rust (overigens in beide situaties) in beginsel op de benadeelde partij. Uitzonderingen daarop zijn denkbaar indien bijvoorbeeld de betrokkene als bestuurder en enig aandeelhouder de volledige zeggenschap had over de vennootschap.75.Nu het hof niets heeft vastgesteld over een dergelijke uitzondering, en de bewijslast ten aanzien van de (omvang van de) schade76.en het causaal verband77.in beginsel ook bij de benadeelde partij rusten, kan ik het betoog van [eiser] volgen dat op hem als verwerende partij ter zake slechts het tegenbewijs rust. Het bewijsaanbod met betrekking tot tegenbewijs behoeft (in eerste instantie78.en anders dan een ‘gewoon’ bewijsaanbod) geen specificatie.79.Het oordeel van het hof in rov. 3.13. van het eindarrest dat het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd omdat dat bewijsaanbod niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 slaagt derhalve.

Onderdeel 4 behelst een voortbouwende klacht: indien een of meer van de klachten van de onderdelen 1, 2 en/of 3 gegrond bevonden worden, kunnen volgens [eiser] ook de voortbouwende oordelen in rov. 3.13., 3.14. en in het dictum (rov. 4.1. tot en met 4.8.) van het eindarrest niet in stand blijven. Onderdeel 4 slaagt voor zover het voortbouwt op de doeltreffende subonderdelen van onderdeel 1 en op het eveneens met succes voorgestelde onderdeel 3.

Slotsom is dat onderdeel 1 (gedeeltelijk) en onderdeel 3 slagen en onderdeel 2 faalt. Het voortbouwende onderdeel 4 treft doel voor zover het voortbouwt op de slagende (sub)onderdelen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest van 2 oktober 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G