HR, 04-04-2014, nr. 13/01441

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 3.1 tot en met 3.5. Deze houden het volgende in:

(i) Eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2], zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van Vlieg Ver Weg B.V. (voorheen: [A], hierna: de vennootschap).

(ii) Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten.

(iii) Bij kort gedingvonnis van 31 oktober 2001 heeft de president van de rechtbank Arnhem de vennootschap, overeenkomstig de vordering van Air Holland, veroordeeld tot betaling aan Air Holland van een bedrag van fl. 1.330.760,- (de afgesproken prijs voor de vier onbetaald gelaten vluchten), vermeerderd met rente en kosten.

(iv) Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft het hof Arnhem die veroordeling vernietigd – met bekrachtiging van het vonnis voor het overige – en de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van € 511.639,- vermeerderd met rente en kosten, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald.

( v) Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. Verweerders in cassatie (hierna: curatoren) zijn in het faillissement als curator aangesteld.

Bij dagvaarding van 9 juni 2006 hebben curatoren in conventie gevorderd dat de vennootschap en haar bestuurders [eiser 1] en [eiseres 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 511.639, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2001, althans vanaf de datum van dagvaarding en met de kosten. Ter onderbouwing van de vordering hebben curatoren – voor zover in cassatie van belang – gesteld dat:

- de vennootschap zich heeft verplicht het voor de vluchten verschuldigde integraal te voldoen zonder verrekening;

- [eiser 1] in persoon betaling door de vennootschap heeft gegarandeerd;

- [eiser 1] en [eiseres 2] onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij beide bestuurders, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichten kon voldoen en geen verhaal zou bieden

De vennootschap en haar bestuurders hebben verweer gevoerd. Kort gezegd, hebben zij aangevoerd dat de vennootschap schade heeft geleden doordat er met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was overeengekomen. De vennootschap heeft met deze gang van zaken ingestemd onder de voorwaarde dat de hierdoor geleden schade zou worden verrekend. Van deze schadeclaim is nooit afstand gedaan. In reconventie heeft de vennootschap gevorderd dat haar zal worden toegestaan haar vordering op Air Holland te verrekenen met de vordering van Air Holland, met veroordeling van curatoren in de kosten. Curatoren hebben verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank Arnhem curatoren opgedragen te bewijzen:

1. dat tussen Air Holland en de vennootschap wilsovereenstemming bestond over het feit dat de vennootschap voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen dan overeengekomen;

2. dat [eiser 1] op 25 maart 2001 persoonlijk heeft toegezegd in te staan voor de betaling van de door [eiser 1] Vliegreizen aan Air Holland verschuldigde vergoeding zonder verrekening.

Bij tussenvonnis van 2 juli 2008 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat curatoren niet in de bewijslevering zijn geslaagd. De rechtbank overwoog dat bij de verdere beoordeling vooropgesteld dient te worden dat sprake is geweest van tekortschieten van Air Holland tegenover de vennootschap doordat andere toestellen zijn ingezet dan was overeengekomen en dat de vennootschap de dientengevolge geleden schade op de voet van art. 53 Fw kan verrekenen. De rechtbank heeft de vennootschap en haar bestuurders in de gelegenheid gesteld de vordering tot schadevergoeding te onderbouwen en de te verrekenen bedragen te specificeren.

In haar tussenvonnis van 18 februari 2009 heeft de rechtbank de verschillende door de vennootschap en haar bestuurders gestelde schadeposten besproken. De rechtbank kwam tot de slotsom dat de eis in reconventie – [eiser 1] toestaan haar vorderingen op Air Holland te verrekenen tot aan in elk geval een bedrag gelijk aan dat van de vordering van Air Holland – niet voor toewijzing in aanmerking komt, maar dat verrekening met enig bedrag vooralsnog niet lijkt uitgesloten. De rechtbank heeft de vennootschap en haar bestuurders de gelegenheid geboden enkele schadeposten nader toe te lichten. De rechtbank heeft de stellingen van curatoren met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiseres 2] als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Daaromtrent overwoog de rechtbank als volgt:

