HR, 25-10-2019, nr. 18/03084

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[eiser 1] is directeur-grootaandeelhouder van [eiseres 2] . [eiseres 2] is directeur-grootaandeelhouder van [A] . [eiser 1] is de enige werknemer van [A] .

[eiseres 2] heeft op 20 november 2007 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Generali. De verzekering betreft een verzekerd bedrag van € 78.400,-- met als verzekerde [eiser 1] . In de door Generali gehanteerde Bijzondere Voorwaarden met nummer 602 (ten aanzien waarvan partijen in hoger beroep verschil van mening hebben of deze op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn) is onder meer bepaald:

“Artikel 1 Begripsomschrijvingen

(…)

Toetsingsinkomen

Het toetsingsinkomen is het gemiddelde inkomen over de afgelopen 3 kalenderjaren voorafgaande aan het jaar van intreden van de arbeidsongeschiktheid. Het toetsingsinkomen zal voor de toepassing van deze verzekering vanaf de eerste hoofdpremievervaldag volgend op de dag waarop door een bevoegd arts de arbeidsongeschiktheid is vastgesteld ieder jaar op de hoofdpremievervaldag samengesteld stijgen met 3%.

Artikel 2 Strekking van de verzekering

Deze verzekering verleent een periodieke uitkering bij derving van inkomen door verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. (…)

(…)

Artikel 3 Arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering

Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake als er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Generali stelt het bestaan van deze stoornissen vast aan de hand een van [lees: van een] rapportage van een door Generali aangewezen deskundigen.

(...)

Artikel 7 Arbeidsongeschiktheid voor Rubriek B

1. Onverminderd het in artikel 3 van deze Bijzondere Voorwaarden bepaalde, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% arbeidsongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken. (…)

(…)

Artikel 11 Vaststelling van de uitkering

De mate en de duur van de arbeidsongeschiktheid en de omvang van de uitkering worden door Generali vastgesteld aan de hand van de gegevens van door haar aangewezen medische en andere deskundigen. (…)

(…)

Artikel 12 Omvang van de uitkering

Met inachtneming van het elders in deze polis bepaalde bedraagt de uitkering bij een mate van ongeschiktheid van:

(…)

80 tot en met 100%: 100% van de verzekerde jaarrente.

2. (…)

3. (…)

4. Indien en zolang de verzekerde na het intreden van de arbeidsongeschiktheid in totaal aan inkomen, met inbegrip van uitkeringen krachtens deze verzekeringen en andere verzekeringen en voorzieningen terzake van inkomstenderving wegens arbeidsongeschiktheid, meer zou ontvangen dan een bedrag gelijk aan het toetsingsinkomen, heeft Generali het recht het meerdere in mindering te brengen op de uitkering krachtens deze verzekering.

(…)

Artikel 14 Einde van de uitkering

De uitkering eindigt:

(…)

e. indien Generali een beroep doet op het bepaalde in artikel 25 lid 3 van deze Bijzondere Voorwaarden.

Elk recht op uitkering vervalt, indien verzekeringnemer of verzekerde opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt of laat verstrekken.

(…)

Artikel 25 Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval

1. Verzekerde is verplicht in geval [van] arbeidsongeschiktheid of na een ongeval

(…)

d. alle door Generali nodig geoordeelde gegevens (waaronder inkomensgegevens) te verstrekken of te doen verstrekken aan Generali of aan door haar aangewezen medische en andere deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen; voorts geen feiten of omstandigheden, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn, te verzwijgen, danwel feiten of omstandigheden onjuist of onvolledig weer te geven;

e. Generali terstond op de hoogte te stellen van zijn geheel of gedeeltelijk herstel, dan wel van de gehele of gedeeltelijke hervatting van zijn beroepswerkzaamheden en/of het verrichten van andere arbeid;

(…)

2. Verzekeringnemer is gehouden de verplichtingen, voorzover verzekerde daaraan niet heeft voldaan of heeft kunnen voldoen, na te komen voorzover dit in zijn vermogen ligt.

3. Geen recht op uitkering bestaat, indien verzekerde of verzekeringnemer een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van Generali heeft geschaad.

(…)

Artikel 28 Vrijstelling van premie in verband met arbeidsongeschiktheid

Zolang verzekerde een uitkering ontvangt krachtens Rubriek B wordt de over die periode betaalde premie voor de Rubrieken A en B naar evenredigheid van die uitkering gerestitueerd. De premierestitutie vindt achteraf op de hoofdpremievervaldag plaats.

(…)”

[eiser 1] heeft zich op 23 oktober 2009 in verband met verschillende klachten arbeidsongeschikt gemeld, volgens eigen opgaaf zag hij zich op dat moment voor 70-80% arbeidsongeschikt. In deze opgaaf staat verder “werk nog door”.

Op 17 november 2009 heeft [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) [eiser 1] thuis namens Generali bezocht. In zijn eerste rapportage staat onder meer:

“7 MATE VAN ARBEIDSONGESCHIKTHEID OP BASIS VAN BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN

(…)

Feitelijk heeft verzekerde de afgelopen maanden op zijn tenen gelopen om het project Domino Day af te maken. Op basis van zijn klachtenbeleving kan gesteld worden, dat verzekerde ernstig beperkt is voor zitten, staan en lopen. Het reizen is momenteel zowel per auto als per vliegtuig te belastend. De pijn die hij voortdurend ervaart vreet energie en zal het cognitieve functioneren negatief kunnen beïnvloeden.

De door verzekerde geuite klachten zullen objectief medisch beoordeeld dienen te worden. Met verzekerde heb ik afgesproken dat ik Generali zal adviseren om per 15 november 2009, uit te gaan van indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. De mate van arbeidsongeschiktheid in de voorgaande periode zal dan op basis van objectieve medische informatie vastgesteld dienen te worden, waarbij rekening gehouden dient te worden met het feit dat verzekerde in die periode wel gewerkt heeft, maar niet volledig en regelmatig toe moest geven aan de zo nu en dan niet te dragen pijnklachten en daaraan gekoppelde vermoeidheid.

(…)”

In een brief van 11 december 2009 heeft Generali het volgende geschreven:

“(…)

U hebt uw werkzaamheden op 14 november 2009 gestaakt in verband met rugklachten. Na overleg zijn wij overeengekomen dat uw eerste arbeidsongeschiktheidsdag de datum van ondertekening van het schadeaangifteformulier zal zijn. Na inhouding van de 60 dagen eigen risico zullen wij vanaf 22 december 2009 t/m 31-1-2-2009 op basis van de arbeidsongeschiktheidsklasse 80%-100% arbeidsongeschiktheid uitkeren.

(…)”

[eiser 1] heeft zich onder meer onder behandeling gesteld van de psychologe [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’). Zij heeft de bedrijfsarts van Generali een aantal keren van informatie voorzien. Op 17 juli 2012 heeft zij geschreven:

“(…) De klachten zijn zodanig ernstig dat van vermogen tot arbeid geen sprake is. (…)”

Op 28 januari 2012 heeft zij geschreven:

“(…) Wat betreft zijn arbeids(on)geschiktheid concludeer ik dan ook dat er op dit moment geen perspectief is op mogelijke arbeidsre-integratie. Mede gezien de lichamelijke (pijn)belasting door de dubbele hernia die niet operabel is, dat ook een sterke belasting van het stress-systeem [is] en daarmee ook op het cognitief functioneren van cliënt, ben ik van oordeel dat dit perspectief op arbeidsre-integratie ook de komende drie jaar niet aan de orde is.”

Op 28 maart 2013 heeft zij onder meer geschreven:

“(…) De klachten zijn sinds mijn eerdere rapportage van 23 juli 2012 langzaamaan verergerd. De psychische en ook de lichamelijke klachten zijn wisselend slecht tot zeer slecht. (…). De klachten zijn zodanig ernstig dat van vermogen tot arbeid geen sprake is. (…)”

In juli 2013 heeft Generali een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid laten doen. De verzekeringsarts heeft daarvan een verslag opgesteld. Daarin is opgenomen dat geen sprake is van concrete re-integratie in eigen of vervangend werk. Verder is daarin vermeld dat [eiser 1] zelf bij zijn visie op de toekomst heeft aangegeven dat werken niet mogelijk is.

Op basis van de eerste bevindingen van de verzekeringsarts [betrokkene 3] heeft Generali vervolgonderzoek ingesteld en [eiser 1] daarnaast doen observeren door SecureAdvance B.V.

Generali heeft bij brief van 4 december 2013 meegedeeld de uitkering van [eiser 1] op te zullen schorten, waarbij zij zich onder meer heeft beroepen op de bevindingen van het door SecureAdvance B.V. ingestelde onderzoek.

