HR, 14-12-2018, nr. 17/04388

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 richt zich in subonderdeel 1.1 tegen rov. 3.17, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“In het rapport van ing. M.M. Roozendaal van 17 september 2015 wordt weer teruggekomen op genoemde 10 dagen-termijn en wordt, ditmaal onder aanhaling van resultaten uit een herhalingsproef, betoogd dat 11 dagen na spuitdatum in alle monsters nog glyfosaat is gedetecteerd en de conclusies van de deskundigen dus onjuist zijn. De in 2015 gehouden herhalingsproef levert naar het oordeel van het hof in dit verband geen nieuwe gezichtspunten op en raken - zoals overwogen - ook niet de kern van de in het deskundigenbericht getrokken conclusies, die immers zijn gegrond op het waargenomen schadebeeld. [eiseressen] voert in dit verband aanvullend nog aan dat uit een door haar gemaakte vergelijking van de bij de herhalingsproef gevoegde foto’s met de in eerste aanleg overgelegde foto’s, duidelijk is dat het schadebeeld afwijkt. Voor deze stelling wordt ook een bewijsaanbod gedaan in de vorm van het horen van ing. M.M. Roozendaal en de vennoten van [eiseressen] als getuigen. Het hof vermag niet in te zien, op grond waarvan deze door [eiseressen] zelf gemaakte vergelijking, die niet nader wordt geconcretiseerd, ook niet wordt genoemd in de herhalingsproef van ing. M.M. Roozendaal en niet is terug te voeren op enige wetenschappelijke grondslag, op zichzelf beschouwd of in samenhang bezien ondersteuning zou moeten bieden voor de door ing. M.M. Roozendaal getrokken conclusies. Het hof zal dan ook het bewijsaanbod passeren.”

Het subonderdeel bevat allereerst diverse motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof “dat de in 2015 gehouden herhalingsproef geen nieuwe gezichtspunten oplevert en ook niet de kern van de in het deskundigenbericht getrokken conclusies raakt, die immers zijn gegrond op het waargenomen schadebeeld”14..

Ik merk op dat [eiseressen] bij hun omschrijving van het bestreden oordeel de woorden “in dit verband” hebben weggelaten. Omdat deze woorden m.i. wel degelijk belangrijk zijn, ga ik, alvorens de klachten te behandelen, in op de - in cassatie niet bestreden - eerste volzin van rov. 3.17, de daaraan voorafgaande rov. 3.12-3.16, alsmede rov. 3.18.

Onder het kopje “Nieuw deskundigenonderzoek” heeft het hof in de rov. 3.12-3.17 de grieven behandeld die [eiseressen] tegen de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport van 8 september 2014 hebben aangevoerd, alsmede het daaraan gekoppelde verzoek van [eiseressen] om een aanvullend of nieuw deskundigenonderzoek te gelasten. Uit de slotsom in rov. 3.18 blijkt dat het hof de grieven heeft beoordeeld in het licht van de vraag of het deskundigenbericht van de door de rechtbank benoemde deskundigen als bewijsmiddel kan worden gebruikt.

De grieven en het verzoek van [eiseressen] zijn gebaseerd op een door ing. M.M. Roozendaal uitgevoerde herhalingsproef15.. Aan de hand van deze herhalingsproef wordt door [eiseressen] betoogd, aldus het hof in rov. 3.12, dat de conclusie van de deskundigen onjuist is, dat het niet hebben kunnen detecteren van glyfosaat, er niet aan in de weg staat dat glyfosaat toch de oorzaak is van de schade.

Met betrekking tot de (periode van) detectie van glyfosaat is door Roozendaal een wisselend standpunt ingenomen (en dit verklaart de eerste volzin van rov. 3.17).

Uit rov. 3.16 blijkt dat deze partijdeskundige in zijn brief van 31 juli 2014, met verwijzing naar zijn rapport van 21 oktober 2011 en zijn brief van 8 maart 2012, van mening was dat de oorzaak van de schade niet gezocht moet worden in glyfosaat omdat na tien dagen geen residu meer kon worden aangetoond. Uit de herhalingsproef blijkt evenwel anders.

Onder meer het belangrijkste resultaat van deze herhalingsproef is in rov. 3.12 geciteerd:

“Resultaten Herhalingsproef

(...)

Het belangrijkste resultaat van de herhalingsproef is dat 11 dagen na spuitdatum in alle monsters glyfosaat is gedetecteerd. (…)”

Omdat uit de herhalingsproef blijkt dat glyfosaat na elf dagen aantoonbaar is, is volgens Roozendaal de conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundigen dat de schade veroorzaakt is door glyfosaat, niet juist op basis van de volgende redenering:

“De deskundigen hebben bij beantwoording van de vragen van de rechter in het deskundigenbericht aangegeven dat glyfosaat zich niet eenvoudig laat detecteren. Juist op basis van deze nu onjuist gebleken stelling hebben de deskundigen geconcludeerd dat, ondanks het niet detecteren van glyfosaat in de toen genomen monsters, de schade naar hun oordeel toch wel hierdoor zou zijn veroorzaakt.

Gelet op de resultaten van deze herhalingsproef meen ik dat deze conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundigen niet juist is geweest of de conclusie in ieder geval niet wordt gedragen door de feiten.”

Dit standpunt van Roozendaal heeft [eiseressen] tot het in rov. 3.12 weergegeven betoog gebracht dat glyfosaat niet de oorzaak van de schade kan zijn, omdat glyfosaat dan in 2010 in de monsters van de pioenrozen had moeten zijn aangetroffen.

Het hof heeft in rov. 3.15 - in cassatie niet bestreden - naar aanleiding van het op de stelling van Roozendaal gebaseerde betoog van [eiseressen] het volgende geoordeeld:

“Naar het oordeel van het hof is eerdergenoemde conclusie van ing. M.M. Roozendaal en [eiseressen] gebaseerd op een verkeerde lezing van het deskundigenbericht. De conclusie van de deskundigen is immers niet dat de schade is ontstaan, ondanks het niet kunnen detecteren van glyfosaat in de toen genomen monsters. Dat wordt ook niet zo geformuleerd door de deskundigen in hun deskundigenbericht. Kern van de conclusie is, en zo is het wel geformuleerd, dat de schade aan de teelt is veroorzaakt door glyfosaat, omdat het waargenomen “schadebeeld” (ook nog in 2014) daarop duidt. Dat in 2014 ook nog een schadebeeld zichtbaar is dat overeenkomt met een schade door glyfosaat kan volgens de deskundigen geheel worden verklaard met de “eigenschappen van het middel”. Verwezen wordt naar de conclusies onder het kopje ‘oorzaak’ (pagina 18 van het deskundigenbericht) en het antwoord op vraag 1 (pagina 20 van het deskundigenbericht). Vervolgens geven de deskundigen een verklaring waarom in de gewasmonsters geen residu van glyfosaat is aangetoond. Onder het kopje ‘Vervolgens’ (pagina 9 van het deskundigenbericht) wordt gerefereerd aan informatie die daarover is ontvangen van Groen Agro Control en uit die brief (van 25 april 2014: gevoegd als bijlage bij het deskundigenbericht) volgt dat de moeilijke detecteerbaarheid verband houdt met de (in)werking van glyfosaat op het gewas.”16.

