Hof 's-Hertogenbosch, 02-10-2018, nr. 200.211.910, 01

De volgende feiten staan vast.

[de vennootschap] is een groothandel in ferrometalen, non-ferrometalen, bouwtechnische producten en meet- en regelapparatuur.

[onderneming] Energy is een groothandel in ijzer- en metaalwaren. [onderneming] Patents houdt zich bezig met het ontwikkelen van bouwgerelateerde producten en non-food consumentengoederen, alsmede het verwerven van technische knowhow en de doorontwikkeling daarvan.

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn de bestuurders van [onderneming] Energy B.V. en [onderneming] Patents B.V.

Op 12 juni 2014 hebben [de vennootschap] en [Group] Group B.V. (blijkens de overeenkomst tevens handelend onder de naam [onderneming] Energy en vertegenwoordigd door haar directeur [bestuurder 1] ) een geheimhoudingsovereenkomst gesloten.

In juli 2014 hebben [de vennootschap] en [onderneming] Energy een "raamovereenkomst" gesloten, overwegende dat:

“- partijen een samenwerking aangaan welke tot doel heeft de exclusieve wederverkoop door [de vennootschap] van producten geproduceerd en geleverd door [onderneming 1] ;

- deze samenwerking juridisch wordt vastgelegd in deze overeenkomst en de in deze overeenkomst genoemde orders.”

In 2014 hebben [de vennootschap] en [onderneming] onderhandeld over exclusieve distributie door [de vennootschap] van het [product] -product (hierna ook: het product) in Europa en de Verenigde Staten. Eind 2014 hebben [de vennootschap] als licentienemer ("licensee") en [onderneming] (Energy én Patents) als licentiegever ("licensor") gemaakte afspraken neergelegd in een (in de Engelse taal opgestelde) "Term Sheet on the worldwide Exclusive Licensing of [product] ® Products" (hiema: Term Sheet).

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] hebben de Term Sheet (mede) in privé ondertekend en worden als zodanig in de Term Sheet op verscheidene plaatsen genoemd.

In de Term Sheet is opgenomen:

a. onder het kopje "Preamble":

“In 2014, the Parties have agreed an exclusive distribution contract concerning Licensor's [product] ® products for Europe and North America (the "Distribution Agreement"). The Parties intend to replace the Distribution Agreement by a Licensing Agreement (the "Licensing Agreement") that shall follow the terms and conditions set forth in this Term Sheet and that, in particular, shall give Licensee the exclusive right for Europe and North America to produce, distribute and market Licensor's products against payment of a license fee to Licensor.”

b. onder het kopje "Objective":

“Licensor is responsible for the invention, design and further development of current and future [product] ® products including any improvements and derivative products (the "Products"). Licensor owns the blueprints, matrilineal drawings and moulds needed for the production of the Products and shall make such equipment available to Licensee. (...) Licensee is responsible for the sourcing of the materials, the production of the Products as well as the distribution of the Products."

c. onder het kopje "License Fee":

“The annual license fee to be paid by Licensee to Licensor under the Licensing Agreement shall be calculated pursuant to the annual net sales volume of the Products (...).

d. onder het kopje "Pre-Payment of License Fee":

“The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows:

X As per signing of this Term Sheet: EUR 400,000 one-time payment,

X As of 01/2015 to 06/2015: EUR 100,000 monthly payment,

X As per 2015/07/01: EUR 300,000 one-time payment, and

X As of 07/2015 to 12/2015 EUR 150,000 monthly payment.

Monthly payments are always before the 1st of that month.

If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”

e. onder het kopje "Termination of Term Sheet":

“If the License Agreement is not concluded until March 31,2015, this Term Sheet will terminate automatically, however, with the provisions on Confidentiality and Governing Law / Legal Venue remaining to stay in effect.”

De partijen hebben na 31 maart 2015 verder onderhandeld over de in de Term Sheet bedoelde licentieovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

De partijen hebben in de loop van 2015 op basis van een heronderhandelings-bepaling in de Term Sheet andere bedragen aan voorschotten afgesproken dan de in 2.1.7 onder d genoemde bedragen.