Op 19 december 2013 heeft [eiser 1] Generali in kort geding gedagvaard en doorbetaling van zijn verzekeringsuitkering gevorderd. Deze vordering is op 24 december 2013 door de voorzieningenrechter te Amsterdam toegewezen. In de overwegingen van de voorzieningenrechter staat onder meer:

“(…) uit de onderzoeksrapporten blijkt niet dat concreet aan [eiser 1] is gevraagd of hij thans werkzaamheden verricht. Voor zover het op de weg van [eiser 1] had gelegen op [lees: om, A-G] dit uit eigener beweging te melden overweegt de voorzieningenrechter dat de werkzaamheden van zo geringe aard zijn – volgens [eiser 1] gaat het om hooguit twee dagen per jaar – dat niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser 1] Generali zodanig onjuist heeft voorgelicht dat Generali een beroep toekomt op de fraudevervalclausule. (…).”

Op 6 oktober 2014 heeft [eiser 1] Generali desverzocht jaarrekeningen, omzetgegevens en facturen van [A] toegezonden, met daarbij een toelichting op de overgelegde facturen. Volgens de stukken heeft [A] in 2010 een omzet behaald van € 120.232,--, in 2011 een omzet van € 80.698,--, in 2012 een omzet van € 98.967,-- en in 2013 een omzet van € 43.581,--. Tevens volgt uit deze stukken dat de kosten van werk van derden in 2010 € 10.686,-- bedroegen, in 2011 € 4.450,-- en in 2012 en 2013 € 0,--.

Bij schrijven van 14 november 2014 heeft Generali de arbeidsongeschiktheidsverzekering met terugwerkende kracht met ingang van december 2009 beëindigd, een bedrag van in totaal € 471.654,26 (inclusief rente en kosten) van [eiser 1] teruggevorderd en hem medegedeeld dat hij is opgenomen in het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister. Generali heeft daarbij gesteld:

“(…)

Primair beroepen wij ons erop dat u in strijd met uw verplichtingen ex artikel 25 lid 1d en 1e van de polisvoorwaarden tegenover ons en de door [o]ns ingeschakelde deskundigen - kort gezegd - heeft verzwegen dat u wel degelijk in de jaren 2010 t/m 2013 heeft gewerkt. Dit blijkt duidelijk uit de jaarrekeningen 2010 t/m 2013. (…)”

In een tweede kort geding van 5 januari 2015 heeft [eiser 1] opnieuw doorbetaling van zijn uitkering gevorderd welke vordering bij vonnis van 19 januari 2015 door de voorzieningenrechter te Amsterdam is afgewezen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam heeft het vonnis bekrachtigd.3.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.4.

Generali heeft [eisers] bij inleidende dagvaarding van 2 december 2014 in rechte betrokken. Generali heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd: hoofdelijke veroordeling van [eisers] tot betaling van € 444.118,92, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten, inclusief nakosten.

Generali heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser 1] in strijd met zijn verplichtingen uit de polisvoorwaarden heeft verzwegen dat hij heeft gewerkt. Volgens Generali is er sprake van opzettelijke misleiding, omdat [eiser 1] bij herhaling heeft laten weten niet te kunnen werken en heeft verklaard volledig arbeidsongeschikt te zijn. Het gevolg van deze opzettelijke misleiding is dat ieder recht op uitkering met ingang van 10 december 2009 is komen te vervallen. Wat na die datum door Generali is uitgekeerd, is onverschuldigd betaald aan [eiser 1] . Daarnaast heeft deze opzettelijke misleiding tot gevolg dat [eisers] ten onrechte een premievrijstelling hebben genoten. Subsidiair stelt Generali dat het recht op uitkering per 28 juni 2013 is vervallen, omdat [eiser 1] op diverse momenten in 2013 heeft verzwegen aan het werk te zijn en – anders dan door hem werd verklaard – wel auto te kunnen rijden. Meer subsidiair heeft Generali gesteld dat zij aan [eiser 1] een te hoge uitkering heeft gedaan, omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met de uitkeringen die [eiser 1] tegelijkertijd van SNS Bank, De Amersfoortse en Zwitserleven heeft ontvangen.

[eisers] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd: veroordeling van Generali tot betaling van € 6.443,84 per maand uit hoofde van de door [eiseres 2]5.afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 1 november 2014, vermeerderd met wettelijke rente over iedere termijn vanaf de opeisbaarheid daarvan, en daarnaast ongedaanmaking van de registratie van [eiser 1] in alle interne en externe frauderegisters op straffe van een dwangsom.

[eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat sprake is van voortdurende arbeidsongeschiktheid, omdat [eiser 1] op basis van objectief medisch vast te stellen stoornissen beperkt is in zijn functioneren. [eiser 1] betwist dat er sprake is van fraude aan zijn kant. Alle daarmee verband houdende registraties dienen daarom doorgehaald te worden, aldus [eisers]

De rechtbank heeft bij (bij voorraad uitvoerbaar verklaard) eindvonnis van 19 augustus 20156.in conventie [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan Generali te betalen:

- een bedrag van € 381.259,56 aan ontvangen uitkeringen, te vermeerderen met de (in het dictum gespecificeerde) wettelijke rente;

- een bedrag van € 42.031,64 aan niet betaalde verzekeringspremie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2014;

- de proceskosten en de nakosten.

De rechtbank heeft de reconventionele vordering afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten.

De rechtbank heeft aan haar oordeel, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [eiser 1] zijn inkomsten en de daaraan ten grondslag liggende activiteiten opzettelijk heeft verzwegen. Op deze grond heeft Generali volgens de rechtbank terecht een beroep gedaan op de fraudevervalclausule, zodat hetgeen door Generali op basis van de verzekering aan [eiser 1] is betaald, onverschuldigd is betaald. Nu de premievrijstelling blijkens artikel 28 van de polisvoorwaarden is gekoppeld aan een recht op uitkering, is ook het recht op premievrijstelling vervallen en dienen de achterstallige premies alsnog te worden voldaan. Volgens de rechtbank is [eiseres 2] als contractspartij gehouden tot terugbetaling. [eiser 1] is gehouden tot terugbetaling, omdat hij geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat hij eveneens is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

Bij appeldagvaarding van 18 november 2015 hebben [eisers] hoger beroep ingesteld tegen dit eindvonnis. Het eindarrest van 17 april 20187.kan als volgt worden weergegeven.

[eisers] hebben veertien grieven aangevoerd. Het hof heeft bij eindarrest deze grieven deels afzonderlijk, deels geclusterd behandeld.

Grief 1 van [eisers] richt zich tegen de (in rov. 2.2. van het eindvonnis) onder de feiten opgenomen vaststelling door de rechtbank dat op de verzekeringsovereenkomst de Bijzondere Voorwaarden van toepassing zijn. Volgens [eisers] zijn de Bijzondere Voorwaarden niet op de verzekeringsovereenkomst van toepassing dan wel kunnen de voorwaarden [eisers] niet worden tegengeworpen (rov. 4.2 van het eindarrest).

Het hof heeft geoordeeld dat deze grief slechts zeer ten dele doel treft. Het hof komt allereerst tot de conclusie dat de Bijzondere Voorwaarden op de verzekeringsovereenkomst van toepassing waren toen [eiser 1] zich op 23 oktober 2009 arbeidsongeschikt meldde (rov. 4.3 van het eindarrest). De stelling van [eisers] dat de Bijzondere Voorwaarden op grond van de Europese Richtlijn 93/13/EG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten niet van toepassing zijn, heeft het hof verworpen, omdat deze richtlijn niet van toepassing is vanwege het feit dat [eiseres 2] en niet [eiser 1] zelf de verzekeringsovereenkomst met Generali heeft gesloten en dus geen sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van genoemde richtlijn (rov. 4.4 van het eindarrest).

Voorts heeft het hof in het kader van grief 1 overwogen dat de artikelen 14 en 25 van de Bijzondere Voorwaarden buiten toepassing dienen te blijven voor zover zij afwijken van art. 7:941 BW, zodat grief 1 in zoverre doel treft. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

“4.4 (…) Voor zover de artikelen 14 en 25 Bijzondere Voorwaarden afwijken van artikel 7:941 BW dienen zij wel buiten toepassing te blijven, aangezien artikel 7:943 lid 2 BW bepaalt dat niet ten nadele van artikel 7:941 leden 1, 2, 4 en 5 BW kan worden afgeweken. De artikelen 14 en 25 Bijzondere Voorwaarden stemmen, zoals Generali terecht heeft gesteld, weliswaar in essentie overeen met artikel 7:941 BW maar er zijn verschillen waar i) artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin, niet, zoals in artikel 7:941 lid 5 BW, bepaalt dat het verval van recht niet plaats vindt als de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt en ii) waar artikel 25 lid 3 Bijzondere Voorwaarden bepaalt dat geen recht op uitkering bestaat indien verzekerde of verzekeringnemer een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van Generali heeft geschaad, terwijl artikel 7:941 BW bepaalt dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts kan bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Gelet daarop zal het hof artikel 14 en 25 Bijzondere Voorwaarden in zoverre buiten werking stellen en in plaats daarvan, in overeenstemming met hetgeen Generali subsidiair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, op dit punt in zoverre artikel 7:941 BW toepassen. Het hof merkt op dat in de rechtspraak niet snel wordt aangenomen dat de opzet om de verzekeraar te misleiden het verval van uitkering niet rechtvaardigt, aangezien de wetgever uitdrukkelijk heeft gesteld dat geheel verval van uitkering als uitgangspunt heeft te gelden en dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel verval niet gerechtvaardigd is, waarbij men kan denken aan het geval dat het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend (Nota van Wijzigingen, Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 27).

