Hof Amsterdam, 01-09-2015, nr. 200.165.457/01

wonende te [woonplaats] ,

2. [X] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,

appelanten,

tegen

GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Diemen,

advocaat: mr. H.J. Arnold te ‘s Gravenhage,

geïntimeerde.

Partijen worden hierna [appellant] , [X] en Generali genoemd. [appellant] en [X] worden gezamenlijk als [appellanten] aangeduid.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 13 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 19 januari 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Generali als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad alsnog Generali zal veroordelen:

- aan [X] te betalen de uit hoofde van de

arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van [appellant] verschuldigde arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 6.443,84 per maand over de periode van 1 november 2014 tot 1 december 2014 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014;

- aan [X] te betalen een bedrag van € 6.443,84 per maand, zijnde de uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van [appellant] verschuldigde arbeidsongeschiktheidsuitkering vanaf 1 december 2014 totdat in de door Generali gestarte bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan dat de verzekeringsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd dan wel is komen vast te staan dat [appellant] recht heeft op een lagere uitkering; en

- om op straffe van verbeurte van dwangsommen de melding(en) en de daarop volgende registratie(s) in alle interne en externe frauderegisters ongedaan te maken, alsmede zich te onthouden om nieuwe melding(en) en registratie(s) te (laten) doen;

met veroordeling van Generali in de kosten van de procedure in beide instanties.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant] is directeur-grootaandeelhouder van [X] . [X] is directeur-grootaandeelhouder van [Y] Produkties B.V. (hierna: [Y] Produkties). [appellant] is de enige werknemer van [Y] Produkties.

[X] heeft ten behoeve van [appellant] op 20 november 2007 bij Generali een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten.

[appellant] heeft zich in oktober 2009 arbeidsongeschikt gemeld, onder andere in verband met rugklachten. Generali heeft [appellant] op basis van een rapport van [E] , arbeidsdeskundige, met ingang van 22 december 2009 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend op basis van de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%.

Op 28 juni 2013 is [appellant] op verzoek van Generali onderzocht door [A] , bedrijfs- en verzekeringsarts RGA. Op 21 augustus 2013 heeft [appellant] op verzoek van [A] een gesprek gehad met [B] , psycholoog, voor een sociobiografische anamnese en aanvullend psychologisch testonderzoek. Aanvullend is [appellant] op 17 september 2013 onderzocht door [C] , psychiater. Uit de door [A] en [C] naar aanleiding van de onderzoeken opgemaakte rapporten blijkt dat er vraagtekens worden geplaatst bij de door [appellant] opgegeven lichamelijke en geestelijke klachten en wordt om de belastbaarheid vast te stellen aanvullend onderzoek geadviseerd.

In de periode van 3 juli 2013 tot 22 augustus 2013 is [appellant] in opdracht van Generali heimelijk geobserveerd door Secure Advance B.V. In het rapport van observatie van 6 september 2013 is onder meer vermeld dat [appellant] in staat is gebleken om auto te rijden, te bukken en te tillen en langdurig voorover gebukt te staan.

Generali heeft de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant] met ingang van 1 november 2013 opgeschort.

Bij vonnis van 24 december 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering van [appellant] om Generali te veroordelen om de arbeidsongeschiktheidsuitkering weer uit te betalen, toegewezen. Generali heeft de uitbetaling van de uitkering vervolgens met ingang van november 2013 hervat. Generali heeft [appellant] daarbij onder meer meegedeeld dat zij financiële gegevens van hem wenst en aanvullend onderzoek noodzakelijk acht.

Op 6 oktober 2014 heeft [appellant] Gererali de jaarrekeningen, omzetgegevens en facturen van [Y] Produkties toegezonden, met een toelichting op de facturen. Volgens deze stukken heeft [Y] Produkties in 2010 een omzet behaald van € 120.232,-, in 2011 van € 80.698,-, in 2012 van € 98.967,- en in 2013 van € 43.581,-. Volgens deze stukken bedroegen de kosten van de door derden voor [Y] Produkties verrichte werkzaamheden in 2010 € 10.686,-, in 2011 € 4.450,- en in 2013 nihil.