[de vennootschap] heeft de volgende facturen van [onderneming] Energy voldaan:

- factuurnummer [factuurnummer] .001 van 13 januari 2015: € 484.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .002 van 13 januari 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .003 van 13 januari 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .003 van 17 februari 2015: € 139.150,

- factuurnummer [factuurnummer] .005 van 10 april 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .006 van 29 april 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .007 van 15 mei 2015: € 121.000,

- factuurnummer [factuurnummer] .009 van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [factuurnummer] .010 van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [factuurnummer] .011 van 1 augustus 2015: € 102.850,

- factuurnummer [factuurnummer] .012 van 22 september 2015: € 102.850,

in totaal dus € 1.639.550,00.

Alle facturen vermelden "voorschot (maand ...) conform "Term Sheet of the exclusive licensing of [product] ® products", met uitzondering van de eerste factuur, waarop staat: aanbetaling € 400.000 licentie bij ondertekening conform "Term Sheet of the exclusive licensing of [product] ® products".

Bij e-mail van 22 december 2015, waaraan gehecht een brief en factuur van diezelfde datum, heeft [de vennootschap] aan [onderneming] Energy (kort gezegd) laten weten dat alle gedane voorschotbetalingen, in totaal € 1.639.550 (incl. btw), als onverschuldigd betaald dienen te worden beschouwd, dat zij een factuur voor terugbetaling van de voorschotten meestuurt en dat deze factuur uiterlijk op 28 december 2015 dient te zijn voldaan.

[onderneming] c.s. heeft niets van de voorschotten aan [de vennootschap] terugbetaald.

Bij inleidende dagvaarding heeft [de vennootschap] – voor zover voor dit geschil van belang – na wijziging van eis – gevorderd [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap] van € 1.639.550,00, alsmede tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, verminderd met hetgeen [de vennootschap] op [onderneming] c.s. heeft kunnen verhalen, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

[de vennootschap] legt hieraan ten grondslag – kort samengevat – dat [onderneming] c.s. gehouden is de op grond van de Term Sheet betaalde voorschotten op grond van onverschuldigde betaling aan [de vennootschap] terug te betalen. Nu [onderneming] c.s. ten aanzien van haar betalingsverplichting geen verhaal biedt, zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders hiervoor aansprakelijk.

De rechtbank heeft – kort samengevat – de vordering van [de vennootschap] jegens [onderneming] c.s. toegewezen (tegen welke beslissing [onderneming] c.s. in de zaak met zaaknummer 200.211.910 in hoger beroep is gegaan) en die tegen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] afgewezen.

[de vennootschap] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis ten aanzien van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [de vennootschap] jegens [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . Deze grief legt het geschil tussen [de vennootschap] en [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in volle omvang aan het hof voor.

Volgens [de vennootschap] zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] aansprakelijk op grond van wanprestatie wegens schending van hun verplichtingen uit hoofde van de Term Sheet en daarnaast zijn zij volgens [de vennootschap] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad omdat hen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ten aanzien van deze tweede grondslag, bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, overweegt het hof als volgt.

Aan het antwoord op de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid dient het antwoord op de vraag of [onderneming] c.s. gehouden is de betaalde voorschotten terug te betalen aan [de vennootschap] vooraf te gaan. Immers zonder terugbetalingsverplichting geen schade en dus ook geen bestuurdersaansprakelijkheid. Onder het kopje: "Pre-Payment of License Fee" staat het volgende vermeld:

“The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows:

X As per signing of this Term Sheet: EUR 400,000 one-time payment,

X As of 01/2015 to 06/2015: EUR 100,000 monthly payment,

X As per 2015/07/01: EUR 300,000 one-time payment, and

X As of 07/2015 to 12/2015 EUR 150,000 monthly payment.

Monthly payments are always before the 1st of that month.