Grief 1 treft op deze gronden in zoverre doel.”

Met grief 2 maken [eisers] bezwaar tegen rov. 4.2. van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het voor de beoordeling van het geschil tussen partijen niet voldoende is om vast te stellen dat er sprake is van medische beperkingen bij [eiser 1] , maar dat het gaat om de vraag of [eiser 1] door die medische beperkingen arbeidsongeschikt is in de zin van de voor hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering:

“4.6 (…) [eisers] stellen (in de memorie van grieven, pagina 10) dat de enkele vaststelling dat bij [eiser 1] sprake is van medische beperkingen voldoende is. Volgens [eisers] impliceert die vaststelling dat [eiser 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. [eiser 1] heeft volgens hen dan ook “wegens verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekering.”

Het hof heeft geoordeeld dat de enkele vaststelling dat sprake is van medische beperkingen op zichzelf niet reeds leidt tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis:

“4.7 Voor zover [eisers] stellen dat de (objectief vast te stellen) medische beperkingen op zich zelf reeds leiden tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis is dit onjuist.

In artikel 3 Bijzondere Voorwaarden is bepaald:

“Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. (…)”

en in artikel 7 Bijzondere Voorwaarden is onder 1 bepaald: “Onverminderd het in artikel 3 van deze Bijzondere Voorwaarden bepaalde, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is voor het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.”

Uit deze artikelen volgt dat pas sprake is van arbeidsongeschiktheid indien objectief vast te stellen medische beperkingen/stoornissen ertoe leiden dat de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is voor het verrichten van zijn beroep (blijkens het polisblad interimmanager, consultant en journalist, vallende in beroepsklasse 2).

Er moet dus een verband zijn tussen de stoornissen/beperkingen bij verzekerde en het door hem niet kunnen uitoefenen van zijn beroep en er moet sprake zijn van een situatie dat hij voor ten minste 25% zijn beroep niet kan uitoefenen.”

Verder heeft het hof in het kader van grief 2 het volgende overwogen:

“4.8 Het hof merkt overigens op dat [eisers] geen grief hebben gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.2 dat, als sprake is van arbeidsongeschiktheid bij [eiser 1] , hij dan “wegens het verlies van inkomen door zijn arbeidsongeschiktheid recht [heeft] op een uitkering uit hoofde van de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering dekt naar zijn aard immers dat risico. Dit is in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering extra ook expliciet vermeld; er moet sprake zijn van derving van inkomen.”

In de toelichting op grief 2 erkent [eiser 1] juist nog een keer dat er sprake moet zijn van verlies van inkomen, aangezien hij afsluit met de zin: “ [eiser 1] heeft dan ook wegens verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekering.”

Uit het voorgaande volgt dat voor het bepalen of [eiser 1] recht heeft op een uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van belang is in hoeverre hij door zijn (objectief vast te stellen) medische beperkingen niet in staat was zijn beroep uit te oefenen en daardoor inkomen heeft gederfd. De rechtbank lijkt er daarbij vanuit te gaan dat er sprake is van een schadeverzekering.”

Daarna is het hof toegekomen aan de behandeling van grieven 3 tot en met 10, en meer in het bijzonder aan de vraag of [eiser 1] Generali onjuist heeft geïnformeerd en de vraag of [eiser 1] heeft gewerkt en/of inkomsten heeft gegenereerd. Allereerst heeft het hof overwogen dat arbeidsdeskundige [betrokkene 1] en daarna psychologe [betrokkene 2] [eiser 1] volledig arbeidsongeschikt hebben geacht in de periode 2009 tot en met 2013, dat [eiser 1] hiervan op de hoogte was en dat hij zichzelf ook arbeidsongeschikt achtte en dat er volgens [eiser 1] geen re-integratie in eigen of vervangend werk heeft plaatsgevonden:

“4.10 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Generali op grond van de rapportages van arbeidsdeskundige [betrokkene 1] en een gesprek van [eiser 1] op het kantoor van Generali op 10 december 2009 heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat [eiser 1] , nadat hij na de eerste melding op 23 oktober 2009 eerst nog had doorgewerkt, zijn werkzaamheden inmiddels volledig had gestaakt. In het rapport van 30 november 2009 van [betrokkene 1] staat immers dat per 15 november 2009 uitgegaan dient te worden van een mate van arbeidsongeschiktheid van 91,6%. [betrokkene 1] acht [eiser 1] alleen in staat om (5 uur per week) administratieve taken thuis en in eigen tempo te verrichten. Nadat [eiser 1] in een gesprek op 10 december 2009 had aangegeven dat hij per 14 november 2009 zijn werkzaamheden volledig had gestaakt is Generali uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid. Ook in de daarop volgende rapporten van [betrokkene 1] (tot september 2010) staat steeds dat de medische situatie van [eiser 1] ongewijzigd was. In het rapport van 23 februari 2010 vermeldt [betrokkene 1] dat er op dat moment geen arbeidsmogelijkheden zijn voor [eiser 1] binnen zijn verzekerd beroep en dat hij op dat moment volledig arbeidsongeschikt is voor het verzekerde beroep. In zijn rapporten van 10 augustus 2010 en 27 september 2010 komt [betrokkene 1] wederom tot de conclusie dat [eiser 1] volledig arbeidsongeschikt is. De bevindingen van [betrokkene 1] zijn blijkens de rapporten met [eiser 1] besproken en in ieder geval zijn zij door Generali per brief (van 11 december 2009, 26 februari 2010) aan [eiser 1] meegedeeld.

In de periode van september 2010 tot maart 2013 werd niet meer door [betrokkene 1] gerapporteerd aan Generali, maar verstrekte behandelend psycholoog [betrokkene 2] met toestemming van [eiser 1] informatie over haar bevindingen aan de medisch adviseur van Generali. [betrokkene 2] heeft op verschillende momenten aan Generali gerapporteerd dat de situatie van [eiser 1] ongewijzigd was. In augustus 2010 vermeldt zij: “Hij wil niets liever dan weer aan het werk, maar dat gaat nu eenmaal niet.”. Daarna meldt zij dat “de psychische en ook de lichamelijke klachten stabiel slecht [zijn]” (in december 2011), dat “de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is” (juli 2012), ten aanzien van het perspectief op arbeidsre-integratie: “Dit perspectief is er op dit moment niet” (januari 2013), dat “de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is” (maart 2013) en dat “de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is” (juni 2013). Generali heeft onbetwist gesteld (inleidende dagvaarding, punt 13 sub d) en dit blijkt ook uit de brief zelf, dat de brief van januari 2013 door [eiser 1] is gezien en akkoord is bevonden.

In het kader van de herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid medio 2013 heeft [eiser 1] blijkens het verslag daarvan opgemerkt dat hij zichzelf onverminderd arbeidsongeschikt achtte – “Ten aanzien van werken geeft verzekerde aan dat dit niet mogelijk is.” – en heeft hij in het kader van het inzage- en correctierecht ten aanzien van de re-integratie opgemerkt: “Er vindt geen concrete re-integratie in eigen of vervangend werk plaats.”.”

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het niet juist is dat [eiser 1] geen enkel vermogen tot arbeid had, dat hij niet werkte en dat hij geen inkomen genereerde:

“4.11 Dat [eiser 1] geen enkel vermogen tot arbeid had, dat hij niet werkte en dat hij geen inkomen/omzet genereerde was echter niet juist. Nadat [eiser 1] eerst ten tijde van de (eerste) kort geding zitting had verklaard dat hij in de periode vanaf 2010 maximaal 2 dagen per jaar heeft gewerkt, stelt hij in hoger beroep dat hij een uur per (werk-)dag heeft gewerkt. Tussen de verklaringen van [eiser 1] in kort geding en in hoger beroep zit ruim een factor 15 verschil wat betreft de tijd die [eiser 1] stelt te hebben gewerkt.

Wat de aard van het werk betreft en de daarmee gegenereerde omzet heeft [eiser 1] ook wisselend en onjuist verklaard. Tegenover de door Generali ingeschakelde deskundigen heeft [eiser 1] verklaard niet tot werken in staat te zijn, ook niet op re-integratiebasis, terwijl hij inmiddels erkent ongeveer 25 uur per maand te hebben gewerkt. Deze werkzaamheden kwalificeren [eisers] als arbeidstherapeutisch. [eisers] hebben echter niet aangegeven wat zij met dit begrip precies bedoelen. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen (r.o. 4.13) vertegenwoordigen arbeidstherapeutische werkzaamheden in de regel geen loonwaarde. Met arbeidstherapeutisch werk wordt dus geen (substantieel) inkomen of omzet gegenereerd. Arbeidstherapeutisch werk wordt daarbij doorgaans gedurende korte tijd verricht en niet gedurende enkele jaren. [A] heeft blijkens de jaarstukken echter substantieel omzet gegenereerd over de jaren 2010 tot en met 2013 (zoals vermeld in r.o. 2.11). De in 2010 behaalde netto-omzet (ongeveer € 218K) is blijkens de overgelegde jaarstukken zelfs wat hoger dan de in 2009 – het jaar dat [eiser 1] zich arbeidsongeschikt meldde – behaalde netto-omzet (ongeveer € 208K), terwijl het resultaat na belastingen in 2010 twee keer zo groot is als dat in 2009.