De eerste klacht17.van het subonderdeel klaagt dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.17 ziet op het eerste resultaat van de herhalingsproef, dat empirisch is aangetoond dat glyfosaat (ook in de geringste concentraties) elf dagen na de bespuiting is te detecteren, de overweging van het hof dat dit geen nieuwe gezichtspunten oplevert, niet is te volgen.

Volgens de tweede klacht18.is het oordeel van het hof dat dit de kern van de conclusies van de deskundigen niet raakt, eveneens onbegrijpelijk. Vast staat, aldus de klacht, dat in de gewasmonsters van elf dagen na spuitdatum van de pioenrozen van [verweerster] geen sporen van glyfosaat zijn aangetroffen en dat uit de herhalingsproef blijkt dat in de monsters van elf dagen na spuitdatum wél sporen van glyfosaat kunnen worden aangetroffen, wat tot de conclusie leidt dat de pioenrozen van [verweerster] niet met glyfosaat zijn bespoten. De noodzakelijke consequentie is dat de conclusies van de deskundigen over het door hen waargenomen schadebeeld, dat in hun ogen duidt op de inwerking van glyfosaat, onjuist zijn.

Ik behandel deze klachten gezamenlijk. Daarbij stel ik voorop dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt.

Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken19..

Kern van het eerste deel van de bestreden rechtsoverweging is dat het hof, evenals in rov. 3.15, overweegt dat de deskundigen hun oordeel over de schadeoorzaak hebben gegrond op het waargenomen schadebeeld. Daaraan doet de detecteerbaarheid van glyfosaat na elf dagen niet af. Het oordeel van het hof dat de herhalingsproef “in dit verband” geen nieuwe gezichtspunten oplevert, is derhalve voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd is de overweging dat de resultaten van de in 2015 gehouden herhalingsproef de kern van de in het deskundigenbericht getrokken conclusie niet raken nu die zijn gebaseerd op het waargenomen schadebeeld. Het hof is gelet op de woorden “zoals overwogen” tot dit oordeel gekomen op basis van zijn feitelijke overwegingen in - de in cassatie niet bestreden - rov. 3.15 en rov. 3.16, waaruit - kort gezegd - volgt dat volgens het hof (i) de conclusie van de deskundigen niet is dat de schade is ontstaan, ondanks het niet kunnen detecteren van glyfosaat in de toen genomen monsters, maar dat de schade aan de teelt is veroorzaakt door glyfosaat, omdat het waargenomen “schadebeeld” (ook nog in 2014) daarop duidt (rov. 3.15); (ii) dat de omstandigheid dat in 2014 ook nog een schadebeeld zichtbaar is dat overeenkomt met een schade door glyfosaat volgens de deskundigen geheel kan worden verklaard met de “eigenschappen van het middel” (rov. 3.15); (iii) dat de deskundigen een verklaring hebben gegeven waarom in de gewasmonsters geen residu van glyfosaat is aangetoond (rov. 3.15) en (iv) de deskundigen de conclusies van Roozendaal verwoord in zijn brief van 31 juli 2014 dat de oorzaak van de schade niet gezocht moet worden in glyfosaat omdat na tien dagen geen residu meer kon worden aangetoond, volgens het hof gemotiveerd hebben weersproken (rov. 3.16).

De eerste twee klachten gaan derhalve langs de kern van het oordeel heen.

De derde klacht van subonderdeel 1.120.is gericht tegen het tweede deel van rov. 3.17.

[eiseressen] hebben, aldus deze klacht, gemotiveerd gesteld (en het hof heeft de juistheid hiervan in het midden gelaten) dat het schadebeeld van de pioenrozen die zijn onderworpen aan de proef, sterk afwijkt van het schadebeeld van de pioenrozen van [verweerster]21.. Dit was relevant voor de waardering van het hof van het schadebeeld van de pioenrozen van [verweerster] . Het hof heeft aan de consequentie dat het afwijkende schadebeeld erop wijst dat de conclusies van de deskundigen over de stoffen die het door hen waargenomen schadebeeld hebben veroorzaakt, onjuist zijn, geen kenbare aandacht besteed, waarmee zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

De klacht dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiseressen] dat het schadebeeld afwijkt, stuit reeds af op het feit dat het hof in rov. 3.17 met zoveel woorden heeft overwogen dat [eiseressen] in dit verband aanvullend nog aanvoeren dat uit een door hen gemaakte vergelijking van de bij de herhalingsproef gevoegde foto’s met de in eerste aanleg overgelegde foto’s, duidelijk is dat het schadebeeld afwijkt en dat voor deze stelling ook een bewijsaanbod wordt gedaan in de vorm van het horen van ing. M.M. Roozendaal en de vennoten van [eiseres 1] als getuigen.

Uit het vervolg van de overweging blijkt evenwel dat het hof de stelling een onvoldoende betwisting vindt van de conclusie van het deskundigenbericht dat - gelet op het waargenomen schadebeeld - de schade is veroorzaakt door glyfosaat.

Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd met de overwegingen (i) dat het een door [eiseressen] zelf gemaakte vergelijking betreft, die (ii) niet nader wordt geconcretiseerd, (iii) niet wordt genoemd in de herhalingsproef van Roozendaal en (iv) niet is terug te voeren op enige wetenschappelijke grondslag. Dit oordeel is aldus voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

In de klacht wordt slechts in een noot verwezen naar vindplaatsen in de memorie van grieven, maar wordt niet uitgelegd waarom uit de daar genoemde paragrafen zou blijken waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. In zoverre voldoet de klacht tevens niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Volgens de vierde klacht 22.mocht het hof de stelling van [eiseressen] dat de schade aan de pioenrozen die zijn onderworpen aan de proef, in tegenstelling tot de schade aan de pioenrozen van [verweerster] , niet meerjarig is, niet onbesproken laten23.. [eiseres 1] heeft dat, aldus de klacht, geïllustreerd aan de hand van tientallen foto's24.en geconcludeerd dat een bespuiting met glyfosaat, anders dan de deskundigen veronderstellen (p. 12), niet leidt tot meerjarige schade. Als een bespuiting met glyfosaat niet leidt tot meerjarige schade, kan de conclusie van de deskundigen dat het schadebeeld van [verweerster] pioenrozen in 2014 kan worden verklaard door een bespuiting met glyfosaat in 2010 (p. 20), immers niet juist zijn, aldus de klacht.

Zoals hiervoor onder 2.13 vermeld, zal de rechter op specifieke bezwaren van een partij tegen de zienswijze van een door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

De in de klacht bedoelde stelling van [eiseressen] is echter niet een dergelijke stelling omdat deze is gebaseerd op de aanname dat de deskundigen van mening zijn dat een bespuiting met glyfosaat (altijd) leidt tot meerjarige schade. Op de in de klacht genoemde pagina 12 van hun rapport hebben de deskundigen echter, voor zover relevant, het volgende opgemerkt:

“(…) Onder omstandigheden kan ook accumulatie en binding in opslagweefsels plaatsvinden (wortelstokken, knollen, bast, etcetera). Accumulatie betekent hier een preferente opslag in specifieke weefsels. De stof is op dat moment niet beschikbaar voor actie en tegelijkertijd is de concentratie van de stof in andere weefsels lager. Die opslag kan lange tijd blijven bestaan, afbraak heeft in de plant niet plaats. Opgeslagen glyfosaat kan bij hernieuwde groei (nieuw seizoen) weer vrijkomen en actief worden en bij voldoende aanwezigheid opnieuw schade veroorzaken. Glyfosaat verdwijnt slechts zeer langzaam uit de plant via afstervende delen en via uitscheiding door de wortels en guttatievocht (“zweten” van planten). De omzetting in het afbraakproduct, AMPA, is in de plant meestal gering.

Dit fenomeen is voor het eerst waargenomen en beschreven in veldproeven van het toenmalige CABO waar men trachtte opslag van de onderstam van appelbomen met glyfosaat te bestrijden. Glyfosaat dringt veelal niet door de schorslaag van bomen en de toepassing leek veilig.

De resultaten lieten zien dat toepassing in appelbomen voor circa 1 juli veilig was en dat er bij toepassing na die datum zichtbare schade aan de bomen optrad. Latere toepassingen lieten geen schade in het jaar van toepassing zien- die trad eerst in het volgende seizoen op. Voor glyfosaat is aangetoond dat ernstige schade in volgende jaren mogelijk is. Dergelijke gevallen hebben zich sindsdien niet zelden voorgedaan, maar zijn niet met veldproeven onderbouwd.” (cursivering A-G)

Het deskundigenbericht laat dus de mogelijkheid dat na bespuiting met glyfosaat geen meerjarige schade optreedt, onverlet. De deskundigen hebben ook niet geconcludeerd dat de schade aan de pioenrozen is veroorzaakt door glyfosaat omdat een bespuiting met glyfosaat (altijd) leidt tot meerjarige schade, maar omdat het waargenomen “schadebeeld” (ook nog in 2014) daarop duidt en de omstandigheid dat in 2014 ook nog een schadebeeld zichtbaar is dat overeenkomt met een schade door glyfosaat kan worden verklaard met de “eigenschappen van het middel” (zie rov. 3.15, in cassatie niet bestreden).

Gelet op het voorgaande falen alle klachten van subonderdeel 1.1.

De vervolgklacht25.deelt in hetzelfde lot.

Subonderdeel 1.3, dat in het verlengde ligt van de derde klacht van subonderdeel 1.1, klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.17 om het bewijsaanbod van [eiseressen]26.af te wijzen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat voor zover het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat het bewijsaanbod voor de beslissing van de zaak niet van belang is, dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De stelling is essentieel in het kader van zowel de waardering van het deskundigenbericht als het door [eiseressen] te leveren tegenbewijs, aldus het subonderdeel. Om diezelfde redenen is volgens het subonderdeel het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk voor zover het aldus moet worden verstaan dat het hof het bewijsaanbod van [eiseressen] zo beperkt heeft opgevat dat het slechts diende ter ondersteuning van de in het rapport van Roozendaal getrokken conclusies27..

Het subonderdeel stuit in zijn geheel af op het oordeel van het hof dat de aanvullende stelling van [eiseressen] (zie hiervoor onder 2.17-2.18) niet kan bijdragen aan een voldoende betwisting van de conclusie van de deskundigen dat de schade is veroorzaakt door glyfosaat. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.23, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“De aannemelijkheid van de gestelde contaminatie als schadeoorzaak dient derhalve te volgen uit de gestelde feiten en omstandigheden. Partijen zijn het erover eens dat aan [eiseressen] een aangebroken fust Collis is aangeboden en dat [eiseressen] de Collis in de spuitmachine heeft gedaan. Het hof overweegt dat op grond van de door [eiseressen] gestelde feiten en omstandigheden de contaminatie van het fust op het erf van [verweerster] als schadeoorzaak niet aannemelijk is geworden. De enkele stelling dat Roundup op het erf van [verweerster] aanwezig was, wat door [verweerster] als zodanig niet is betwist, is daarvoor niet voldoende. Die enkele aanwezigheid geeft immers nog geen plausibele verklaring voor de contaminatie van het fust Collis. De stelling dat het in de pioenenbranche gebruikelijk is stoffen te mengen en te spuiten volstaat daarvoor niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het zou moeten gaan om contaminatie met zowel Roundup als Spotlight. Niet betwist is dat Spotlight werd afgeleverd bij [eiseressen] heeft niet geschetst hoe het fust Collis aldus op het erf van [verweerster] gecontamineerd geraakt zou kunnen zijn met beide middelen. Dat [verweerster] op een later tijdstip andermaal geconfronteerd is geraakt met een schadevoorval na het spuiten met (andere) bestrijdingsmiddelen biedt daarvoor evenmin een verklaring. [eiseressen] heeft ook niet toegelicht hoe beide voorvallen gerelateerd zouden kunnen zijn. Aan de enkele stelling dat het tweede voorval ‘uitermate opvallend’ is kunnen geen conclusies worden verbonden. Nu [eiseressen] de contaminatie van het fust niet aannemelijk heeft gemaakt, is hij er niet in geslaagd het voorshands, geleverde bewijs te ontkrachten. De grief faalt dan ook.”