Bij brief van 14 november 2014 heeft Generali de arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht met ingang van december 2009 beëindigd, een bedrag van in totaal € 471.654,26 (incl. rente en kosten) van [appellant] teruggevorderd en hem medegedeeld dat hij is opgenomen in het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister.

Bij dagvaarding van 2 december 2014 is Generali bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure tegen [appellanten] begonnen, waarin zij vordert [appellanten] te veroordelen tot (terug)betaling aan haar van € 444.118,92.

In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft samengevat geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de door [Y] Produkties in de periode van 2010 tot en met 2013 behaalde omzet grotendeels is toe te schrijven aan door derden (gratis) uitgevoerde werkzaamheden, dat er vanuit moet worden gegaan dat [appellant] die werkzaamheden grotendeels zelf heeft verricht en dat Generali gerechtigd was de uitkering te beëindigen nu [appellant] opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens aan Generali heeft verstrekt. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in hoger beroep met twee grieven op.

Uit de appeldagvaarding blijkt dat zowel [appellant] als [X] in hoger beroep zijn gekomen van het bestreden vonnis. De enkele omstandigheid dat [X] niet in de kop van de memorie van grieven is vermeld, leidt, mede gelet op het feit dat mr. Hammerstein zich zowel voor [appellant] als voor [X] heeft gesteld, niet tot de conclusie dat [X] niet of niet tijdig in hoger beroep is gekomen. [appellant] – en [X] – zijn ontvankelijk in hun hoger beroep. Het andersluidende betoog van Generali moet worden verworpen.

Het hof stelt voorop dat bij de toewijzing van een vordering in kort geding bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is. Een dergelijke vordering is slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de geldvordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

Ook indien rekening wordt gehouden met de uitkeringen die [appellant] ontvangt van andere verzekeraars en de omstandigheid dat de echtgenote van [appellant] een inkomen heeft, vormt de arbeidsongeschiktheidsuitkering van Generali een substantieel deel van het inkomen van [appellant] . Daarmee is voldoende aannemelijk dat die uitkering een spoedeisend belang in vorenbedoelde zin oplevert.

Het bestaan en de omvang van de vordering acht het hof evenwel niet voldoende aannemelijk. Het hof is van oordeel dat voorshands onvoldoende is gebleken dat [appellanten] aanspraak kunnen maken op uitbetaling onder de door [X] ten behoeve van [appellant] bij Generali afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering wegens arbeidsongeschiktheid van [appellant] .

De in geding gebrachte jaarstukken wijzen erop dat in de jaren 2009 tot en met 2013 met een zekere regelmaat werkzaamheden van een zekere omvang moeten zijn verricht, terwijl uit de door [appellanten] overgelegde verklaringen voorshands niet voldoende valt op te maken dat deze werkzaamheden - zoals [appellanten] willen doen geloven - geheel of grotendeels gratis door de echtgenote of broer van [appellant] of andere derden zijn verricht. Behoudens de verklaring van [D] , die alleen betrekking heeft op 2010 en enkele (deels betaald verrichte) werkzaamheden in 2011, zijn de overgelegde verklaringen te weinig concreet; zij bevatten geen informatie over wie, wanneer, aan welke opdracht van [Y] Produkties heeft meegewerkt. Gezien de aard van de werkzaamheden (advisering, het verzorgen van een presentatie of training) die voorshands persoonsgebonden voorkomt, ligt ook niet voor de hand dat deze geheel of grotendeels door derden zijn uitgevoerd. Voorts is, gelet op de omvang van de in de jaren 2009 tot en met 2013 behaalde omzet, onaannemelijk dat de daartoe verrichte werkzaamheden op therapeutische basis door [appellant] zijn verricht.

Het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, maakt dat voorshands dermate moet worden getwijfeld aan de gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [appellant] in de zin van de polisvoorwaarden van de door [X] bij Generali afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [appellanten] aanspraak kunnen maken op uitbetaling onder die verzekering. De vordering van [appellanten] leent zich om die reden niet voor toewijzing in kort geding.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] . in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Generali begroot op € 1.937,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.