Uit de door Generali overgelegde stukken (waaronder jaarrekeningen en facturen) blijkt dat [eiser 1] in de jaren 2010 tot en met 2013 (via [A] ) voor een groot aantal verschillende opdrachtgevers opdrachten heeft uitgevoerd. In de memorie van antwoord (punt 25) verwijst Generali naar de memorie van antwoord van 12 mei 2015 in de tweede kort geding procedure en zij heeft de punten 45 tot en met 77 uit die memorie ingelast. Daarin heeft Generali gesteld en met stukken (jaarstukken en facturen) onderbouwd dat [eiser 1] in de periode 2010-2013 structureel voor 8 verschillende opdrachtgevers heeft gewerkt en daarnaast nog een heel scala aan losse opdrachten heeft uitgevoerd. Zo heeft Generali met stukken onderbouwd dat [A] in de jaren 2010-2013 € 85.403,-- van SON (Perekrostok) heeft ontvangen, dat [A] € 42.800,16 aan Endemol heeft gefactureerd (waaronder een bedrag van € 4.085,80 voor de 5846 kilometers die blijkens de facturen in 2010 voor Endemol is gereden), dat [A] in 2010 € 18.000,-- aan WTC Expo heeft gefactureerd, dat [A] € 36.750,-- over de jaren 2010-2013 in rekening heeft gebracht aan AVIA, dat zij een bedrag van € 33.732,48 aan [B] in rekening heeft gebracht voor in 2012 en 2013 verrichte werkzaamheden, dat zij voor in 2012 en 2013 voor RTI Hilversum verrichte werkzaamheden € 25.500,-- in rekening heeft gebracht en aan Glans Garant over de jaren 2011-2013 € 16.500,--. Voor losse opdrachten heeft [A] in de jaren 2010-2013 blijkens de door Generali overgelegde facturen ongeveer € 49.000,-- in rekening gebracht.

In het licht van deze stellingen en stukken hebben [eisers] onvoldoende gemotiveerd betwist en onderbouwd dat de omzetten over de jaren 2010-2013 voortvloeiden uit langlopende contracten waar in die jaren geen (noemenswaardige) arbeid tegenover stond, nu de voormelde facturen alle betrekking hebben op werkzaamheden die in de jaren 2010-2013 zijn verricht.

Ook in hoger beroep hebben [eisers] verder nagelaten de gestelde doorlopende contracten over te leggen noch hebben [eisers] gemotiveerd toegelicht waarom een opdrachtgever drie jaar zou blijven doorbetalen als daartegenover helemaal geen werk is verricht.

Blijkens de jaarrekeningen is verder slechts een klein deel van de werkzaamheden door derden uitgevoerd. Dat er substantieel meer werkzaamheden door derden zijn verricht hebben [eisers] in het licht van de jaarrekeningen, de facturen en de gemotiveerde betwisting door Generali dan ook niet onderbouwd. De door [eisers] bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van zijn vrouw, zijn broer, [betrokkene 4] en van [betrokkene 2] bieden daarvoor onvoldoende steun. Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid bij welke opdrachten zij concreet hebben geholpen en er blijkt al helemaal niet uit dat met hun onbezoldigde hulp substantiële omzet is gegenereerd. Bovendien is het zo dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de aard van de gefactureerde werkzaamheden niet goed valt in te zien dat deze (substantieel) door een ander dan [eiser 1] zelf konden worden verricht.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat [eiser 1] in de jaren 2010 tot en met 2013 voor een groot aantal opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht waarmee substantiële omzet (voor [A] ) is behaald. Daarmee was er naar het oordeel van het hof geen sprake van werkzaamheden op (het door [eiser 1] niet nader geduide begrip) arbeidstherapeutische basis als door [eiser 1] betoogd. De in het geding gebrachte verklaringen van [betrokkene 2] kunnen daaraan niet afdoen, nu zij er blijkens haar verklaring (en eerdere berichten aan Generali) kennelijk geen weet van had tot welke omvang [eiser 1] omzet genereerde. Nu [eisers] op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is er geen plaats voor een bewijsopdracht dat het [eiser 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken. Ten aanzien van [betrokkene 2] overweegt het hof ten overvloede dat [eiser 1] niet (voldoende duidelijk) heeft gesteld dat zij een door Generali aangewezen deskundige in de zin van art. 25 lid 1 onder d van de Bijzondere Voorwaarden is.

Op grond van het voorgaand[e] is het hof van oordeel dat vast staat dat [eiser 1] inkomen heeft gegenereerd met werken. In de polis is “Inkomen” immers gedefinieerd als: “het bruto inkomen van de verzekerde uit arbeid en/of winst uit onderneming in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting”. Gelet daarop en gelet op het feit dat [eiser 1] directeur-grootaandeelhouder is van [eiseres 2] , [eiseres 2] directeur-grootaandeelhouder van [A] en [eiser 1] de enige werknemer van [A] , dient de omzet/winst van de werkmaatschappij, zoals Generali ook heeft aangevoerd, te worden aangemerkt als het inkomen van [eiser 1] .”

Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eisers] , door de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden en de daarmee gegenereerde omzet/winst niet te melden, in strijd hebben gehandeld met artikel 25 lid 1 aanhef en sub d en e Bijzondere Voorwaarden en/of art. 7:941 lid 2 BW en dat de grieven 3 tot en met 10 geen doel treffen:

“4.14 Op grond van artikel 25 lid 1 aanhef en onder d en e (alsook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW) waren [eisers] verplicht geen feiten en omstandigheden, die voor de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering van belang zijn, te verzwijgen, dan wel feiten en omstandigheden onjuist of onvolledig weer te geven, en waren zij verplicht om Generali terstond op de hoogte te stellen van het geheel of gedeeltelijk herstel van [eiser 1] , dan wel van de gehele of gedeeltelijke hervatting van zijn beroepswerkzaamheden en/of het verrichten van andere arbeid. Op zichzelf heeft [eiser 1] erkend (conclusie van antwoord, punt 34) dat hij aan de polisvoorwaarden gebonden is en dat “daaronder is begrepen de voorwaarde dat hij gedurende de arbeidsongeschiktheid geen feiten verzwijgt die voor de uitkering van belang zijn, oftewel dat hij niet heimelijk zonder toestemming van Generali tegen betaling werkzaamheden verricht.”.

Deze verplichting houdt verband met het feit dat een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige een bijzonder vertrouwenskarakter heeft en dat de verzekeraar er bij de behandeling van een schadeclaim op moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie verschaft. Bij het beoordelen van de uitkeringsplicht komt het erop aan in hoeverre de verzekerde beperkt is de aan het verzekerde beroep verbonden werkzaamheden uit te oefenen. Evident is dat ten aanzien van die beperkingen (zo veel mogelijk) helderheid gegeven dient te worden. [eisers] dienden Generali daarom een zo volledig mogelijk beeld te geven van hetgeen waartoe [eiser 1] in staat was en in dat kader ondernam. Ook indien in dit geval, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, sprake zou zijn van een sommenverzekering, had [eiser 1] deze informatie daarom aan Generali dienen te verstrekken.

Uit artikel 12 Bijzondere Voorwaarden kan voorts worden afgeleid dat, zelfs indien alle omzet door langlopende contracten zou zijn behaald, [eisers] de omzet- en winstgegevens aan Generali hadden moeten verstrekken. Zoals Generali in de inleidende dagvaarding alsook ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, was op grond van artikel 12 lid 4 Bijzondere Voorwaarden het inkomen van [eiser 1] immers van belang voor bepaling van de hoogte van de aan [eiser 1] te verstrekken uitkering.

Deze informatie had hij, gelet ook op artikel 25 lid 1 aanhef en sub d en e Bijzondere Voorwaarden en ook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW, niet alleen desgevraagd (aan de door Generali ingeschakelde deskundigen), maar ook ongevraagd dienen te verstrekken of te doen verstrekken. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.9) dat [eiser 1] , gelet op het karakter van de afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, er niet van heeft mogen uitgaan dat hij recht had op een volledige uitkering van de verzekering naast de in zijn vennootschap gerealiseerde substantiële omzet ook al was hij, zoals hij stelt, niet in staat zijn werkzaamheden te verrichten op de wijze zoals hij dat eerder had gedaan. Dat de winst (uit genoemde omzet) mogelijk, zoals [eiser 1] stelt, in concreto niet aan hem is uitbetaald doet daaraan niet af, nu de winst volgens de Bijzondere Voorwaarden als inkomen van [eiser 1] had te gelden en de winst hem bovendien ook ten goede is gekomen nu deze – volgens eigen zeggen – is toegevoegd aan de reserves (memorie van grieven, pagina 16) dan wel, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, is afgeboekt op zijn rekening-courant schuld aan de B.V.

