Hof 's-Hertogenbosch, 02-10-2018, nr. 200.212.017, 01

De volgende feiten staan vast.

[de vennootschap] is een groothandel in ferrometalen, non-ferrometalen, bouwtechnische producten en meet- en regelapparatuur.

[onderneming] Energy is een groothandel in ijzer- en metaalwaren. [onderneming] Patents houdt zich bezig met het ontwikkelen van bouwgerelateerde producten en non-food consumentengoederen, alsmede het verwerven van technische knowhow en de doorontwikkeling daarvan.

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) zijn de bestuurders van [onderneming] Energy en [onderneming] Patents.

Op 12 juni 2014 hebben [de vennootschap] en [Group] Group B.V. (blijkens de overeenkomst tevens handelend onder de naam [onderneming] Energy en vertegenwoordigd door haar directeur [bestuurder 1] ) een geheimhoudingsovereenkomst gesloten.

In juli 2014 hebben [de vennootschap] en [onderneming] Energy een "raamovereenkomst" gesloten, overwegende dat:

“- partijen een samenwerking aangaan welke tot doel heeft de exclusieve wederverkoop door [de vennootschap] van producten geproduceerd en geleverd door [onderneming 1] ;

- deze samenwerking juridisch wordt vastgelegd in deze overeenkomst en de in deze overeenkomst genoemde orders.”

In 2014 hebben [de vennootschap] en [onderneming] onderhandeld over exclusieve distributie door [de vennootschap] van het [product] -product (hierna ook: het product) in Europa en de Verenigde Staten. Eind 2014 hebben [de vennootschap] als licentienemer ("licensee") en [onderneming] (Energy én Patents) als licentiegever ("licensor") gemaakte afspraken neergelegd in een (in de Engelse taal opgestelde) "Term Sheet on the worldwide Exclusive Licensing of [product] ® Products" (hiema: Term Sheet).

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] hebben de Term Sheet (mede) in privé ondertekend en worden als zodanig in de Term Sheet op verscheidene plaatsen genoemd.

In de Term Sheet is opgenomen:

a. onder het kopje "Preamble":

“In 2014, the Parties have agreed an exclusive distribution contract concerning Licensor's [product] ® products for Europe and North America (the "Distribution Agreement"). The Parties intend to replace the Distribution Agreement by a Licensing Agreement (the "Licensing Agreement") that shall follow the terms and conditions set forth in this Term Sheet and that, in particular, shall give Licensee the exclusive right for Europe and North America to produce, distribute and market Licensor's products against payment of a license fee to Licensor.”

b. onder het kopje "Objective":

“Licensor is responsible for the invention, design and further development of current and future [product] ® products including any improvements and derivative products (the "Products"). Licensor owns the blueprints, matrilineal drawings and moulds needed for the production of the Products and shall make such equipment available to Licensee. (...) Licensee is responsible for the sourcing of the materials, the production of the Products as well as the distribution of the Products."

c. onder het kopje "License Fee":

“The annual license fee to be paid by Licensee to Licensor under the Licensing Agreement shall be calculated pursuant to the annual net sales volume of the Products (...).

d. onder het kopje "Pre-Payment of License Fee":

“The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows:

X As per signing of this Term Sheet: EUR 400,000 one-time payment,

X As of 01/2015 to 06/2015: EUR 100,000 monthly payment,

X As per 2015/07/01: EUR 300,000 one-time payment, and

X As of 07/2015 to 12/2015 EUR 150,000 monthly payment.

Monthly payments are always before the 1st of that month.

If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”

e. onder het kopje "Termination of Term Sheet":

“If the License Agreement is not concluded until March 31,2015, this Term Sheet will terminate automatically, however, with the provisions on Confidentiality and Governing Law / Legal Venue remaining to stay in effect.”

De partijen hebben na 31 maart 2015 verder onderhandeld over de in de Term Sheet bedoelde licentieovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

De partijen hebben in de loop van 2015 op basis van een heronderhandelingsbepaling in de Term Sheet andere bedragen aan voorschotten afgesproken dan de in 2.1.7 onder d genoemde bedragen.

[de vennootschap] heeft de volgende facturen van [onderneming] Energy voldaan:

- factuurnummer [factuurnummer] .001 van 13 januari 2015: € 484.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .002 van 13 januari 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .003 van 13 januari 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .003 van 17 februari 2015: € 139.150,

- factuurnummer [factuurnummer] .005 van 10 april 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .006 van 29 april 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .007 van 15 mei 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .009 van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [factuurnummer] .010 van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [factuurnummer] .011 van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [factuurnummer] .012 van 22 september 2015: € 102.850,

in totaal dus € 1.639.550,00.