Met het in de dagvaarding gestelde acht de rechtbank dit onderdeel van de vordering vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Het door de curatoren opgevoerde gegeven dat inmiddels duidelijk is dat na verrekening voor [eiser 1] een betalingsverplichting resteert, betekent op zichzelf evenmin dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden. De rechtbank ziet op grond van het door de curatoren aangevoerde niet in dat aan de ‘Beklamel-norm’ voldaan zou zijn. In het bijzonder ziet zij niet in op welk moment voor de bestuurders duidelijk moet zijn geweest dat aan Air Holland niet betaald zou kunnen worden terwijl er evenmin verhaal zou zijn. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst werd immers een winstgevend contract met Air Holland verwacht en kon het verloop van de uitvoering van de overeenkomst door Air Holland aan de zijde van [eiser 1] niet voorzienbaar zijn.

Na beoordeling van de bij akte en ter comparitie toegelichte schadeposten heeft de rechtbank bij vonnis van 1 juli 2009 in conventie de vennootschap veroordeeld om aan curatoren een bedrag van € 511.639,-, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag van 2 oktober 2001 tot de dag van volledige betaling. In reconventie heeft de rechtbank de vennootschap toegestaan om een bedrag van € 177.022,44 in verrekening te brengen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 11 oktober 2006 tot de datum van verrekening. Het vonnis is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders door partijen gevorderde is afgewezen.

De vennootschap is afzonderlijk in hoger beroep gekomen van het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen. Zij heeft gesteld meer schade te hebben geleden dan door de rechtbank is gehonoreerd, zodat in reconventie een aanzienlijk hoger bedrag zou moeten worden toegewezen. Bij onherroepelijk geworden arrest van 24 april 2012 heeft het hof het (in reconventie gewezen) vonnis van 1 juli 2009, voor zover gewezen tussen de vennootschap en curatoren, bekrachtigd.

Bij appeldagvaarding van 30 september 2009 zijn curatoren in hoger beroep gekomen van de afwijzing van de rechtbank van hun vordering jegens [eiser 1] en [eiseres 2]. Zij hebben grieven gericht tegen het oordeel dat niet aan de Beklamel-norm is voldaan en tegen het feit dat de rechtbank geen bestuurders-aansprakelijkheid gegrond op betalingsonwil heeft aangenomen. Curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat [eiser 1] en [eiseres 2] als bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens Air Holland en derhalve persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door (de failliete boedel van) Air Holland geleden schade, welke zij stellen op de som van het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van € 511.639,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 oktober 2001 minus de te verrekenen schadevergoeding van € 177.022,44 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 juni 2001.

Bij arrest van 27 november 20121.heeft het hof Arnhem het tussenvonnis van 18 februari 2009 en het eindvonnis van 1 juli 2009 vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld tot betaling aan curatoren van een bedrag van € 511.639,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 oktober 2001 minus een bedrag van € 177.022,44, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 juni 2001. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn voorts in de kosten van de beide instanties veroordeeld. Het hoger beroep is verworpen voor zover het was gericht tegen de tussenvonnissen van 25 oktober 2006, 4 juli 2007 en 2 juli 2008. Het hof heeft zijn oordeel, voor zover in cassatie van belang, als volgt onderbouwd:

Het hof overweegt als volgt. [eisers] wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639,-. Dat Air Holland een 'harde', liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van f. 2.397.585,-. [eisers] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de - door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste - tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639,- zou overtreffen. Dat wordt niet anders doordat een door de vennootschap ingeschakelde accountant bij brief van 14 januari 2002 heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door [eiser 1] opgestelde schadeberekening, temeer nu uit die verklaring blijkt dat de accountant enkel heeft bekeken of de in de schadeberekening genoemde aantallen wegens gevlogen passagiers en vermelde annuleringen aansluiten met de passagiersadministratie en of de berekeningen correct zijn uitgevoerd, of de genoemde kosten aansluiten met de onderliggende bescheiden uit de financiële administratie en of de gehanteerde uitgangspunten bij het vaststellen van de schade hem als aanvaardbaar voorkwamen.