De conclusie is dat [eisers] , door de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden en de daarmee gegenereerde omzet/winst niet te melden, in strijd hebben gehandeld met artikel 25 lid 1 aanhef en sub d en e Bijzondere Voorwaarden en/of artikel 7:941 lid 2 BW.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 10 geen doel treffen.”

Vervolgens is het hof toegekomen aan de behandeling van grieven 11 en 12, en daarmee van de vraag of Generali zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eisers] kan worden verweten dat zij opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken en van de vraag of [eiser 1] wel kan worden aangesproken nu hij geen contractspartij is. Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord en heeft geoordeeld dat grieven 11 en 12 op de volgende gronden falen:

“4.18 Generali beroept zich op artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin: “Elk recht op uitkering vervalt, indien verzekeringnemer of verzekerde opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt of laat verstrekken.” dan wel artikel 7:941 lid 5 BW. Het hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin, toepassing mist, zodat dus onderzocht dient te worden of Generali zich op artikel 7:941 lid 5 BW kan beroepen. Generali stelt dat [eisers] kan worden verweten dat zij opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt dan wel hebben laten verstrekken (dat [eiser 1] niet werkte en niet kon werken, ook niet op re-integratiebasis) dan wel informatie hebben verzwegen (namelijk dat [eiser 1] wel werkte en daarmee substantiële inkomsten genereerde).

De vraag is of Generali zich terecht op het standpunt stelt dat [eisers] kan worden verweten dat zij opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

Uit de stukken blijkt dat [eiser 1] vanaf 2010 - in strijd met de waarheid - de door Generali ingeschakelde deskundigen bij herhaling heeft laten weten dan wel zijn eigen behandelaars bij herhaling aan Generali heeft laten rapporteren dat hij geen enkel vermogen tot arbeid had. Als reactie op het herbeoordelingsrapport van 18 juli 2013 heeft hij zelf toegevoegd dat hij niet op re-integratiebasis werkte in eigen of vervangend werk. Verder hebben [eisers] in het kader van het (eerste) kort geding in strijd met de waarheid verklaard dat [eiser 1] hooguit twee dagen per jaar werkte, terwijl dat er substantieel meer waren. Mede gelet op het eerder genoemde vertrouwenskarakter van de verzekering hadden [eisers] zich kunnen en moeten realiseren dat deze informatie voor Generali van belang was voor de beoordeling van de uitkeringsplicht. Het gedurende de jaren 2010-2013 stelselmatig (laten) verklaren dat [eiser 1] niet werkte, terwijl dat wel het geval was en hij daarmee substantiële omzetten behaalde, terwijl hij (blijkens r.o. 4.14) het belang van Generali onderkende om juist te worden geïnformeerd, rechtvaardigt het oordeel dat er sprake is geweest van de opzet om te misleiden. Het beroep van Generali op artikel 7:941 lid 5 BW is daarmee in beginsel gerechtvaardigd.

Onder r.o. 4.4 heeft het hof al overwogen dat artikel 7:941 lid 5 BW bepaalt dat het verval van recht niet plaats vindt als de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. Het hof is van oordeel dat in dit geval het verval van recht op uitkering wel gerechtvaardigd is. Het doel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is het bieden van dekking van het risico van inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid. Essentieel is dan ook voor de verzekeraar om te weten in hoeverre de verzekerde in staat is om te werken en inkomsten verwerft. Generali had daarom dienen te weten dat [eiser 1] , anders dan hij steeds verklaarde, toch in staat was (in enige vorm en omvang) te werken en dat de omzet/winst van [A] in het eerste volle jaar niet minder was dan voor de melding arbeidsongeschiktheid en ook daarna nog steeds substantieel.

Dat Generali niet zelf naar de omzet- en winstgegevens heeft gevraagd kan haar niet worden tegengeworpen. Nog afgezien van het feit dat [eisers] gehouden waren om ongevraagd relevante informatie aan Generali te verstrekken, behoefde Generali er niet op bedacht te zijn dat [eiser 1] met werkzaamheden omzet genereerde, aangezien [eiser 1] steeds (al dan niet aan de door Generali ingeschakelde deskundigen dan wel via zijn eigen behandelaars) verklaarde dat hij volledig arbeidsongeschikt was en niet in staat tot werken. Op deze gronden is de vordering jegens [eisers] toewijsbaar.

Naast [eiseres 2] is (ook) [eiser 1] aansprakelijk jegens Generali. [eiser 1] is namelijk verzekerde op de polis. De hoedanigheid van het zijn van verzekerde brengt, zoals eerder ook al is overwogen, en zoals ook is erkend door [eiser 1] , verplichtingen met zich mee (zoals vermeld in artikel 25 Bijzondere Voorwaarden). Nu [eiser 1] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, heeft hij in strijd gehandeld met deze artikelen en is hij (in ieder geval) aansprakelijk voor de daardoor door Generali geleden schade op grond van onrechtmatige daad. Volgens [eisers] is de schade (mede) het gevolg van omstandigheden die aan Generali moeten worden toegerekend (art. 6:101 BW) dan wel, zo begrijpt het hof hun stellingen, geldt dat deze schade op billijkheidsgronden voor rekening van Generali moet komen. Het hof volgt [eisers] hierin niet. Dat Generali geen inkomenstoets uitvoerde, doet niet af aan het niet-nakomen van de inlichtingenplicht door [eisers] Dat geldt ook voor de genoemde evidente ziekte en arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] . Het gestelde buitenproportioneel handelen van Generali is niet onderbouwd en daarvan is ook niet gebleken. Ten slotte is therapeutische arbeid niet aan de orde laat staan dat deze door Generali is geadviseerd of toegestaan, in die zin dat [eiser 1] zijn uitkering uit verzekering ondanks de aan die arbeid gekoppelde inkomsten met instemming van Generali mocht behouden, althans daarop mocht vertrouwen.

De grieven 11 en 12 falen op deze gronden.”

Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat grief 13, die opkomt tegen de toegewezen wettelijke rente over de teruggevorderde uitkeringen, en grief 14, die geen zelfstandige betekenis heeft, falen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat alle grieven falen en heeft het bestreden eindvonnis bekrachtigd en [eisers] in de kosten van het hoger beroep en in de nakosten veroordeeld (rov. 4.23, 4.24, 5. en 6. van het eindarrest).

[eisers] hebben bij procesinleiding van 17 juli 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 17 april 2018. Generali heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [eisers] is gerepliceerd.

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in drie onderdelen uiteenvalt, welke onderdelen op hun beurt weer uiteenvallen in subonderdelen (onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen, onderdeel 2 uit drie subonderdelen en onderdeel 3 uit twee subonderdelen). De onderdelen stellen, kort gezegd, i) dat het hof ten onrechte de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet als een consumentenovereenkomst heeft aangemerkt (onderdeel 1), ii) dat het hof ten onrechte een aanbod tot het leveren van tegenbewijs heeft gepasseerd (onderdeel 2) en iii) dat het hof ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt aan de hand van welk uitlegcriterium het hof heeft geoordeeld wanneer er volgens de verzekeringsovereenkomst/polis sprake is van arbeidsongeschiktheid, althans dat een uitsluitend taalkundige uitleg niet volstaat (onderdeel 3).

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.4 van het eindarrest en klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Europese Richtlijn 93/13/EG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: ‘de Richtlijn’) niet van toepassing is vanwege het feit dat [eiseres 2] en niet [eiser 1] zelf de verzekeringsovereenkomst met Generali heeft gesloten en dat er dus geen sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van de Richtlijn. Volgens het eerste subonderdeel van onderdeel 1 heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering voldoet aan de voorwaarden die zijn genoemd in de Richtlijn, zodat die verzekering dient te worden gekwalificeerd als een consumentenovereenkomst waarop de Richtlijn van toepassing is. Het tweede subonderdeel van onderdeel 1 voert aan dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de enkele omstandigheid dat [eiseres 2] en niet [eiser 1] zelf de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft gesloten niet, althans niet zonder meer, volgt dat er geen sprake is van een consumentenovereenkomst.