Alle facturen vermelden "voorschot (maand ...) conform "Term Sheet of the exclusive licensing of [product] ® products", met uitzondering van de eerste factuur, waarop staat: aanbetaling € 400.000 licentie bij ondertekening conform "Term Sheet of the exclusive licensing of [product] ® products".

Bij e-mail van 22 december 2015, waaraan gehecht een brief en factuur van diezelfde datum, heeft [de vennootschap] aan [onderneming] Energy (kort gezegd) laten weten dat alle gedane voorschotbetalingen, in totaal € 1.639.550 (incl. btw), als onverschuldigd betaald dienen te worden beschouwd, dat zij een factuur voor terugbetaling van de voorschotten meestuurt en dat deze factuur uiterlijk op 28 december 2015 dient te zijn voldaan.

[onderneming] c.s. heeft niets van de voorschotten aan [de vennootschap] terugbetaald.

Bij inleidende dagvaarding heeft [de vennootschap] – na wijziging van eis – samengevat gevorderd: i) voor recht te verklaren dat [onderneming] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen op grond van de Term Sheet, ii) dan wel de Term Sheet te vernietigen op grond van dwaling, en iii) [onderneming] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van

€ 1.639.550,00, alsmede iv) tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten en v) [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap] van de hiervoor vermelde bedragen, verminderd met hetgeen [de vennootschap] op [onderneming] c.s. heeft kunnen verhalen, een ander vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft – kort samengevat – de vordering van [de vennootschap] jegens [onderneming] c.s. toegewezen en die tegen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] afgewezen (tegen de afwijzing van de vordering jegens [bestuurder 1] en [bestuurder 2] is [de vennootschap] in de procedure bij dit hof met zaaknummer 200.211.910 in hoger beroep gekomen; in deze zaak wordt heden ook arrest uitgesproken).

[onderneming] c.s. heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de vennootschap] jegens [onderneming] c.s.

Met grief 1 komt [onderneming] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.1.) dat uit de Term Sheet volgt dat de betalingen dienden als voorschotten voor de in de toekomst, op grond van de overeen te komen licentie overeenkomst, door [de vennootschap] te betalen "license fee". Volgens [onderneming] c.s. kunnen de uit hoofde van de Term Sheet verrichte betalingen niet als voorschotten worden aangemerkt omdat dat zou neerkomen op het verplaatsen ofwel in de woorden van [onderneming] c.s. “parkeren” van gelden, hetgeen nooit de bedoeling van partijen is geweest. Met grief 2 komt [onderneming] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Term Sheet gezien kan worden als een ondubbelzinnige afspraak.

Grieven 1 en 2 falen. Onder het kopje: "Pre-Payment of License Fee" staat het volgende vermeld:

“The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows:

X As per signing of this Term Sheet: EUR 400,000 one-time payment,

X As of 01/2015 to 06/2015: EUR 100,000 monthly payment,

X As per 2015/07/01: EUR 300,000 one-time payment, and

X As of 07/2015 to 12/2015 EUR 150,000 monthly payment.

Monthly payments are always before the 1st of that month.

If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”

Deze bepaling is ondubbelzinnig en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, ook niet gezien in samenhang met de overige bepalingen in de Term Sheet. Deze bepaling kan aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf niet anders worden uitgelegd dan dat de door [de vennootschap] aan [onderneming] c.s. betaalde maandelijkse vergoedingen dienden als een vooruitbetaling voor licentievergoedingen uit hoofde van een later tussen partijen te sluiten licentieovereenkomst. Deze overeenkomst is echter niet tot stand gekomen. Voor het geval dat die licentieovereenkomst niet tot stand zou komen hebben partijen heldere afspraken gemaakt: in dat geval ontvalt de basis aan de verrichtte betalingen en zijn partijen overeengekomen dat die betalingen worden aangemerkt als “non-owed payments” oftewel onverschuldigd betaald hetgeen ook letterlijk in voornoemde bepaling uit de Term Sheet is opgenomen, ook in het Nederlands, kennelijk om dit nog eens helder te benadrukken. Indien het de bedoeling van [onderneming] c.s. was geweest om een vergoeding te verkrijgen voor de werkzaamheden die zij verrichtte in het kader van ontwikkeling en verfijning van het product en exclusiviteit met betrekking tot de onderhandelingen en distributie van het product, had het op haar weg gelegen dit vast te leggen in de Term Sheet. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven. Door [onderneming] c.s. zijn onvoldoende concrete gedragingen of uitlatingen gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [de vennootschap] , in weerwil van de tekst van de overeenkomst, moest begrijpen, en [onderneming] c.s. gerechtvaardigd mocht begrijpen dat de betalingen een andere grondslag hadden dan de tussen partijen op schrift gestelde grondslag. Aan bewijslevering van de door [onderneming] c.s. voorgestane uitleg komt het hof dan ook niet toe.