If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”

Deze bepaling is ondubbelzinnig en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, ook niet gezien in samenhang met de overige bepalingen in de Term Sheet. Deze bepaling kan aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf niet anders worden uitgelegd dan dat de door [de vennootschap] aan [onderneming] c.s. betaalde maandelijkse vergoedingen dienden als een vooruitbetaling voor licentievergoedingen uit hoofde van een later tussen partijen te sluiten licentieovereenkomst. Deze overeenkomst is echter niet tot stand gekomen. Voor het geval dat die licentieovereenkomst niet tot stand zou komen hebben partijen heldere afspraken gemaakt: in dat geval ontvalt de basis aan de verrichtte betalingen en zijn partijen overeengekomen dat die betalingen worden aangemerkt als “non-owed payments” oftewel onverschuldigd betaald hetgeen ook letterlijk in voornoemde bepaling uit de Term Sheet is opgenomen, ook in het Nederlands, kennelijk om dit nog eens helder te benadrukken. Dit betekent dat [onderneming] c.s. gehouden is tot terugbetaling van de betaalde voorschotten hetgeen zij niet heeft gedaan. Indien het de bedoeling van [onderneming] c.s. was geweest om een vergoeding te verkrijgen voor de werkzaamheden die zij verrichtte in het kader van ontwikkeling en verfijning van het product en exclusiviteit met betrekking tot de onderhandelingen en distributie van het product, had het op haar weg gelegen dit vast te leggen in de Term Sheet. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven.

Ook het betoog van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] dat de betalingen die na het verstrijken van de in de Term Sheet vermelde einddatum van 31 maart 2015 plaatsvonden, zijn verricht uit hoofde van een eveneens tussen [onderneming] c.s. en [de vennootschap] gesloten raamovereenkomst en dus niet op grond van de Term Sheet, faalt. Door ook na 31 maart 2015 tijdens de onderhandelingen verder te gaan op de oude voet van de Term Sheet hebben [onderneming] c.s. en [de vennootschap] de in de Term Sheet vastgelegde overeenkomst stilzwijgend voortgezet. Voor de stelling dat er door [de vennootschap] ook betaald is voor door [onderneming] c.s. verricht werk is in de Term Sheet geen steun te vinden. De stelling is ook overigens door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] beroepen zich nog op een e-mail van 21 juli 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord, en punt 18 pleitnotities voor het schriftelijk pleidooi van 10 oktober 2017), voor zover inhoudende:

“In afwachting van deze startbestelling betalen wij 150K als aanbetaling vooruit ter bekostiging van beschreven testtrajecten (en het kopen van matrijzen en proefmaterialen teneinde e.e.a. mogelijk te maken).”Dit beroep kan haar niet baten nu deze e-mail ziet op de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de Term Sheet en dus geen betrekking heeft op de betalingen die zijn verricht uit hoofde van de Term Sheet.

Voor zover [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zich beroepen op de raamovereenkomst als grondslag voor betalingen van [de vennootschap] aan [onderneming] c.s. kan dit hen evenmin baten nu de raamovereenkomst niet ziet op periodieke betalingen, maar op betalingen ten aanzien van leveringen van door [onderneming] c.s. geproduceerde producten. Uit niets is gebleken dat de door [de vennootschap] verrichte betalingen hiermee verband houden. Uit de door [de vennootschap] in het geding gebrachte facturen (zie productie 6 [de vennootschap] bij inleidende dagvaarding) blijkt daarentegen dat de betalingen zijn gegrond op de Term Sheet, immers is op die facturen nadrukkelijk vermeld: “conform “Term Sheet”. Bovendien heeft [onderneming] c.s. ter comparitie bij de rechtbank zelf opgemerkt dat het nooit tot distributie is gekomen.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [onderneming] c.s. gehouden is de aan [de vennootschap] betaalde voorschotten terug te betalen, aan welke betalingsverplichting [onderneming] . c.s. niet voldoet.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22).