Ook het feit dat de bewijspositie van [eisers] is bemoeilijkt door een brand in de container waarin de administratie van de vennootschap was opgeslagen, neemt niet weg dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld op welke grond zij ervan uit mochten gaan dat de vordering van de vennootschap die van Air Holland zou overtreffen.

Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eisers] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap - zoals uit de eigen stellingen van [eisers] voortvloeit - op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald ([eisers] hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van [eiseres 2] resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. [eisers] hebben nog wel gesteld dat alle mutaties zijn te verklaren en dat aan al die mutaties een te respecteren belang van bedrijfseconomische aard ten grondslag lag, doch zij hebben deze stellingen in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Bovendien wordt met deze enkele stelling niet verklaard om welke rechtens aanvaardbare reden andere vorderingen wel zijn voldaan, maar de harde, al in 2001 opeisbare vordering van Air Holland - als enige - niet. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering.

Gelet op voormelde omstandigheden acht het hof voormelde zodanig onzorgvuldig dat [eisers] als de bestuurders van de vennootschap daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij cassatiedagvaarding van 27 februari 2013 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Curatoren hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna curatoren hebben gedupliceerd.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het onderhavig geval is (de boedel van) Air Holland benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering. Uitgangspunt is primair dat de vennootschap aansprakelijk is ter zake van deze benadeling. Onder omstandigheden kan daarnaast ook de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk zijn. Daarbij geldt als maatstaf dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening (art. 2:9 BW), persoonlijk een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt2.. De Hoge Raad heeft in het arrest Ontvanger/[...]3.twee typen gevallen onderscheiden waarin van een dergelijke op art. 6:162 BW gegronde aansprakelijkheid sprake kan zijn:

a. De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld, waarbij als maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist or redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden;

b. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, in welk geval de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Van aansprakelijkheid ingevolge de onder b. geschetste maatstaf kan sprake zijn indien bewust een toestand wordt bewerkstelligd die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap4.. Indien in het kader van een informele vereffening van de vennootschap bepaalde schuldeisers doelbewust niet worden voldaan, wordt wel gesproken van selectieve wanbetaling5.. Ook selectieve betaling van vorderingen – en daarmee ongelijke behandeling van schuldeisers – kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden6.. Sommige gevallen van selectieve betaling liggen dicht aan tegen selectieve wanbetaling. Het oordeel van het hof lijkt in te houden dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich aan selectieve wanbetaling schuldig hebben gemaakt7..

Het cassatiemiddel is blijkens de schriftelijke toelichting daarop in al haar onderdelen gebaseerd op de gedachte dat het uitgangspunt dat een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat aan de verplichting niet zal (kunnen) worden voldaan en dat daarvoor geen verhaal zal bestaan, meebrengt dat tevens vereist is dat de desbetreffende verplichting van de vennootschap bestaat en de bestuurder dit weet of behoort te weten8.. [eiser 1] en [eiseres 2] stellen dat de omstandigheid dat zij ernstig rekening dienden te houden met het bestaan van een verplichting jegens Air Holland onvoldoende is om een ernstig persoonlijk verwijt aan te kunnen nemen. Het ergens ernstig rekening mee moeten houden zou een lichtere toets inhouden dan iets weten of behoren te weten9.. Van een bestuurder kan niet worden gevergd dat hij ervoor zorgt dat de vennootschap voldoende verhaal biedt voor verplichtingen waarvan – ten tijde van de verweten gedragingen – niet vaststond dat zij (in de desbetreffende omvang) zouden bestaan, maar waarvan slechts met de mogelijkheid van bestaan (tot die omvang) rekening gehouden zou kunnen worden10..