Het subonderdeel bevat twee lezingen van de bestreden rechtsoverweging met een daaraan gekoppelde klacht28.. Als aan het oordeel de opvatting ten grondslag ligt dat [eiseressen] , om het voorshands geleverde bewijs te ontkrachten, aannemelijk moesten maken dat de schade aan de pioenrozen van [verweerster] een andere oorzaak heeft dan onvoldoende reiniging van de spuitmachine en welke oorzaak dat is (zodat de resultaten van de herhalingsproef niet ter zake doen), is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat [eiseressen] met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van het hof konden volstaan. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel, aldus de alternatieve klacht, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het essentiële stellingen van [eiseressen] niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken.

Het hof heeft in rov. 3.20 gememoreerd dat [eiseressen] hebben aangevoerd dat het aangeboden (aangebroken) fust Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone en dat de rechtbank deze schadeoorzaak als onwaarschijnlijk heeft verworpen. Omdat, zoals het hof in rov. 3.22 heeft vastgesteld, de resterende inhoud van het bewuste fust niet meer voor onderzoek beschikbaar is, heeft het hof in de eerste volzin van rov. 3.23 tot uitgangspunt genomen dat de aannemelijkheid van de gestelde contaminatie (van het fust) als schadeoorzaak dient te volgen uit de gestelde feiten en omstandigheden. In het vervolg van de bestreden rechtsoverweging heeft het hof de gestelde feiten en omstandigheden besproken en beoordeeld, waarna het hof tot de slotsom is gekomen dat de contaminatie door [eiseressen] niet aannemelijk is gemaakt en [eiseressen] er niet in zijn geslaagd het voorshands geleverde bewijs te ontkrachten.

Aan het oordeel van het hof in rov. 3.23 ligt dus niet de opvatting ten grondslag dat [eiseressen] aannemelijk moest maken dat de schade aan de pioenrozen van [verweerster] een andere oorzaak heeft dan onvoldoende reiniging van de spuitmachine en welke oorzaak dat is (zodat de resultaten van de herhalingsproef niet ter zake doen). De rechtsklacht mist derhalve feitelijke grondslag.

Voor zover de alternatieve motiveringsklacht al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet (niet wordt toegelicht waarom het hof de stellingen als bedoeld in noot 24 van de procesinleiding in rov. 3.23 had moeten betrekken), faalt de klacht op grond van het volgende. Het op de herhalingsproef gebaseerde betoog van [eiseressen] (zie rov. 3.12) is door het hof uitvoerig besproken in de rov. 3.12 tot en met 3.17. In rov. 3.18 is het hof tot de conclusie gekomen dat de grieven die zien op het gebruik van het deskundigenbericht als bewijsmiddel falen, dat de door de deskundigen gebezigde motivering in het deskundigenbericht op het hof overtuigend overkomt en de door de deskundigen daaraan verbonden conclusie dan ook worden gevolgd.

Uit deze rechtsoverwegingen blijkt dat en waarom de resultaten van de herhalingsproef voor het hof de conclusies in het deskundigenbericht niet ontkrachten. Er was voor het hof geen aanleiding de stellingen van [eiseressen] ten aanzien van de resultaten van de herhalingsproef te betrekken bij zijn oordeel over de vraag of de aannemelijkheid van de gestelde contaminatie als schadeoorzaak volgt uit de door [eiseressen] gestelde feiten en omstandigheden.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het aanbod van [eiseressen] om tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden van rov. 3.20. Volgens het onderdeel hebben [eiseressen] in dit verband onder meer aangevoerd dat (i) zij de spuitmachine volledig en grondig hebben schoongemaakt29.; (ii) de herhalingsproef aantoont dat de schade moet zijn veroorzaakt door een andere stof dan glyfosaat30.en (iii) de door [verweerster] aangeboden aangebroken fust Collis gecontamineerd is geweest en die contaminatie de schade heeft veroorzaakt31.. [eiseressen] hebben aangeboden deze stellingen te bewijzen, onder meer door het horen van bepaalde getuigen, hetgeen het onderdeel aanmerkt als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.

Het hof heeft dit aanbod, aldus het onderdeel, onbesproken gelaten en [eiseressen] ook niet tot het leveren van tegenbewijs toegelaten.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 1 april 2015 in rov. 2.11, op basis van de in rov. 2.10 opgesomde conclusies van de deskundigen, voorshands geoordeeld dat [eiseressen] - alvorens de bespuiting op het perceel pioenrozen van [verweerster] op 17 april 2010 uit te voeren - de tank van de spuitmachine onvoldoende hebben gereinigd, waardoor, als gevolg van de eerdere bespuiting die dag op een ander perceel, restanten van de middelen Roundup Max (glyfosaat32.), Spotlight (carfentrazone) en minerale olie in de tank zijn achtergebleven. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 2.12 overwogen dat [eiseressen] in het kader van het leveren van tegenbewijs hebben aangevoerd dat het door [verweerster] aangeboden aangebroken fust Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat (Roundup Max) als carfentrazone (Spotlight), en dat dat de oorzaak van de schade kan zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is die schadeoorzaak echter onwaarschijnlijk, hetgeen de rechtbank in de rov. 2.13-2.15 heeft gemotiveerd.

Uit rov. 2.12 blijkt dus dat de rechtbank onder ogen heeft gezien dat [eiseressen] recht hebben op het leveren van tegenbewijs tegen het op het deskundigenbericht als bewijsmiddel gebaseerde voorshandse/voorlopige oordeel33..

In hoger beroep is door [eiseressen] als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden tot tegenbewijs en dat ten onrechte de contaminatie als onwaarschijnlijk heeft verworpen (zie de eerste volzin van rov. 3.21).

In hun memorie van grieven34.hebben [eiseressen] aangevoerd dat zij zich niet kunnen verenigen met het voorshandse oordeel van de rechtbank in rov. 2.11 omdat het deskundigenrapport geen basis is voor de conclusie dat de schade is ontstaan door onvoldoende reiniging van de spuitmachine omdat “de deskundigen immers uitdrukkelijk de mogelijkheid [open]houden dat de schade ook kan zijn ontstaan door de door [verweerster] aangeboden aangebroken jerrycan Collis.”