Ook het betoog van [onderneming] c.s. dat de betalingen die na het verstrijken van de in de Term Sheet vermelde einddatum van 31 maart 2015 plaatsvonden, zijn verricht uit hoofde van een eveneens tussen partijen gesloten raamovereenkomst en dus niet op grond van de Term Sheet, faalt. Immers betwist [onderneming] c.s. niet (zie ook punt 10 memorie van grieven) dat de door [de vennootschap] verrichte betalingen zijn geschied met het oog op de nog te sluiten licentieovereenkomst en aldus tegen de achtergrond dat partijen met elkaar in overleg bleven met het oog op het tot stand komen van die licentieovereenkomst. Door ook na 31 maart 2015 tijdens de onderhandelingen verder te gaan op de oude voet van de Term Sheet hebben partijen de in de Term Sheet vastgelegde overeenkomst stilzwijgend voortgezet. Voor de stelling dat er door [de vennootschap] ook betaald is voor door [onderneming] c.s. verricht werk, is in de Term Sheet geen steun te vinden. De stelling is ook overigens door [onderneming] c.s. onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. [onderneming] c.s. beroept zich nog op een e-mail van 21 juli 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord, en punt 10 memorie van grieven), voor zover inhoudende:“In afwachting van deze startbestelling betalen wij 150K als aanbetaling vooruit ter bekostiging van beschreven testtrajecten (en het kopen van matrijzen en proefmaterialen teneinde e.e.a. mogelijk te maken).”Dit beroep kan haar niet baten nu deze e-mail ziet op de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de Term Sheet en dus geen betrekking heeft op de betalingen die zijn verricht uit hoofde van de Term Sheet.

Met grief 3 komt [onderneming] c.s. – kort gezegd – op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij erkend zou hebben dat zij een terugbetalingsverplichting heeft jegens [de vennootschap] . Deze grief faalt reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Ook indien geen sprake is van een dergelijke erkenning door [onderneming] c.s., leidt dat het hof niet tot een ander oordeel over de uitleg van de afspraken zoals hiervoor weergegeven.

Met grief 4 voert [onderneming] c.s. – samengevat – aan dat het in beginsel moeten terugbetalen van de voorschotten niet betekent dat deze altijd terugbetaald zouden moeten worden. In het begin van de samenwerking van partijen had terugbetaling wellicht nog voor de hand gelegen zolang [onderneming] c.s. als tegenprestatie niets had gedaan. Maar toen partijen verder gingen en [onderneming] c.s. steeds meer inspanningen verrichtte en [de vennootschap] exclusiviteit bood voor de door haar ontwikkelde producten, was terugbetaling van de voorschotten niet meer aan de orde, aldus [onderneming] c.s.

Deze grief is feitelijk een herhaling van de eerste twee grieven; [onderneming] c.s. betwist gehouden te zijn tot terugbetaling van de betaalde voorschotten. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor met betrekking tot die eerste twee grieven reeds is overwogen. Ook indien het zo zou zijn dat [onderneming] c.s. inspanningen heeft verricht, kan dit, gelet op de onvoldoende onderbouwing (zie 3.6) niet afdoen aan de ondubbelzinnige afspraak tussen partijen dat de door [de vennootschap] betaalde bedragen in het geval van het niet tot stand komen van een licentieovereenkomst terugbetaald zouden worden. Grief 4 deelt het lot van deze grieven.

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [onderneming] . c.s. onvoldoende heeft onderbouwd op welke punten [de vennootschap] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Term Sheet. Gelet op de grondslag van de vordering van [de vennootschap] jegens [onderneming] c.s., zijnde terugbetaling van de onverschuldigd betaalde voorschotten, en gelet op het feit dat [onderneming] c.s. (in eerste aanleg, noch in hoger beroep) geen vordering jegens [de vennootschap] heeft ingesteld noch een beroep heeft gedaan op verrekening met een eventuele tegenvordering, kan deze grief niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Reeds daarom faalt grief 5.

Met grief 6 komt [onderneming] c.s. opnieuw op tegen de verplichting tot terugbetaling van de betaalde voorschotten na 31 maart 2015. Deze grief deelt het lot van grieven 1 en 2 op de gronden zoals hiervoor bij grief 1 en 2 is vermeld.