Laatstgenoemd standpunt van [eiser 1] en [eiseres 2] verhoudt zich niet goed met art. 2:374 BW. Uit deze bepaling volgt dat op de balans ook voorzieningen dienen te worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan11.. Dat de verplichting jegens Air Holland naar het oordeel van het hof als waarschijnlijk moest worden beschouwd, volgt uit de overweging dat [eiser 1] en [eiseres 2] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen

Ook overigens geeft de toelichting op het cassatiemiddel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn12.. Verwezen kan worden naar het in voetnoot 12 genoemde arrest van 30 november 2012. In het daarin aan de orde zijnde geval had het hof Arnhem geoordeeld dat de betrokken bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kon worden gemaakt, omdat deze wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten financiële handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen jegens de schuldeiser niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor eventuele schade. De beoogde verplichtingen waren onzeker, maar naar het oordeel van het hof had de bestuurder rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering die de schuldeiser op de vennootschap stelde te hebben in rechte gegrond zou worden bevonden en daarvoor in ieder geval een voorziening in de jaarrekening moeten opnemen. In cassatie werd geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf had gehanteerd bij zijn oordeel of sprake was van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Onder meer werd het standpunt verdedigd dat het hof zich de vraag had moeten stellen of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door de derde gepretendeerde vordering op de vennootschap (daadwerkelijk) gegrond was. Het cassatieberoep werd verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

In de conclusie voor voornoemd arrest heb ik verdedigd dat het oordeel van het hof niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting13.. Die overweging werd ingegeven door de inhoud van het arrest ECLI:NL:HR:2002:AD7326 en het arrest ECLI:NL:HR:2005:AT732814.. Ik citeer:

In de zaak die resulteerde in het arrest HR 8 februari 2002, LJN AD7326 speelde het volgende. MMB was in andere procedure bij vonnis veroordeeld tot betaling aan de vennootschap IBK. De bestuurder van deze vennootschap, [F], heeft deze vordering direct geïnd en met dat geld een vordering van hem zelf op de vennootschap verrekend. Vervolgens werd dit vonnis vernietigd. MBB heeft [F] persoonlijk aansprakelijk gesteld en aangevoerd dat [F] onrechtmatig had gehandeld nu hij er rekening mee had moeten houden dat het vonnis zou kunnen worden vernietigd en dat IBK niet meer in staat zou zijn om de gelden aan MBB te betalen. De Hoge Raad oordeelde:

"Het Hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat [F] een vordering had op IBK en dat zij ter verrekening van deze vordering het door MBB voldane bedrag in plaats van op de rekening van IBK op haar privérekening heeft doen overmaken. De enkele omstandigheid dat [F] aldus heeft bewerkstelligd dat zij voldoening heeft verkregen van haar vordering op IBK ten koste van de eventuele verhaalsmogelijkheid van MBB kan niet tot het oordeel leiden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBB. Daartoe was in het onderhavige geval in de eerste plaats noodzakelijk dat [F] op grond van de haar als bestuurder van IBK bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 11 november 1991 zou worden vernietigd. En voorts moet komen vast te staan dat [F] wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat in geval van vernietiging van het vonnis IBK niet in staat was aan MBB het haar verschuldigde bedrag te restitueren. Ten slotte moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden aan [F] kan worden verweten dat zij desondanks haar vordering op IBK met verwaarlozing van de belangen van MBB heeft geïnd."

3.13 In HR 8 juli 2005, LJN AT6728 speelden de volgende feiten: [G] vorderde als schuldeiser van de vennootschap HYS nakoming van zijn vordering van [H] en [I] als bestuurders van HYS omdat de bestuurders onrechtmatig zouden hebben gehandeld door de voorhanden activa van HYS aan verhaal te onttrekken. Deze vordering van [G] op HYS bestond uit geldbedrag toegewezen door de rechtbank Dordrecht voortvloeiend uit een garantieclaim die leidde tot ontbinding van de koopovereenkomst. [H] en [I] voerden aan dat zij op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen geen rekening hoefden te houden met de mogelijkheid dat de vordering tot ontbinding zou worden toegewezen. De Hoge Raad oordeelde:"Het in het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat de aan [H] en [I] weten handelingen als onrechtmatig jegens [G] kunnen worden aangemerkt indien [H] en [I] op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering van [G] tot ontbinding van de koopovereenkomst zou worden toegewezen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."