Vervolgens hebben [eiseressen] in nr. 11.2.30 en 11.2.31 van hun memorie van grieven35.(onder meer) het volgende gesteld:

“11.2.30 De rechtbank komt vervolgens ten onrechte tot de conclusie dat de schadeoorzaak ‘gecontamineerde jerrycan Collis’ haar onwaarschijnlijk voorkomt. Dit oordeel van de rechtbank is alleen al merkwaardig, omdat de deskundigen in de conclusie van hun rapport deze mogelijkheid nu juist uitdrukkelijk openlaten. Deze luidt immers: (…)

Gezien het vorenstaande is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.15 dat [eiseressen] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs dat de schade is veroorzaakt door de aangebroken jerrycan met het etiket Collis, omdat deze gecontamineerd is geweest, ongegrond en onjuist. Voor zover [eiseressen] in eerste aanleg daarvoor nog onvoldoende gesteld zou hebben heeft hij in ieder geval in het kader van dit hoger beroep voldoende gesteld om aan te tonen dat de jerrycan gecontamineerd kan zijn geweest (…)”

Het hof heeft in rov. 3.20 allereerst geoordeeld dat de rechtbank terecht kon komen tot haar in hoger beroep bestreden voorshandse oordeel in rov. 2.11 en dit als volgt gemotiveerd:

“Uit de vaststaande feiten, aangevuld met de conclusies uit het deskundigenbericht mocht de rechtbank afleiden dat voorshands, behoudens tegenbewijs, vaststond dat [eiseressen] zonder afdoende controle dat de spuitmachine vrij was van voor de teelt van pioenrozen schadelijke stoffen, tot bespuiting van de pioenrozen van [verweerster] is overgegaan. De deskundigen hebben immers geconcludeerd dat het feit dat het schadebeeld zich op het gehele perceel openbaarde erop duidt dat zich in de tank van de veldspuit een (restant) spuitvloeistof met glyfosaat en carfentrazone moet hebben bevonden. De door [eiseressen] aangevoerde andere mogelijke schadeoorzaken zijn alle door de deskundigen besproken en verworpen. Tenzij het door [verweerster] aangeboden aangebroken fust met Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone sluiten de deskundigen niet uit dat de oorzaak van de schade moet worden gezocht in een niet of onvoldoende reiniging van de veldspuit voorafgaande aan de bespuiting. [eiseressen] heeft in dit kader aangevoerd dat het aangeboden (aangebroken) fust Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone. (…).”

Het hof besluit deze rechtsoverweging met de opmerking dat de rechtbank deze schadeoorzaak als onwaarschijnlijk heeft verworpen.

Aansluitend heeft het hof in rov. 3.21 een samenvatting gegeven van de stellingen van [eiseressen] en [verweerster] over de contaminatie. Het hof heeft ten aanzien van de stellingen van [eiseressen] overwogen:

“De rechtbank heeft onder meer overwogen dat contaminatie op zijn terrein volgens [verweerster] onwaarschijnlijk is nu Roundup Max niet door [verweerster] wordt gebruikt en het middel Spotlight altijd bij [eiseressen] wordt afgeleverd. In de toelichting op haar grief heeft [eiseressen] aangevoerd dat dit onjuist is nu uit bijlage 6 bij het deskundigenbericht volgt dat beide middelen worden verkocht en geleverd aan [verweerster] . Ook op de werkbonnen staat dat Roundup op het terrein van [verweerster] aanwezig is en dat wordt ook door [verweerster] erkend, aldus [eiseressen] Het is in de pioenenbranche gebruikelijk om stoffen te mengen en dan te gaan spuiten, wat [verweerster] ook deed. Het restant in het fust is niet onderzocht op de aanwezigheid van deze middelen. Dit had wel van [verweerster] mogen worden verwacht. Het belangrijkste bewijsmiddel van [eiseressen] is daarmee door toedoen van [verweerster] teniet gegaan. Tot slot wijst [eiseressen] erop dat [verweerster] een tweede maal is geconfronteerd met een loonwerker die met een vervuilde spuitmachine heeft gespoten.”

Vervolgens heeft het hof deze stellingen van [eiseressen] in rov. 3.22 en rov. 3.23 beoordeeld. In rov. 3.22 - in cassatie niet bestreden - heeft het hof als vaststaand aangenomen dat de resterende inhoud van het bewuste fust thans niet meer voor onderzoek beschikbaar is. Daarna heeft het hof in rov. 3.23 overwogen dat de aannemelijkheid van de gestelde contaminatie als schadeoorzaak derhalve dient te volgen uit de gestelde feiten en omstandigheden. Vervolgens heeft het hof, na bespreking van de door [eiseressen] gestelde feiten en omstandigheden, geoordeeld dat de contaminatie door [eiseressen] niet aannemelijk is gemaakt.

Dat het hof het aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen het door de rechtbank geformuleerde bewijsvermoeden aldus heeft toegespitst op de stelling van [eiseressen] dat het aangeboden (aangebroken) fust Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone, is een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Gelet op de hiervoor onder 2.32 weergegeven passages uit de memorie van grieven van [eiseressen] is deze uitleg ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde derhalve in de stellingen van [eiseressen] geen aanbod te lezen tot het leveren van (tegen)bewijs van de overige twee stellingen van [eiseressen] , te weten dat zij de spuitmachine volledig en grondig hebben schoongemaakt en dat de herhalingsproef aantoont dat de schade moet zijn veroorzaakt door een andere stof dan glyfosaat.

In zoverre faalt het onderdeel.

Het onderdeel klaagt meer specifiek dat indien het hof aan het aanbod van [eiseressen] tot het leveren van tegenbewijs is voorbijgegaan omdat het naar zijn oordeel niet voldoende specifiek was, het hof heeft miskend dat tegenbewijs vrijstaat, zodat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. Indien het hof het aanbod heeft gepasseerd op grond van een prognose over het resultaat van de bewijslevering, is het eveneens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

In ieder geval, aldus het onderdeel, is de beslissing om [eiseressen] niet tot het leveren van tegenbewijs toe te laten zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk36..

Uit de bedoeling van het leveren van tegenbewijs, te weten het ontkrachten of ontzenuwen van, zoals in dit geval, een voorshands oordeel van de rechter, kan worden afgeleid dat – in de bewoordingen van De Bock – serieuze twijfel wordt gezaaid. Het ontzenuwen van (het bewijs van) een feit houdt in dat de alternatieve hypothese wordt onderbouwd of versterkt37..