Bij schriftelijke toelichting8.hebben [eisers] onderdeel 1 ingetrokken. Dit in verband met de prejudiciële beslissing van 28 september 2018,9.waarin Uw Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen over een arbeidsongeschiktheidsverzekering onder meer heeft geoordeeld dat het betreffende artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten, inhoudende dat de mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld op basis van rapportage van door de verzekeraar aangewezen deskundigen en dat de verzekerde geacht wordt de vaststelling van de verzekeraar te hebben aanvaard als niet binnen 30 dagen bezwaar is gemaakt, niet oneerlijk is in de zin van de Richtlijn (dit betrof de tweede prejudiciële vraag). [eisers] hebben in hun schriftelijke toelichting kenbaar gemaakt dat zij bij deze stand van zaken geen belang meer hebben bij (de gegrondbevinding van) de klachten van onderdeel 1. Nu onderdeel 1 is ingetrokken, kan behandeling van (het eerste subonderdeel en het tweede subonderdeel van) onderdeel 1 achterwege blijven.10.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 van het eindarrest. De klachten betreffen het door het hof passeren van het aanbod van [eisers] tot het leveren van tegenbewijs. In rov. 4.12 heeft het hof geoordeeld dat [eisers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan ten aanzien van het verweer van [eisers] dat de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis plaatsvonden en dat Generali dat had toegestaan, waarop het hof heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor een bewijsopdracht inzake de stelling dat het [eiser 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat [eisers] niet (voldoende duidelijk) hebben gesteld dat psychologe [betrokkene 2] een door Generali aangewezen deskundige is in de zin van artikel 25 lid 1 onder d van de Bijzondere Voorwaarden. Volgens het onderdeel heeft het hof met deze oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oordelen onbegrijpelijk. Dit onderdeel wordt aan de hand van drie subonderdelen nader door [eisers] uiteengezet. Voordat ik toekom aan de bespreking van die drie subonderdelen, sta ik kort stil bij de stelplicht en de bewijslast in het kader van art. 7:941 lid 5 BW en de eisen waaraan in het algemeen moet zijn voldaan om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs.

Uitgangspunt bij een beroep op het verval van uitkering bij bedrog (art. 7:941 lid 5 BW), is dat de verzekeraar dat bedrog stelt en bewijst: het is tenslotte de verzekeraar die zich beroept op bevrijding van zijn verplichting tot schadevergoeding onder de polis en het is daarom aan hem om aan te voeren dat de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde hem onjuist heeft voorgelicht omtrent een gevallen schade met het oogmerk een hogere schadevergoeding te verkrijgen respectievelijk een uitkering te verkrijgen waarop hij bij kennis van de ware stand van zaken geen recht zou hebben gehad.11.Van de verzekeraar mag daarbij worden verwacht dat hij eerst nauwgezet onderzoekt of er daadwerkelijk sprake is van opzet tot misleiding (bedrog) of dat er wellicht slechts sprake is geweest van een onhandigheid.12.Een lichtvaardig beroep op art. 7:941 lid 5 BW is onwenselijk: verzekerde heeft er recht op dat een zodanig beroep berust op een deugdelijk onderzoek door de verzekeraar. Dit werkt wat mij betreft in zoverre door in de stelplicht van de verzekeraar dat hij in geval van een beroep op bedrog inzicht geeft in het onderzoek dat hij heeft uitgevoerd, daarbij (indien aanwezig) de stukken daarvan overlegt en, voor zover aan de orde, ook ingaat op de vraag hoe een en ander zich verhoudt tot eventuele tijdens het onderzoek ingenomen standpunten van verzekerde. Is eenmaal een op een zodanig fundament rustend beroep op bedrog door de verzekeraar gedaan, anders gezegd, heeft de verzekeraar voldoende gemotiveerd gesteld dat een verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt bij de afwikkeling van de schade, dan brengen de gewone regels omtrent stelplicht mee dat het vereiste opzet vaststaat, wanneer verzekerde dat onvoldoende heeft weersproken.13.

Wat betreft de stelplicht van de verzekerde in het kader van verweer geldt ook in het kader van art. 7:941 lid 5 BW het gewone regime. Daarover kort het volgende. Het bewijsaanbod met betrekking tot tegenbewijs behoeft (in eerste instantie14.en anders dan een ‘gewoon’ bewijsaanbod) geen specificatie,15.maar het aanbod tot tegenbewijs dient vanzelfsprekend wel ter zake dienend te zijn.16.Een ongespecificeerd, maar ter zake dienend aanbod tot tegenbewijs mag derhalve niet worden gepasseerd.17.Wel moet de partij die tegenbewijs aanbiedt aan haar ‘stelplicht’ hebben voldaan; de rechter behoeft een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet toe te laten tot tegenbewijs. Om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs, moet een partij de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren derhalve wel voldoende gemotiveerd hebben betwist.18.Deze stelplicht gaat niet zo ver dat een partij op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt.19.Een begin van bewijs wordt dus niet geëist.20.

Ik kom nu toe aan de behandeling van de subonderdelen van onderdeel 2.

Het eerste subonderdeel van onderdeel 2 voert aan dat het bewijsaanbod van [eisers] , anders dan het hof volgens [eisers] kennelijk heeft aangenomen, een aanbod tot het leveren van tegenbewijs is en dat een dergelijk bewijsaanbod dient te worden gehonoreerd indien voldoende feiten worden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (omdat door het te leveren tegenbewijs volgens [eisers] de door Generali “gestelde schending van de informatieplicht en het bedrog niet zou[den] kunnen worden bewezen”21.). Volgens [eisers] kunnen de volgende door [eisers] aangevoerde omstandigheden leiden tot een ander oordeel omtrent de schending van de informatieplicht door [eisers] en het door Generali gestelde bedrog, zodat het hof [eisers] had moeten toelaten tot het door hen aangeboden tegenbewijs: i) de omzet heeft voor 80% bestaan uit langlopende contracten met diverse klanten, ii) de werkzaamheden zijn door [eiser 1] verricht op arbeidstherapeutische basis met goedvinden van Generali en iii) [eisers] hebben bemiddelingsvergoedingen gekregen voor het uitbesteden van opdrachten aan derden en derden hebben kosteloos werkzaamheden ten behoeve van [eisers] verricht. In hun schriftelijke toelichting22.beperken [eisers] zich in dit kader vervolgens tot de tweede door [eisers] aangevoerde omstandigheid (de werkzaamheden zijn door [eiser 1] verricht op arbeidstherapeutische basis met goedvinden van Generali). Dit komt mij op zich juist voor nu het door [eisers] gedane bewijsaanbod in het bijzonder ziet op de stelling van [eisers] “dat er slechts arbeidstherapeutische klusjes door hem [ [eiser 1] ] zijn gedaan, waarbij hij veelal door andere[n] werk [lees: werd, A-G] geholpen, steeds in overleg met [betrokkene 2] . [eiser 1] en [betrokkene 2] voornoemd kunnen daarover onder meer onder ede verklaren.”, aldus het bewijsaanbod van [eisers]23.

Mijns inziens gaat deze klacht uit van een verkeerde lezing van rov. 4.12 van het bestreden arrest. Uit het oordeel van het hof blijkt namelijk niet dat het hof het bewijsaanbod van [eisers] niet heeft gekwalificeerd als een aanbod tot tegenbewijs. Het subonderdeel miskent dat de partij die tegenbewijs aanbiedt wel aan haar ‘stelplicht’ moet hebben voldaan: de rechter behoeft een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer (de feiten – waartegen zij tegenbewijs wil leveren – onvoldoende gemotiveerd heeft betwist) niet toe te laten tot tegenbewijs (hiervoor randnummer 3.6). Aannemelijk is dat het hof hierop heeft gedoeld met “stelplicht” in de zin “Nu [eisers] op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is er geen plaats voor een bewijsopdracht dat het [eiser 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken.” Aldus heeft het hof een juiste maatstaf voor het passeren van het aanbod tot tegenbewijs gehanteerd. In cassatie hebben [eisers] zich overigens niet op het standpunt gesteld dat zij wél hebben voldaan aan hun stelplicht ter zake, zij hebben slechts de betreffende rechtsoverweging bestreden op de grond dat het hof een verkeerde maatstaf ten aanzien van het passeren van het aanbod tot tegenbewijs heeft gehanteerd. Nu het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd voor het passeren van het aanbod tot tegenbewijs van [eisers] en [eisers] in cassatie niet hebben aangevoerd dat zij – in tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12 – wél voldoende hebben gesteld om toegelaten te worden tot het leveren van tegenbewijs, strandt reeds hierop het eerste subonderdeel van onderdeel 2.