2.7. Volgens [eiser 1] en [eiseres 2] zijn beide arresten door het arrest Ontvanger/[...] achterhaald. Met de daarin geformuleerde norm dat van een ernstig persoonlijk verwijt sprake kan zijn indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, is benadrukt dat sprake moet zijn van objectieve wetenschap van benadeling. Het risico op benadeling is onvoldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid15.. Het onder 2.4. weergeven standpunt van bestuurders komt er anders geformuleerd op neer dat de vereiste ‘voorzienbaarheid’ (weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen) van de benadeling, meebrengt dat de desbetreffende verplichting naar dezelfde maatstaf ‘voorzienbaar’ moet zijn. Ik zie niet in waarom het één noodzakelijkerwijs uit het ander zou volgen. De vraag met welke verplichtingen van de vennootschap de bestuurder rekening dient te houden, is van een andere orde dan de vraag naar de ten aanzien van deze verplichtingen te betrachten zorgvuldigheid16.. M.i. is er niets ongerijmds aan indien voornoemde norm mede wordt geacht in te houden dat een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Ook in dat geval is er sprake van objectieve wetenschap van benadeling.

De door [eiser 1] en [eiseres 2] verdedigde opvatting zou daarentegen wel tot ongerijmde resultaten leiden. Dit wordt door de curatoren treffend tot uitdrukking gebracht in hun conclusie van dupliek onder 4. Het betoog van de bestuurders komt erop neer dat zij alle activa van de vennootschap mochten overhevelen naar een zustervennootschap en andere (groeps)schuldeisers integraal mochten voldoen, zodat uiteindelijk niets resteerde voor (de boedel van) Air Holland, omdat er ten tijde van deze overheveling en betalingen slechts ernstig rekening mee moest worden gehouden dat de vennootschap (per saldo) verplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland had. Een dergelijk uitgangspunt zou tot gevolg hebben dat een handelwijze die ertoe strekt eigenmachtig en doelbewust te voorkomen dat gepretendeerde vorderingen kunnen worden geïnd toelaatbaar moet worden geacht17..

Ik keer terug naar het middel. Met onderdeel 1 komen [eiser 1] en [eiseres 2] op tegen rov. 4.8. Zij klagen onder 1.1 dat niet van hun gevergd kon worden om voldoende gemotiveerd te stellen dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen.

De klacht dient beoordeeld te worden tegen de achtergrond van de daarop gegeven schriftelijke toelichting. In deze toelichting wordt opgemerkt dat de stelplicht steeds dient te corresponderen met de materiële maatstaf waarop de stelplicht ziet. Volgens de bestuurders heeft het hof een onjuiste materiële maatstaf gehanteerd en daarmee ook een onjuiste invulling aan de stelplicht gegeven. Maatstaf is in het onderhavig geval niet of de bestuurders ernstig rekening dienden te houden met het (per saldo) bestaan van een schuld aan Air Holland – waarmee de aangenomen stelplicht correspondeert – maar of zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat er (per saldo) een schuld zou blijken te bestaan. In verband met deze laatste maatstaf hoefden bestuurders naar eigen zeggen niet meer te stellen dan dat en waarom de tegenvordering niet van elke grond ontbloot was, althans dat zij geen reden hadden om aan te nemen dat de tegenvordering per saldo lager zou zijn. Hiervoor is reeds gebleken dat [eiser 1] en [eiseres 2] een te strenge selectie willen toepassen op de verplichtingen van de vennootschap waarmee rekening gehouden dient te worden. Ook ten aanzien van ‘onzekere’ verplichtingen met het bestaan waarvan ernstig rekening dient te worden gehouden, dient een bestuurder de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Een ernstig persoonlijk verwijt kan ook worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. De door het hof aangenomen stelplicht sluit op die maatstaf aan. De onderhavige klacht moet dan ook falen.