Om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs, moet een partij de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren wel voldoende gemotiveerd hebben betwist38..

Asser wijst er op dat het er soms op lijkt dat de rechter van een partij verlangt dat zij de door haar gestelde en te bewijzen aangeboden feiten al op voorhand aannemelijk maakt. Z.i. gaat de stelplicht echter niet zover en wordt niet een begin van bewijs geëist om te kunnen worden toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs39..

Nu uit het begin en het slot van rov. 3.23 blijkt dat het hof heeft beoordeeld of [eiseressen] de door hen gestelde contaminatie aannemelijk hebben gemaakt, meen ik dat het hof hetzij een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het onderdeel slaagt mitsdien in zoverre.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.26 en 3.27 waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.26 [eiseressen] is aldus gehouden de schade te vergoeden die [verweerster] heeft geleden. De door [eiseressen] aangevoerde argumenten die zouden moeten leiden tot afwijzing of matiging van de schade leiden worden niet gevolgd door het hof. Naar het oordeel van het hof zijn door [eiseressen] , in het licht van de gemotiveerdebetwisting door [verweerster] , onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat [verweerster] geen recht heeft op schadevergoeding of slechts recht heeft op een gematigd schadebedrag. Het hof ziet ook anderszins geen aanleiding de schadevordering af te wijzen of te matigen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

[eiseressen] is een professioneel loonbedrijf, dat ervoor heeft gekozen om met één spuitmachine (terwijl een tweede beschikbaar was), op één en dezelfde dag. aansluitend eerst een herbicidenbespuiting uit te voeren (ter doding van het gehele bestaande gewas voor aanvang van een teelt), om vervolgens een fungicidenbespuiting uit te voeren (enkel ter bestrijding van schimmels). In dit licht bezien was het voor [eiseressen] voorzienbaar dat de gewassen van [verweerster] volledig en blijvend beschadigd zouden kunnen worden. [eiseressen] weet als professioneel bedrijf als geen ander dat het bespuiten van een sterk en gezond gewas met een fatale cocktail van Roundup Max, Spotlight en minerale olie onherroepelijk leidt tot de uiteindelijk uitsterving van het gewas. Voorts valt niet in te zien dat [verweerster] schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen, nu nog niet vaststond wat de oorzaak van de schade was en of deze blijvend of van tijdelijke aard was. Dat de spuitschade onverzekerbaar is en de overeengekomen vergoeding voor het spuiten slechts € 100 bedroeg en in geen verhouding staat tot de gevorderde schadevergoeding, zijn naar het oordeel van het hof omstandigheden die voor rekening en risico van [eiseressen] komen.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat het causale verband tussen het handelen van [eiseressen] en de door [verweerster] geleden schade mogelijk op enig moment doorbroken is doordat een andere schadeoorzaak tot dezelfde schade heeft geleid. Dit zal evenwel in de schadestaatprocedure nader moeten worden vastgesteld.”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de relevante omstandigheden waarmee de rechter rekening kan houden bij een beroep op matiging40.. De door het hof genoemde omstandigheden dat de schade voor [eiseressen] (in de ogen van het hof) voorzienbaar was en [verweerster] in de gegeven omstandigheden geen schadebeperkende maatregelen kon nemen, zijn volgens het subonderdeel niet relevant voor de toepassing van het matigingsrecht.

Daarentegen zijn volgens het subonderdeel juist wél relevant voor matiging de omstandigheden die volgens het hof “voor rekening en risico van [eiseressen] komen”, te weten:

(i) de onverzekerbaarheid van de schade;

(ii) de hoogte van het overeengekomen honorarium; en

(iii) de wanverhouding tussen dat honorarium en de gevorderde schadevergoeding.

Volgens het subonderdeel geldt hetzelfde voor de door het hof niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken omstandigheden die [eiseressen] aan hun beroep op matiging ten grondslag hebben gelegd. Dat zijn:

(iv) de vermelding van de door de rechtbank benoemde deskundigen dat rekening moet worden gehouden met een schade die kan oplopen tot € 1 miljoen exclusief btw of meer41.en de begroting van de schade door [verweerster] op ruim € 1,8 miljoen begroot42.;

(v) dat [eiseressen] niet in staat zijn om de volledige schade van [verweerster] financieel te dragen en dat toekenning van volledige schadevergoeding tot hun faillissement leidt43.;

(vi) dat toekenning van volledige schadevergoeding niet alleen het loonspuitbedrijf van [eiseressen] , maar ook hun akkerbedrijf treft, die in dezelfde vennootschap onder firma wordt uitgeoefend, alsmede de woningen en andere vermogensbestanddelen van de vennoten44.;

(vii) dat [eiseressen] voor deze schade slechts verzekerd zijn tot een bedrag van€ 45.378,- (bij wijze van uitzondering, omdat spuitschade in de regel onverzekerbaar is)45.;

(viii) dat [verweerster] ervan op de hoogte was (of dat behoort te zijn) dat spuitschade voor loonwerkers slecht of niet verzekerbaar is46..

Volgens subonderdeel 3.2 is, als het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, zijn oordeel onbegrijpelijk. De omstandigheden (iv) tot en met (viii) in onderling verband en samenhang bezien met de door het hof genoemde omstandigheden (i) tot en met (iii), kunnen het oordeel rechtvaardigen dat toekenning van volledige schadevergoeding in dit geval tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het hof heeft deze omstandigheden echter niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Dat maakt zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk47..

Ik behandel de subonderdelen 3.1 en 3.2 gezamenlijk.

[eiseressen] hebben in hun memorie van grieven onder het kopje “Eigen schuld” uiteengezet waarom [verweerster] volgens hen niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht48..

Daarna hebben [eiseressen] onder het kopje “matiging” betoogd dat en waarom het mogelijk door [eiseressen] aan [verweerster] te betalen bedrag aan schadevergoeding zou moeten worden gematigd49.omdat - kort gezegd - toekenning van de volledige schadevergoeding het faillissement van [eiseressen] zou betekenen50., spuitschade (nagenoeg) onverzekerbaar is51.en er een wanverhouding bestaat tussen de vergoeding die [eiseressen] hebben gekregen voor het bespuiten van de pioenrozen van [verweerster] en de schade52..