In het kader van het eerste subonderdeel van onderdeel 2 merk ik, wellicht ten overvloede, nog op dat uit rov. 4.12 volgt dat het hof ten aanzien van alle drie door [eisers] genoemde omstandigheden (hiervoor randnummer 3.8) heeft vastgesteld dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist de (aan de hand van de jaarrekeningen en facturen onderbouwde) stelling van Generali dat [eiser 1] in 2010-2013 structureel heeft gewerkt en daarmee een substantiële omzet heeft behaald voor [A] (met als uiteindelijk gevolg dat [eisers] Generali opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken):

- ten aanzien van de eerste omstandigheid (de omzet heeft voor 80% bestaan uit langlopende contracten met diverse klanten) heeft het hof in rov. 4.12 overwogen dat nu de in die rechtsoverweging opgenomen facturen alle betrekking hebben op de werkzaamheden die in de jaren 2010-2013 zijn verricht, [eisers] in het licht van de stellingen en stukken onvoldoende gemotiveerd hebben betwist (het hof zal hier “gesteld” bedoeld hebben) en onderbouwd dat de omzetten over de jaren 2010-2013 voortvloeiden uit langlopende contracten waar in de jaren geen (noemenswaardige) arbeid tegenover stond. Met “In het licht van deze stellingen en stukken” doelt het hof in rov. 4.12 op de in die rechtsoverweging eerder opgenomen overweging dat Generali heeft gesteld en met stukken (jaarstukken en facturen) heeft onderbouwd dat [eiser 1] in de periode 2010-2013 structureel voor 8 verschillende opdrachtgevers heeft gewerkt en daarnaast nog een heel scala aan losse opdrachten heeft uitgevoerd en daarmee een substantiële omzet heeft behaald voor [A] . Vervolgens heeft het hof nog in rov. 4.12 overwogen dat [eisers] ook in hoger beroep hebben nagelaten de gestelde langlopende contracten over te leggen en dat [eisers] niet gemotiveerd hebben toegelicht waarom een opdrachtgever drie jaar zou blijven doorbetalen als daartegenover helemaal geen werk is verricht;

- ten aanzien van de tweede omstandigheid (de werkzaamheden zijn door [eiser 1] verricht op arbeidstherapeutische basis met goedvinden van Generali) heeft het hof achtereenvolgens in rov. 4.12 overwogen dat [eisers] niet hebben aangegeven wat zij met het begrip ‘arbeidstherapeutisch’ precies bedoelen, dat de rechtbank onbestreden heeft overwogen dat arbeidstherapeutische werkzaamheden in de regel geen loonwaarde vertegenwoordigen, dat met arbeidstherapeutisch werk dus geen (substantieel) inkomen of omzet wordt gegenereerd, dat arbeidstherapeutisch werk doorgaans gedurende korte tijd wordt verricht en niet gedurende enkele jaren en dat [A] blijkens de jaarstukken echter substantieel omzet heeft gegenereerd over de jaren 2010-2013. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.12 overwogen dat het op grond van het voorgaande van oordeel is dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat [eiser 1] in de jaren 2010-2013 voor een groot aantal opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht waarmee substantiële omzet (voor [A] ) is behaald en dat daarmee naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest van werkzaamheden op (het door [eisers] niet nader aangeduide begrip) arbeidstherapeutische basis. Voorts heeft het hof overwogen dat de verklaringen van psychologe [betrokkene 2] daaraan niet kunnen afdoen, nu zij er blijkens haar verklaring (en eerdere berichten aan Generali) kennelijk geen weet van had tot welke omvang [eiser 1] omzet genereerde. Ten overvloede heeft het hof ten aanzien van psychologe [betrokkene 2] nog overwogen dat [eisers] niet (voldoende duidelijk) hebben gesteld dat zij een door Generali aangewezen deskundige in de zin van artikel 25 lid 1 onder d van de Bijzondere Voorwaarden is;

- ten aanzien van de derde omstandigheid ( [eisers] hebben bemiddelingsvergoedingen gekregen voor het uitbesteden van opdrachten aan derden en derden hebben kosteloos werkzaamheden ten behoeve van [eisers] verricht)24.heeft het hof in rov. 4.12 overwogen dat blijkens de jaarrekeningen slechts een klein deel van de werkzaamheden door derden is uitgevoerd en dat [eisers] in het licht van de jaarrekeningen, de facturen en de gemotiveerde betwisting door Generali niet heeft onderbouwd dat er substantieel meer werkzaamheden door derden zijn verricht en dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de aard van de gefactureerde werkzaamheden niet goed valt in te zien dat deze (substantieel) door een ander dan [eiser 1] zelf konden worden verricht.

Hoewel [eisers] zich in de schriftelijke toelichting bij hun standpunt dat het hof [eisers] had moeten toelaten tot het door hen aangeboden tegenbewijs (gezien hun bewijsaanbod terecht) hebben beperkt tot de tweede omstandigheid (dat de werkzaamheden door [eiser 1] zijn verricht op arbeidstherapeutische basis met goedvinden van Generali),25.geldt evenwel voor alle drie de omstandigheden dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat op grond van de door [eisers] niet voldoende betwiste stellingen van Generali, meer in het bijzonder op grond van het aanwezige bewijsmateriaal (de jaarstukken en de facturen), vaststaat dat [eiser 1] in 2010-2013 structureel heeft gewerkt en daarmee een substantiële omzet heeft behaald voor [A] (met als uiteindelijk gevolg dat [eisers] Generali opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken). Nu [eisers] de feiten zoals gesteld en onderbouwd door Generali onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zouden zij reeds op die grond niet tot enig tegenbewijs behoeven te worden toegelaten (en dus ook niet tot het hun daadwerkelijk aangeboden tegenbewijs, dat het [eiser 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken).

Overigens worden de oordelen zoals deze hiervoor in randnummer 3.10 zijn uiteengezet, afgezien van het oordeel in rov. 4.12 omtrent het passeren van het aanbod tot tegenbewijs (zie daarvoor randnummer 3.9), in cassatie door [eisers] in het geheel niet bestreden, zodat die oordelen vaststaan. In onderdeel 2 hebben [eisers] nog wel opgenomen dat “(…) het hof [heeft] geoordeeld dat [eisers] onvoldoende (duidelijk) heeft [hebben] gesteld dat psycholoog [betrokkene 2] een door Generali aangewezen deskundige is. Met deze oordelen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn die oordelen onbegrijpelijk.”26.[eisers] onderbouwen vervolgens in cassatie niet waarom dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet waarom dat oordeel onbegrijpelijk is. [eisers] hebben enkel in de schriftelijke toelichting27.vermeld dat “ [eiser 1] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden heeft verricht met goedvinden van Generali (want door psycholoog [betrokkene 2] geaccordeerd)”, maar hiermee hebben [eisers] nog niet aangevoerd in cassatie dat zij ter zake wel aan hun stelplicht hebben voldaan in die zin dat zij in feitelijke instanties (in tegenstelling tot wat het hof heeft geoordeeld in rov. 4.12) wel degelijk hebben gesteld dat psychologe [betrokkene 2] een door Generali aangewezen deskundige is in de zin van artikel 25 lid 1 onder d van de Bijzondere Voorwaarden. De (niet onderbouwde) klacht die op laatstgenoemd oordeel van het hof ziet, faalt ook reeds om die reden.

Geconcludeerd moet worden dat het hof in de door [eisers] bestreden overweging, inhoudende dat [eisers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan en er daarom geen plaats is tot het door [eisers] aangeboden tegenbewijs (dat het [eiser 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken), een juiste maatstaf heeft gehanteerd voor het toelaten van tegenbewijs. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Zoals gezegd, komt daar bij dat [eisers] in cassatie niet hebben aangevoerd dat zij – in tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12 – wel degelijk voldoende hebben gesteld om toegelaten te worden tot tegenbewijs (hiervoor randnummer 3.9). Het eerste subonderdeel van onderdeel 2 faalt derhalve.

Met het tweede subonderdeel van onderdeel 2 voeren [eisers] aan dat het hof ten onrechte niet, althans niet kenbaar, in zijn oordeel heeft betrokken dat op Generali “vanwege het zwaarwegende maatschappelijk belang van de verzekering”28.een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van de schending van de informatieplicht van [eisers] en het door Generali gestelde bedrog, en dat die verzwaarde stelplicht van Generali niet tot gevolg kan hebben dat aan de betwisting door [eisers] ook zwaardere eisen zouden moeten worden gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten. [eisers] menen dat het hof een te zware maatstaf heeft gehanteerd om [eisers] tot het aangeboden tegenbewijs toe te laten: met het enkele oordeel dat [eisers] te weinig hebben gesteld heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de voor [eisers] geldende stelplicht om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Bovendien is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat uit ’s hofs motivering niet blijkt waarom [eisers] niet tot het aangeboden tegenbewijs zouden moeten worden toegelaten. In dat kader stellen [eisers] dat het hof in ieder geval had behoren te motiveren waarom de stellingen van [eisers] nadere onderbouwing behoefden om tot tegenbewijs te kunnen worden toegelaten.