Onder 1.2 klagen [eiser 1] en [eiseres 2] dat de bestreden rechtsoverweging onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Zonder nadere motivering die ontbreekt, valt volgens [eiser 1] en [eiseres 2] niet in te zien waarom de omstandigheid (i) dat de tegenvordering niet liquide was, (ii) dat de tegenvordering in kort geding in twee instanties is afgewezen, en (iii) dat de schade uiteindelijk in 2012 op een veel lager bedrag is vastgesteld, kan bijdragen aan het oordeel dat zij gemotiveerd hadden dienen te stellen, dat zij ‘desondanks’ eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de vordering van Air Holland zou overtreffen. Ter nadere onderbouwing van de klacht stellen de bestuurders achtereenvolgens:

(Ad i) dat de omstandigheid dat de tegenvordering destijds (nog) niet liquide was nog niet zegt dat deze tegenvordering later niet alsnog zou kunnen worden vastgesteld, terwijl het bij de hier aan de orde zijnde bestuurdersaansprakelijkheid gaat om het daadwerkelijk bestaan en de hoogte van de tegenvordering en niet om de vraag of deze tegenvordering destijds reeds voldoende "liquide" was om in enigerlei verrekening betrokken te kunnen worden;

(Ad ii) dat de omstandigheid dat de tegenvordering in kort geding in twee instanties is afgewezen geen aanwijzing kan opleveren omtrent hetgeen zij eind 2001/begin 2002 konden of mochten aannemen, nu de uitspraak in het hoger beroep van het kort geding (pas) op 22 oktober 2002 en derhalve na het relevante peilmoment is gedaan; daarbij komt dat uitspraken in kort geding uit hun aard slechts voorlopige oordelen inhouden, terwijl uit de uitspraak van het Hof (in kort geding) bovendien blijkt dat het Hof niet heeft geoordeeld dat de gepretendeerde tegenvordering niet zou bestaan, maar slechts dat partijen overeengekomen waren dat verrekening (vooralsnog) achterwege zou blijven, waarbij partijen na afloop van de vluchten het "verrekeningsdispuut" zouden kunnen heropenen;

(Ad iii) dat ten slotte niet valt in te zien hoe de omstandigheid dat het bedrag van de tegenvordering, na twee instanties in kort geding en twee instanties in de bodemprocedure, is vastgesteld op een veel lager bedrag dan destijds door de vennootschap werd gepretendeerd, zou kunnen leiden of bijdragen tot het oordeel dat het aan [eiser 1] en [eiseres 2] geweest zou zijn om in de onderhavige procedure voldoende gemotiveerd te stellen dat zij destijds goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de vordering van Air Holland zou overtreffen.