Met grief 7 komt [onderneming] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in de laatste alinea van rechtsoverweging 4.8 dat er voor de betalingen geen grondslag gevonden kan worden in de raamovereenkomst. De raamovereenkomst gaat uit van een ander verdienmodel aan de zijde van [onderneming] c.s. dan de Term Sheet. In de licentieovereenkomst wordt aan [onderneming] c.s. een licentievergoeding betaald en verzorgt [de vennootschap] de productie en verkoop. In de raamovereenkomst wordt er vanuit gegaan dat [de vennootschap] producten afneemt van [onderneming] c.s. en deze laatste de productie doet. Het honorarium in de raamovereenkomst is de marge die [onderneming] c.s. maakt tussen de productiekosten in brede zin en de prijs die [de vennootschap] voor de producten betaalt. Aldus zijn in de raamovereenkomst wel degelijk afspraken gemaakt over een vergoeding van [de vennootschap] aan [onderneming] c.s., zij het in een andere vorm. Nu de raamovereenkomst niet is opgezegd door [de vennootschap] en een beëindiging niet is voorzien, regelt de raamovereenkomst de betrekkingen tussen partijen ook na het niet tot stand komen van de licentieovereenkomst. Dit betekent dat de raamovereenkomst een grondslag vormt voor de vergoeding door [de vennootschap] aan [onderneming] c.s. aldus steeds [onderneming] c.s.

Ook dit betoog van [onderneming] c.s. faalt. Voor zover de raamovereenkomst een grondslag vormt voor betalingen van [de vennootschap] aan [onderneming] c.s. betreft dit geen periodieke betalingen, maar betalingen ten aanzien van leveringen van door [onderneming] c.s. geproduceerde producten. Uit niets is gebleken dat de door [de vennootschap] verrichte betalingen hiermee verband houden. Uit de door [de vennootschap] in het geding gebrachte facturen (zie productie 6 [de vennootschap] ) blijkt daarentegen dat de betalingen zijn gegrond op de Term Sheet, immers is op die facturen nadrukkelijk vermeld: “conform “Term Sheet”. Bovendien heeft [onderneming] c.s. ter comparitie bij de rechtbank zelf opgemerkt dat het nooit tot distributie is gekomen. Grief 7 wordt dan ook verworpen.

Met grief 8 voert [onderneming] c.s. aan dat de rechtbank heeft miskend dat [onderneming] c.s. erop heeft mogen vertrouwen dat zij de betaalde bedragen niet behoefde terug te betalen nu [de vennootschap] ook na het einde van de Term Sheet is doorgegaan met betalen en de onderhandelingen heeft voortgezet en [onderneming] c.s. van haar kant verder is gegaan met ontwikkelen waarmee zij erop heeft mogen vertrouwen dat een licentieovereenkomst tot stand zou komen.

Ook deze grief kan niet slagen. Het is [onderneming] c.s. geweest die per e-mail van 11 december 2015 (zie productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) bij [de vennootschap] heeft aangegeven geen basis meer te zien om verder met haar te onderhandelen over een licentieovereenkomst. Deze grief kan overigens niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis nu [onderneming] c.s. aan haar beroep op bij haar gewekt vertrouwen – naast het bij grief 9 te bespreken beroep op “de redelijkheid en billijkheid”- geen rechtsgevolg verbindt dat tot afwijzing van de vordering van [de vennootschap] kan leiden. Voor zover [onderneming] c.s. ook met deze grief bedoelt te betogen dat [de vennootschap] met de voortzetting van betalingen na 31 maart 2015 bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat geen sprake (meer) was van onverschuldigde betalingen, verwerpt het hof dat betoog. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.6. en grief 7 is overwogen

Grief 9 is gericht tegen de verwerping van het verweer van [onderneming] c.s. dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer [onderneming] c.s. de voorschotten zou moeten terugbetalen omdat de onderhandelingen zo vergevorderd waren dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen had dat de licentieovereenkomst tot stand zou komen en omdat [de vennootschap] de onderhandelingen heeft afgebroken. Volgens de rechtbank rechtvaardigt de inhoud van dit dossier niet dat de onderhandelingen niet meer mochten worden afgebroken. In de toelichting op de grief merkt [onderneming] c.s. op dat zij dit niet heeft betoogd. [onderneming] c.s. betoogt dat bij haar het vertrouwen is gewekt dat zij haar verplichtingen uit de Term Sheet kon nakomen, althans voortzetten en dat zij daar een vergoeding voor zou krijgen. Het nu terugeisen van de betaalde voorschotten acht [onderneming] c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Ook deze grief stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.15 is overwogen over de e-mail van 11 december 2015. [onderneming] c.s. heeft verder onvoldoende aangevoerd om haar kennelijke beroep op de corrigerende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te kunnen dragen.

Met grief 10, 11 en 12 komt [onderneming] c.s. op tegen toewijzing van de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten omdat – kort gezegd – zij de hoofdsom niet verschuldigd zou zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de hoofdsom wel verschuldigd en dus falen ook deze grieven.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [onderneming] c.s. wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden dan wel op stellingen die als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. [onderneming] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep welke kosten aan de zijde van [de vennootschap] worden begroot op:

- griffierecht € 5.200,00

- salaris advocaat € 8.251,50 (1,5 punten x tarief € 5.501,00)

totaal € 13.451,50

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. Het hof acht termen aanwezig de wettelijke rente eerst toe te wijzen met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit arrest.