Ook het tweede subonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Het subonderdeel gaat allereerst uit van een onjuiste rechtsopvatting: op Generali rust geen verzwaarde stelplicht ten aanzien van de schending van de informatieplicht van [eisers] en het door Generali gestelde bedrog. Ter zake gelden de gewone regels omtrent stelplicht, die onder meer meebrengen dat als de verzekeraar (in casu Generali) gemotiveerd heeft gesteld dat een verzekerde (in casu [eiser 1] ) opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt bij de afwikkeling van de schade en de verzekerde dat onvoldoende heeft weersproken dat tot gevolg heeft dat het opzet vaststaat (hiervoor randnummer 3.5). Dat een verzekerde recht heeft op een deugdelijk onderzoek door de verzekeraar en dat dit wat mij betreft in zoverre doorwerkt in de stelplicht van de verzekeraar dat hij in geval van een beroep op bedrog inzicht geeft in het onderzoek dat hij heeft uitgevoerd, daarbij (indien aanwezig) de stukken daarvan overlegt en, voor zover aan de orde, ook ingaat op de vraag hoe een en ander zich verhoudt tot eventuele tijdens het onderzoek ingenomen standpunten van verzekerde (eveneens randnummer 3.5 hiervoor), is van een andere orde dan het aannemen van een verzwaarde stelplicht. Uit het oordeel van het hof volgt ook niet dat aan de betwisting door [eisers] zwaardere eisen zijn gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten c.q. dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de voor [eisers] geldende stelplicht om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Indien en voor zover [eisers] hiermee klagen dat het hof ten onrechte voor het aanbod tot tegenbewijs specificatie eist, faalt de klacht aangezien het hof niet daarop zijn oordeel omtrent het passeren van het aanbod tot tegenbewijs heeft gebaseerd en mist de klacht dus feitelijke grondslag. Voor het overige verwijs ik naar de behandeling van het eerste subonderdeel van onderdeel 2, waaruit volgt i) dat het hof ten aanzien van de door [eisers] bestreden overweging, inhoudende dat [eisers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan en er daarom geen plaats is tot het door [eisers] aangeboden tegenbewijs (dat het [eiser 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken), een juiste maatstaf heeft gehanteerd voor het toelaten van tegenbewijs, omdat [eisers] te weinig hebben gesteld in het kader van hun verweer (en dus de feiten – waartegen zij tegenbewijs willen leveren – onvoldoende gemotiveerd hebben betwist) en ii) dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is. Het tweede subonderdeel van onderdeel 2 faalt derhalve.

Het derde subonderdeel van onderdeel 2 klaagt erover dat het hof heeft verzuimd te motiveren op welke wijze het hof het door Generali bijgebrachte bewijs heeft gewaardeerd. Het hof was daartoe volgens [eisers] gehouden gezien de stelling van [eisers] dat de rapportage van de keuringsarts (ik ga ervan uit dat hiermee “ [betrokkene 3] ” wordt bedoeld)29.niet correct tot stand is gekomen en waarvoor de keuringsarts ook een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd en gezien de stelling dat het observatierapport van de privédetective (ik ga ervan uit dat hiermee “SecureAdvance B.V.” wordt bedoeld)30.niet is opgesteld conform de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Deze onderzoeken hebben volgens [eisers] ten grondslag gelegen aan de beslissing van Generali om de uitkering onder de verzekering te staken. Eerst na het kort geding is Generali volgens [eisers] teruggekomen op haar besluit geen inkomenstoets te verrichten en heeft zij nadere stukken bij [eisers] opgevraagd.31.Gezien de terughoudendheid waarmee een beroep op opzettelijke schending van de informatieplicht dient te worden beoordeeld, had het hof inzicht moeten geven in de wijze waarop het deze door Generali vergaarde bewijsstukken in zijn oordeel heeft betrokken, aldus [eisers] Dit heeft volgens [eisers]32.tot gevolg dat het oordeel van het hof, dat [eisers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan en er geen plaats is voor tegenbewijs, niet in stand kan blijven.

Deze klacht faalt reeds omdat het hof bij de beantwoording van de vragen of [eiser 1] Generali onjuist heeft geïnformeerd en heeft gewerkt en/of inkomsten heeft gegenereerd genoemde rapportage en observatierapport niet heeft betrokken in zijn oordeel en derhalve ook niet bij zijn oordeel dat [eisers] ter zake niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Uit rov. 4.10 tot en met 4.13 van het eindarrest volgt namelijk dat het hof bij de beantwoording van die vragen enkel de rapportages van arbeidsdeskundige [betrokkene 1] en psychologe [betrokkene 2] heeft betrokken en vervolgens de jaarstukken en facturen 2010-2013, waarbij het hof heeft vastgesteld dat Generali aan de hand van de jaarstukken en facturen (afkomstig van [eisers] ) heeft gesteld en onderbouwd dat [eiser 1] in 2010-2013 structureel heeft gewerkt en daarmee een substantiële omzet heeft behaald voor [A] (met als uiteindelijk gevolg dat [eisers] Generali opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken). Het hof heeft, kortom, de rapportage van keuringsarts/verzekeringsarts [betrokkene 3] en het observatierapport van SecureAdvance B.V. niet als (eventueel onrechtmatig verkregen)33.bewijs meegenomen in zijn oordeel. Het derde subonderdeel van onderdeel 2 kan reeds om die reden niet slagen.

Onderdeel 2 mist derhalve doel.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.6 en 4.7 van het eindarrest, waarin het hof, nadat het (delen van) de artikelen 3 en 7 van de Bijzondere Voorwaarden heeft geciteerd, heeft geoordeeld dat “Uit deze artikelen volgt dat pas sprake is van arbeidsongeschiktheid indien objectief vast te stellen medische beperkingen/stoornissen ertoe leiden dat de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is voor het verrichten van zijn beroep (…)” en dat “Er [moet] dus een verband [moet] zijn tussen de stoornissen/beperkingen bij verzekerde en het door hem niet kunnen uitoefenen van zijn beroep en er [moet] sprake [moet] zijn van een situatie dat hij voor ten minste 25% zijn beroep niet kan uitoefenen.” Volgens [eisers] is dit oordeel onbegrijpelijk omdat het hof geen inzicht heeft gegeven aan de hand van welk uitlegcriterium het tot dit oordeel is gekomen (eerste subonderdeel van onderdeel 3) en het oordeel is daarnaast rechtens onjuist indien ervan moet worden uitgegaan dat het hof deze vraag louter aan de hand van de taalkundige betekenis heeft uitgelegd (tweede subonderdeel van onderdeel 3). Ook indien de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet als consumenten-overeenkomst34.kwalificeert, dienen de bedingen van de verzekeringsovereenkomst weliswaar meer objectief te worden uitgelegd, maar kan niet uitsluitend op de taalkundige uitleg van die bedingen worden afgegaan, aldus [eisers]

Dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het eindarrest. Ik licht dat toe.

Het hof heeft in rov. 4.6 en 4.7 van het eindarrest grief 2 van [eisers] behandeld. Grief 2 is gericht tegen rov. 4.2. van het eindvonnis, welke rechtsoverweging als volgt luidt:35.

“4.2. Uit de overgelegde medische stukken blijkt dat sprake is van medische beperkingen bij [eiser 1] . De rechtbank heeft geen reden om aan het bestaan van beperkingen te twijfelen. Voor de beoordeling van dit geschil is die enkele vaststelling echter niet voldoende. Het gaat om de vraag of [eiser 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de voor hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Doet die situatie zich voor, dan heeft [eiser 1] wegens het verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering dekt naar zijn aard immers dat risico. Dit is in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden AOV extra ook expliciet vermeld: er moet sprake zijn van een derving van inkomen.” [onderstreping van mij, A-G]

Grief 2 (inclusief toelichting) van [eisers] luidt als volgt:36.

“GRIEF 2

Appellanten komen ook op tegen r.o. 4.2. De enkele vaststelling, dat bij [eiser 1] sprake is van medische beperkingen is voor de beoordeling van het geschil, dat Generali met inleidende dagvaarding d.d. 2 december 2014 aan de rechter heeft voorgelegd, voldoende. Die vaststelling impliceert, dat [eiser 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de litigieuze arbeidsongeschiktheids[-]verzekering. [eiser 1] heeft dan ook wegens verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekering.” [onderstreping van mij, A-G]

Volgens [eisers] is de enkele vaststelling dat bij [eiser 1] sprake is van medische beperkingen dus wel voldoende, waarmee [eisers] met grief 2 derhalve het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2. van haar eindvonnis bestrijden dat het gaat om de vraag of [eiser 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de voor hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering (om te kunnen komen tot een recht op uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering). Het hof heeft in rov. 4.7 in het kader van grief 2 het volgende overwogen: “Voor zover [eisers] stellen dat de (objectief vast te stellen) medische beperkingen op zich zelf reeds leiden tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis is dit onjuist.”, waarna het de artikelen 3 en 7 van de Bijzondere Voorwaarden citeert en aldus weergeeft wanneer er sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Het hof heeft daarmee mijns inziens wat de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.2. van haar eindvonnis – en hetgeen met grief 2 door [eisers] is bestreden – willen bevestigen: dat het (vanzelfsprekend wel) gaat om de vraag of [eiser 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de voor hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het hof heeft dus de stelling van [eisers] , dat de enkele vaststelling van medische beperkingen op zichzelf reeds leidt tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis, verworpen in rov. 4.7 en vastgesteld dat ter zake moet worden gekeken naar hetgeen partijen zijn overeengekomen in de arbeidsongeschiktheidsverzekering (aangezien het daarin is geregeld) en dus naar de polis. Het hof kon dat doen zonder aan te geven hoe de arbeidsongeschiktheidsverzekering, en meer in het bijzonder het daarin gehanteerde begrip “arbeidsongeschiktheid”, dient te worden uitgelegd. Dit laatste blijkt overigens ook reeds uit het feit dat [eisers] juist met grief 2 het oordeel van de rechtbank heeft bestreden dat het gaat om de vraag of [eiser 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de voor hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Gezien het vorenstaande dient (het eerste subonderdeel en het tweede subonderdeel van) onderdeel 3 te falen.

Daarmee acht ik alle klachten van [eisers] ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G