Deze motiveringsklacht treft evenmin doel. Het hof heeft geoordeeld dat het er voor gehouden moet worden dat de bestuurders er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de uitgevoerde vluchten zou moeten betalen (rov. 4.9). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof heeft bij dat oordeel in redelijkheid betekenis mogen toekennen aan de omstandigheid dat de vordering van Air Holland niet en de tegenvordering wel was betwist18.en dat de tegenvordering in twee instanties in kort geding is afgewezen en in de bodemprocedure uiteindelijk op een veel lager bedrag is vastgesteld dan door de vennootschap was gepretendeerd. De curatoren merken in hun verweer op de onderhavige klacht terecht op dat de rechterlijke uitspraken van na de peildatum - de eerste afwijzing in kort geding dateert overigens van 31 oktober 2001 - licht werpen op het realiteitsgehalte van de gestelde tegenvordering19.. In het licht van deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [eiser 1] en [eiseres 2] lag gemotiveerd te stellen dat zij desondanks op voornoemd tijdstip goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de (betwiste) tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen (rov. 4.8). Aan die stelplicht hebben bestuurders - naar in het vervolg van rov. 4.8 is toegelicht en in cassatie niet met succes is bestreden - niet voldaan.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.9. Onder 2.1 klagen [eiser 1] en [eiseres 2] dat de bestreden overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de regel, dat de bestuurder, die wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, in beginsel aansprakelijk is voor die schade, slechts geldt voor verplichtingen van de vennootschap die de bestuurders als ten tijde van de gewraakte handelwijze daadwerkelijk bestaand moeten aannemen. Onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid is dat de bestuurders slechts ernstig rekening dienden te houden met het bestaan van de desbetreffende vordering. In dit laatste geval zou het handelen of nalaten van de bestuurders niet als zodanig onzorgvuldig gekwalificeerd kunnen worden dat daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aangezien hun handelwijze er alsdan in feite op neerkomt dat zij slechts het risico op de koop toe genomen hebben dat de desbetreffende vordering uiteindelijk (per saldo of tot een bepaalde hoogte) blijkt te bestaan, in welk geval de door de bestuurders bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap, achteraf bezien, tot gevolg blijkt te hebben gehad dat de vennootschap haar - naderhand pas definitief vastgestelde - verplichtingen niet kon nakomen en ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die past bij het aansprakelijk houden van personen voor hun handelen of nalaten als bestuurder, tegenover schuldeisers van de door hen bestuurde vennootschap, is het hier bedoelde verwijt een te licht verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat deze klacht tevergeefs wordt aangevoerd. Ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn. Zeker indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichting, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Doet een dergelijke situatie zich voor, dan is sprake van een voorzienbare benadeling. Zulks is niet in strijd met de terughoudendheid die past bij het aansprakelijk houden van bestuurders.

Onder 2.2 klagen de bestuurders dat het hof in rov. 4.9 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, ondanks het feit dat het bestaan en de omvang van de vordering op de peildatum nog niet vaststonden, toch een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Daartoe volstaat volgens [eiser 1] en [eiseres 2] niet dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de activiteiten en activa van de Vennootschap zijn overgedragen (zonder voorziening of reservering) en dat de Vennootschap aanvankelijk nog wel, maar later niet meer, in staat was om de litigieuze vordering te voldoen en/of dat de Vennootschap in een later stadium andere schuldeisers wèl heeft betaald, maar de litigieuze vordering onbetaald gelaten heeft. Voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt zijn volgens bestuurders bijkomende omstandigheden vereist.

Deze klacht treft evenmin doel. Uitgangspunt is dat een bestuurder niet reeds uit onrechtmatige daad aansprakelijk is enkel omdat hij niet erop toeziet dat de vennootschap tijdig haar verplichtingen nakomt. Er zijn bijkomende omstandigheden vereist waaruit blijkt dat de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt20.. Indien sprake is van selectieve wanbetaling is de onrechtmatigheid, behoudens het bestaan van enige rechtvaardigingsgrond, gegeven21.. Als eerder overwogen, lijkt het oordeel van het hof in te houden dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich aan een dergelijke selectieve wanbetaling schuldig hebben gemaakt. Het hof heeft in aanmerking genomen (i) dat de bestuurders hebben ingestemd met een overdracht van de activiteiten en activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat een voorziening voor de claim van Air Holland werd getroffen, (ii) dat de bestuurders andere schuldeisers wel hebben betaald, maar (de boedel) van Air Holland onbetaald hebben gelaten, (iii) dat het voor de bestuurders duidelijk moet zijn geweest dat de vennootschap dientengevolge niet meer in staat was de vordering van Air Holland te voldoen en (iv) dat de bestuurders de mutaties niet hebben verklaard en geen rechtens aanvaardbare reden hebben genoemd waarom de andere vorderingen wel zijn voldaan. In het licht van deze omstandigheden is het oordeel dat [eiser 1] en [eiseres 2] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen en aldus zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan als de bestuurders van de vennootschap een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt waren onder deze omstandigheden geen verdere bijkomende omstandigheden vereist.

Conclusie

Gezien het voorgaande dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De procureur-generaal van de Hoge Raad der Nederlanden

A-G