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, HR 8 december 2006, NJ 2006,659 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Naar het oordeel van het hof is daar in dit geval sprake van.

[de vennootschap] heeft – onder meer – aangevoerd dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , hoewel op de hoogte van de afspraak uit de Term Sheet dat bij het niet tot stand komen van een licentieovereenkomst de reeds betaalde voorschotten als onverschuldigd betaald dienden te worden terugbetaald door [onderneming] c.s. aan [de vennootschap] , hebben bewerkstelligd dat [onderneming] c.s. op geen enkele wijze verhaal kan bieden jegens [de vennootschap] voor terugbetaling van die voorschotten. Zo hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] bewerkstelligd (i) dat geen intellectuele eigendomsrechten werden geregistreerd op naam van [onderneming] c.s. maar op naam van een andere vennootschap zijnde [Group] , en (ii) dat [onderneming] c.s. geen verhaal biedt tegenover [de vennootschap] omdat zij over geen financiële middelen beschikt ter voldoening van de vorderingen van [de vennootschap] . Het saldo van de rekeningen van [onderneming] c.s. waarnaar [de vennootschap] de voorschotten heeft overgemaakt, is € 0,00 en dus bieden die rekeningen geen verhaal terwijl [bestuurder 1] en [bestuurder 2] niet kunnen aangeven waar de door [de vennootschap] betaalde gelden zich dan wel bevinden. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn de enige bestuurders van [onderneming] c.s. en dus hebben zij ofwel zelf actief de gelden weggesluisd dan wel hebben zij dat laten gebeuren.

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat het banksaldo van [onderneming] c.s. € 0,00 bedraagt. Nu zij voorts geen verklaring hebben gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo en ook verder op dit punt tegen de stellingen van [de vennootschap] geen verweer hebben gevoerd, moet het, zeker in het licht van de aanzienlijke betalingen van [de vennootschap] aan [onderneming] c.s., ervoor worden gehouden dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [onderneming] c.s. haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen door gelden van de bankrekeningen van [onderneming] c.s. weg te sluizen. Gelet op het hiervoor onder r.o. 3.5. tot en met 3.8. weergegeven uitgangspunt is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , zodat het bestreden vonnis ten aanzien van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] niet in stand kan blijven en de ook voor het overige niet betwiste, vordering van [de vennootschap] jegens [bestuurder 1] en [bestuurder 2] alsnog zal worden toegewezen.

Waar [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in hun schriftelijk pleidooi nog schrijven zich te willen beroepen op ongerechtvaardigde verrijking, is die stelling onvoldoende onderbouwd en bovendien tardief, nu een dergelijk nieuwe grondslag ten laatste bij memorie van antwoord kon worden aangevoerd. Bovendien zou deze grondslag (tijdig) naar voren hebben moeten worden gebracht in de zaak van [onderneming] c.s. tegen [de vennootschap] , nu daar bestaan en omvang van de vordering van [de vennootschap] is vastgesteld. Ook in die zaak is een (onderbouwd) beroep op ongerechtvaardigde verrijking evenwel achterwege gebleven.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het bewijsaanbod van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] wordt gepasseerd omdat dat niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zullen, hoofdelijk, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de vennootschap] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft dit hoger beroep vastgesteld op:

- griffierecht € 5.200,00

- salaris advocaat € 11.002,00 (2 punten x tarief € 5.501,00)

totaal € 16.202,00

De wettelijke rente en beslagkosten zijn niet betwist en zullen worden toegewezen zoals gevorderd. Ook de buitengerechtelijke kosten zijn niet betwist en zijn in deze zaak bovendien toewijsbaar nu deze als schadepost hebben te gelden wegens het niet kunnen verhalen van deze kosten door [de vennootschap] op [onderneming] c.s. Dit betekent ook dat voor zover [onderneming] c.s. deze kosten wel betaalt, hetgeen betaald is in mindering dient te worden gebracht op hetgeen verschuldigd is door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] .