Vervolgens zijn [eiseressen] in hoofdstuk 11 van hun memorie van grieven, waarin zij hun bezwaren tegen het eindvonnis van de rechtbank uiteen hebben gezet, onder 11.2.35 ingegaan op rov. 2.9-2.12 van het eindvonnis waarin de rechtbank het door [eiseressen] gedane beroep op matiging heeft behandeld.

[eiseressen] hebben in dat verband (onder meer) het volgende gesteld:

“(…) De rechtbank komt evenwel tot de conclusie dat er geen reden voor matiging is. Ten onrechte, meent [eiseressen] , zoals hij dit hiervoor in randnummers 4.55. tot en met 4.63.53.ook uiteen heeft gezet. Op deze plaats verwijst [eiseressen] daarnaar. In aanvulling daarop stelt hij, gelet op de overwegingen van de rechtbank, nog het volgende.

Aan het oordeel legt de rechtbank primair ten grondslag dat [eiseressen] zich bewust is geweest van het feit dat er het risicovol was bespuitingen met herbiciden enerzijds en fungiciden en insecticiden anderzijds met een spuitmachine te verrichten. Dit, om zo tot de conclusie te komen, dat [eiseressen] geen geringe schuld heeft aan het ontstaan van de schade. Dat is echter geen juiste redenering. Het al dan niet hebben van geringe schuld moet niet aan de hand hiervan worden beoordeeld. Er is geringe schuld, omdat het voor [eiseressen] niet voorzienbaar was dat bij [verweerster] schade zou ontstaan ondanks dat hij de spuitmachine grondig heeft gereinigd. Bovendien hebben de deskundigen duidelijk gemaakt dat er noodzaak was met een spuitmachine te werken vanwege de grote vraag naar onkruidbestrijdingen in die periode. [eiseressen] had dan ook geen andere keuze. Het is niet dat zijn spuitmachines allebei beschikbaar waren en hij toen gekozen heeft voor de ‘herbicide spuitmachine’ ofzo. De rechtbank lijkt dit ook te onderkennen, maar geeft dan aan - als je de overweging uitlegt - dat [eiseressen] dan maar geen bespuiting bij [verweerster] had moeten uitvoeren. Dat is vreemd en bovendien een volledige miskenning van de praktijk en het economisch verkeer. Vaststaand feit is dat beide machines in die periode ingezet werden voor onkruidbestrijdingen, omdat die in die periode van het jaar veel plaatsvinden. Vaststaat ook dat, als de machine gereinigd is, deze 100% schoon is en dus, als [eiseressen] de machine reinigt na de onkruidbespuiting hij daarmee fungiciden kan gaan spuiten. [eiseressen] heeft de machine gereinigd voordat hij bij [verweerster] kwam en dus kon schade niet optreden. Dat miskent de rechtbank. Datzelfde geldt in het vervolg van deze rechtsoverweging. Niet vast is komen te staan dat [eiseressen] de machine niet heeft gereinigd. Dat hebben de deskundigen ook niet gezegd. (…)”

[verweerster] heeft de hiervoor genoemde stellingen van [eiseressen] ten aanzien van de volgens [eiseressen] op haar rustende schadebeperkingsplicht betwist54.. Zij heeft de stellingen van [eiseressen] aldus begrepen dat zij eerder maatregelen had dienen te nemen ter beperking van de schade en dat zij, nu zij dit heeft nagelaten, de schade (deels) maar zelf moet dragen55..

Ook de stellingen van [eiseressen] ten aanzien de matiging van de schadevergoeding zijn door [verweerster] in de memorie van antwoord betwist56., onder verwijzing naar hetgeen [verweerster] in de akte uitlating van 7 januari 2015 onder ‘hoofdstuk III Matiging’ heeft gesteld.

In rov. 3.26 heeft het hof vooropgesteld dat [eiseressen] aldus -: omdat zij toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen, rov. 3.25 - zijn gehouden de schade te vergoeden die [verweerster] heeft geleden. Vervolgens heeft het hof overwogen dat (i) de door [eiseressen] aangevoerde argumenten die zouden moeten leiden tot afwijzing of matiging van de schade niet worden gevolgd, (ii) dat door [eiseressen] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die maken dat [verweerster] geen recht heeft op schadevergoeding of slechts recht heeft op een gematigd schadebedrag, (iii) het hof ook anderszins geen aanleiding ziet de schadevordering af te wijzen of te matigen en (iv) daartoe het volgende overweegt (in rov. 3.27, toev. A-G).

Ik leid uit de bewoordingen van rov. 3.26 (“afwijzing of matiging van de schade”, “geen recht […] op schadevergoeding of slechts recht […] op een gematigd schadebedrag”) af dat de rov. 3.26 en 3.27 niet alleen zien op de stellingen van [eiseressen] ten aanzien van matiging, maar ook ten aanzien van eigen schuld (schadebeperkingsplicht).

In rov. 3.27 heeft het hof in de eerste plaats geoordeeld dat en waarom het voor [eiseressen] voorzienbaar was dat de gewassen van [verweerster] volledig en blijvend beschadigd zouden kunnen worden: (1) [eiseressen] zijn een professioneel loonbedrijf dat ervoor heeft gekozen om met één spuitmachine (terwijl een tweede beschikbaar was), op één en dezelfde dag, aansluitend eerst een herbicidenbespuiting uit te voeren (ter doding van het gehele bestaande gewas voor aanvang van een teelt), om vervolgens een fungicidenbespuiting uit te voeren (enkel ter bestrijding van schimmels); (2) [eiseressen] weten als professioneel bedrijf als geen ander dat het bespuiten van een sterk en gezond gewas met een fatale cocktail van Roundup Max, Spotlight en minerale olie onherroepelijk leidt tot de uiteindelijk uitsterving van het gewas.

Deze overweging vormt m.i. een verwerping van het hiervoor onder 2.46 geciteerde matigingsverweer van [eiseressen] dat er sprake was van geringe schuld omdat het- kort gezegd - voor [eiseressen] niet voorzienbaar was dat bij [verweerster] schade zou ontstaan ondanks dat hij de spuitmachine grondig heeft gereinigd en er een noodzaak was met een spuitmachine te werken vanwege de grote vraag naar onkruidbestrijdingen in die periode.

Het hof heeft dit matigingsverweer dus verworpen op grond van de mate van schuld aan de zijde van [eiseressen] en niet op basis van de mate van voorzienbaarheid als zodanig. Daarmee heeft het hof het juiste criterium toegepast nu de mate van schuld van de aansprakelijke persoon een relevante omstandigheid is voor de beoordeling van een beroep op matiging57..

In de tweede plaats heeft het hof overwogen dat niet valt in te zien dat [verweerster] schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen, nu nog niet vaststond wat de oorzaak van de schade was en of deze blijvend of van tijdelijke aard was.

Daarmee heeft het hof m.i. gerespondeerd op de stellingen van [eiseressen] dat [verweerster] c.s. eigen schuld heeft aan de schade omdat zij niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.

Dit oordeel betreft niet een respons op het matigingsverweer omdat [eiseressen] het niet nakomen door [verweerster] van haar schadebeperkingsplicht niet als omstandigheid hebben genoemd om de schadevergoeding te matigen.

In de derde plaats heeft het hof de door [eiseressen] naar voren gebrachte omstandigheden dat de spuitschade onverzekerbaar is en de overeengekomen vergoeding voor het spuiten slechts € 100,- bedroeg en in geen verhouding staat tot de gevorderde schadevergoeding, in zijn overwegingen berokken en dienaangaande geoordeeld dat dit omstandigheden zijn die voor rekening en risico van [eiseressen] komen.

Uit dit laatste oordeel blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat die omstandigheden niet relevant kunnen zijn bij een beroep op matiging, maar dat deze in dit geval voor rekening en risico van [eiseressen] komen en matiging dus niet rechtvaardigen.

Anders dan subonderdeel 3.1 veronderstelt, heeft het hof de relevante omstandigheden waarmee een rechter rekening kan houden bij een beroep op matiging, dus niet miskend.

Subonderdeel 3.2 slaagt m.i. wel. Uit de rov. 3.26 en 3.27 valt niet af te leiden dat het hof acht heeft geslagen op álle door [eiseressen] naar voren gebrachte argumenten en feiten en omstandigheden. Met name wordt niet ingegaan op de onder (iv) – (vi) vermelde omstandigheden, terwijl draagkracht wel in art. 6:109 lid 1 BW als voorbeeld van een relevante omstandigheid wordt genoemd. Nu de stellingen van [eiseressen] de strekking hebben dat deze omstandigheden zeer ingrijpend zijn voor hun bedrijfsvoering en voor hen persoonlijk, rustte m.i. op het hof de plicht de verwerping van deze omstandigheden als matigingsgrond te motiveren.

Subonderdeel 3.3 luidt dat indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat zijn verwerping van het beroep van [eiseressen] op matiging ziet op de volledige schadevergoeding die in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld (en niet uitsluitend op het door [verweerster] als voorschot gevorderde bedrag van EUR 119.250), het ten slotte (tevens) onbegrijpelijk is omdat de hoogte van de schadevergoeding nog niet vaststond, terwijl [eiseressen] zijn beroep op matiging in het bijzonder had gebaseerd op de wanverhouding tussen het overeengekomen honorarium enerzijds en de hoogte van de gevorderde schadevergoeding anderzijds.

Bij deze stand van zaken liet het partijdebat het niet toe (en stond het het hof niet vrij) om het beroep van [eiseressen] op matiging bij voorbaat integraal te verwerpen, aldus het subonderdeel.

Als het oordeel zo moet worden opgevat dat het beroep van [eiseressen] op matiging faalt ongeacht de hoogte van de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding, is het volgens subonderdeel 3.3 zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenzeer onbegrijpelijk gelet op de door [eiseressen] aangevoerde gronden voor matiging (waaronder de wanverhouding tot het overeengekomen honorarium en de draagkracht van [eiseressen] )58..

Uit de schriftelijke toelichting van [eiseressen] blijkt dat subonderdeel 3.3 op subonderdeel 3.2 voortbouwt en dat het de ontoereikendheid van de motivering van de verwerping door het hof van het beroep van [eiseressen] op matiging onderstreept59.. Het subonderdeel slaagt m.i. in het voetspoor van subonderdeel 3.2.

Ten aanzien van de beide lezingen die het subonderdeel aan het oordeel van het hof geeft, merk ik ten overvloede op dat het oordeel van het hof inderdaad zo moet worden verstaan dat de verwerping van het matigingsberoep ziet op de volledige schadevergoeding. Dat blijkt m.i. uit het door [eiseressen] in hoger beroep ingenomen standpunt en uit de bewoordingen van het hof.

De rechtbank is in rov. 2.19 van haar eindvonnis ingegaan op het beroep van [eiseressen] op matiging ten aanzien van het door [verweerster] in de procedure voorlopig gevorderde bedrag van € 119.250,- na eerst te hebben overwogen dat dit verweer van [eiseressen] strikt genomen geen behandeling behoeft in deze procedure nu [verweerster] uitsluitend de voorlopig begrote schade over het jaar 2010 vordert en voor het overige verwijzing vordert naar de schadestaatprocedure, en voorts dat art. 6:109 BW van de vooronderstelling uitgaat dat de volledige schade bekend is.

[eiseressen] hebben daarover in hun memorie van grieven het volgende gesteld:

“11.2.35 In rechtsoverwegingen 2.19.-2.21. behandelt de rechtbank het door [eiseressen] gedane beroep op matiging. De rechtbank oordeelt dat een beroep op matiging niet behoeft te worden beoordeeld, indien het gaat om de toewijzing van een deel van de schade, de exacte omvang van de schade niet vaststaat en verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvindt. [eiseressen] is het hier niet mee eens. De wet zegt niet dat artikel 6:109 BW uitsluitend onder die omstandigheden toepassing vindt. De wet zegt dat wanneer een verplichting tot volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt, de schadevergoedingsplicht kan worden gematigd. In onderhavig geval, door toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, bestond een verplichting voor [eiseressen] om de volledige schade van [verweerster] te vergoeden. In die situatie kan en mocht de rechtbank over matiging eveneens een besluit nemen. (…)”

Aan hun in hoger beroep herhaalde matigingsverweer hebben [eiseressen] daarnaast ten grondslag gelegd dat toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden voor [eiseressen]60..

Nu het hof in rov. 3.26 de algemene termen ‘schade’, ‘schadevergoeding’, ‘schadebedrag’ en ‘schadevordering’ gebruikt, biedt het oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende motivering geen aanknopingspunt voor de aanname dat verwerping door het hof van het beroep op matiging enkel op het door [verweerster] c.s. gevorderde voorschot ziet en niet op de volledige schadevergoeding die in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld.