HR, 23-12-2022, nr. 21/04694

Het middel is toegespitst op rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog:

“3.3. Met betrekking tot de grieven van SBN oordeelt het hof als volgt. De door ECTC aangegane verplichting hield blijkens de “Quotation proposal” niet een verplichting in om onder alle omstandigheden de Range Rovers aan SBN te leveren. Zo is daarin vermeld:

‘'If the cars are not delivered to European Car trade Company BV by its supplier, European Car Trade Company BV is not obliged to deliver to the buyer. In that case, the purchaser is not entitled to any compensation for damages or otherwise. Down payment will be returned to the sender.”

en is met betrekking tot de aflevering van de auto's een indicatieve (en naar SBN ook erkent geen fatale) termijn opgenomen.

In het licht hiervan moet worden aangenomen dat, voor zover de verplichting die ECTC op zich heeft genomen al niet (zoals de rechtbank heeft aangenomen) als inspanningsverbintenis kan worden beschouwd, in ieder geval voor het intreden van verzuim is vereist dat ECTC ter zake van het uitblijven van de in de “Quotation proposal” voorziene aflevering van twintig Range Rovers in gebreke was gesteld. Dat die ingebrekestelling heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken.

Dit brengt reeds mee, dat voor de door SBN gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat ECTC schadevergoeding verschuldigd is wegens het niet doorgaan van de transactie onvoldoende grondslag bestaat en dat deze vordering derhalve terecht door de rechtbank is afgewezen.”

Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 betreft het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat ECTC in gebreke is gesteld. Onderdeel 2 betreft het oordeel dat SBN niet een verplichting is aangegaan om onder alle omstandigheden te leveren. Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 (ontbreken verzuim en ingebrekestelling)

Onderdeel 1 behelst een algemene rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat voor het intreden van verzuim ter zake van het uitblijven van de aflevering van de twintig Range Rovers een ingebrekestelling is vereist maar ontbreekt en dat ECTC hierop een beroep toekomt. De klacht is uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.6.

Subonderdeel 1.1 wijst erop dat ECTC voor het eerst bij memorie van antwoord in principaal appel heeft gesteld dat een ingebrekestelling nodig was, maar niet heeft plaatsgevonden,4.en dat nadien in principaal appel geen partijdebat meer heeft plaatsgevonden. Volgens de klacht heeft het hof SBN ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de stellingname van ECTC en heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door, zoals hij kennelijk heeft gedaan, deze stellingname voor juist te houden. Subonderdeel 1.4 bevat een motiveringsklacht over de uitleg van de processtukken voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat de stelling over het ontbreken van een ingebrekestelling in het incidentele appel van ECTC aan de orde was, zodat SBN gelegenheid heeft gehad daarop te reageren in haar memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ik bespreek eerst subonderdeel 1.4. Dit berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en slaagt daarom niet. Het bestreden arrest bevat geen aanknopingspunten dat het hof het beroep van ECTC op het ontbreken van een ingebrekestelling heeft opgevat als een incidentele grief. Volgens het hof in rov. 3.1 houden de incidentele grieven van ECTC in dat de overeenkomst niet met haar is gesloten en dat zij niet degene is die de aanbetaling zou dienen terug te betalen. Het oordeel in rov. 3.3 dat de verschuldigdheid van schadevergoeding strandt op het ingebrekestellingsvereiste is voorafgegaan door de openingszin “Met betrekking tot de grieven van SBN oordeelt het hof als volgt.” Het hof heeft de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel van ECTC kennelijk aldus gelezen dat de bespreking van de grieven in incidenteel appel wordt afgesloten in nr. 17 van die memorie en dat vanaf nr. 18 e.v. van die memorie (waarin een beroep wordt gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling) wordt ingegaan op het principaal appel.

Subonderdeel 1.1 berust op de juiste veronderstelling dat ECTC pas in het laatste processtuk in het principale appel een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling en dat daarna in principaal appel geen partijdebat meer heeft plaatsgevonden. ECTC voert tegen het subonderdeel aan dat het hof gehouden was ambtshalve te onderzoeken of SBN voldoende heeft gesteld voor de toewijsbaarheid van haar schadevordering en dat SBN uiterlijk in haar memorie van grieven ter zake nog stellingen had moeten aanvoeren ter aanvulling van de feitelijke grondslag van haar vorderingen.5.SBN stelt hier bij repliek tegenover, kort gezegd, dat zij geen aanleiding had om het punt van de ingebrekestelling aan de orde te stellen totdat ECTC op dat punt verweer voerde.6.Omdat een dergelijke kwestie vaker kan spelen en raakt aan een debat in de literatuur over de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad, bespreek ik de problematiek wat uitgebreider.

Verzuim als voorwaarde voor schadevergoeding of ontbinding

Voor schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming is vereist dat hetzij nakoming blijvend onmogelijk is, hetzij de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). In Fraanje/Alukon heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak over verzuim en ingebrekestelling samengevat en daarbij onder meer het volgende overwogen.7.(i) Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.8.Hiermee strookt, zo overwoog de Hoge Raad later,9.dat pas sprake is van een tekortkoming wegens niet tijdig presteren (ervan uitgaande dat nakoming nog mogelijk is), indien de schuldenaar in verzuim is.(ii) Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.(iii) Wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim gaat het niet zozeer om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.

Stelplicht

Gezien deze regels over onmogelijkheid en verzuim, volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv dat het in beginsel aan de schuldeiser is om te stellen dat nakoming blijvend onmogelijk is dan wel dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Met betrekking tot het verzuim moet de schuldeiser daarom als uitgangspunt feiten stellen waaruit valt af te leiden dat dit is ingetreden.10.Sieburgh plaatst bij dit uitgangspunt de kanttekening dat het niet mogelijk is om ter zake van de stelplicht een vaste regel aan te houden, mede omdat het dikwijls niet zonder meer duidelijk is of een ingebrekestelling vereist is.11.Zoals zal blijken (in 2.13 en 2.20 e.v.) wordt dit uitgangspunt in de praktijk veelal soepel toegepast in die zin dat de rechter al snel kan aannemen dat een stelling met betrekking tot het ingetreden zijn van het verzuim besloten ligt in andere stellingen van de eiser.Van Schaick concludeerde in 2009 dat de partij die schadevergoeding vordert zijn vordering zodanig moet motiveren dat begrijpelijk is dat de gedaagde in verzuim is en dat als daaraan is voldaan het op de weg van de schuldenaar ligt om te stellen dat er geen verzuim is.12.Ik kom op zijn standpunt nog terug in 2.13.

Het uitgangspunt dat de schuldeiser die schadevergoeding of ontbinding vordert de aanwezigheid van verzuim moet stellen (dan wel van onmogelijkheid van nakoming, maar deze variant laat ik verder buiten beschouwing) wordt bevestigd door het arrest Büchner/Wies uit 1996.13.Deze zaak betrof de vraag of verhuurder Wies schadeplichtig was op de grond dat hij huurder Büchner bij het einde van de huur had verhinderd om gebruik te maken van zijn wegneemrecht. In het door Wies ingestelde hoger beroep had de rechtbank de schadevordering van Büchner niet toewijsbaar geoordeeld omdat daarvoor vereist was dat Wies door Büchner in gebreke was gesteld en Büchner, gelet op de betwisting van zijn stellingen door Wies, op dit punt niet aan zijn stelplicht had voldaan. De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte (motiverings)klacht van Büchner als volgt:

“3.2 De Rechtbank heeft de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar geacht, nu daartoe naar het oordeel van de Rechtbank vereist is dat Wies door Büchner behoorlijk in gebreke was gesteld en Büchner, gelet op de betwisting van zijn stellingen door Wies, niet heeft voldaan aan zijn stelplicht te dier zake.

Hiertegen richt het eerste middel een reeks klachten.

Anders dan onderdeel A aanvoert, heeft de Rechtbank niet miskend dat het hier gaat om de door Büchner gestelde verplichting van Wies om gelegenheid te geven tot voormelde wegneming met herstel in de vorige toestand. De Rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat voor schadeplichtigheid van Wies te dier zake verzuim van Wies en derhalve een ingebrekestelling nodig is en dat Büchner derhalve had dienen te stellen dat dit laatste vereiste voor toewijzing van zijn vordering was vervuld, aan welke stelplicht hij niet heeft voldaan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, waarbij aandacht verdient dat de Rechtbank, na te hebben overwogen dat zij het geschil in volle omvang had te beoordelen, ambtshalve had te onderzoeken of Büchner voldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. (…)”

In deze zaak impliceerden de stellingen van verhuurder Wies, die betwistte dat Büchner zijn wegneemrecht daadwerkelijk wilde effectueren, volgens de rechtbank een betwisting van het verzuim van Wies.14.In zoverre was in deze zaak geen sprake van ambtshalve toetsing van het verzuim buiten het partijdebat om.15.Toch overwoog de Hoge Raad dat de rechtbank ambtshalve had te onderzoeken of Büchner voldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. Uit de aangehaalde overweging is in de literatuur dan ook geconcludeerd dat de rechter ambtshalve mag (en moet) toetsen of de schuldeiser aan zijn stelplicht ten aanzien van verzuim heeft voldaan, dus eventueel ook indien de schuldenaar het verzuim niet ter discussie heeft gesteld.16.

De appelrechter zal in dit verband ook dienen te toetsen of het hoger beroep mede de verzuimkwestie omvat. Dat was in de zaak Büchner/Wies het geval nu de rechtbank had overwogen dat zij het geschil in volle omvang had te beoordelen. Ik zal dit aspect verder niet afzonderlijk benoemen.

Vervolgens is in de literatuur de vraag gerezen of het arrest Büchner/Wies is achterhaald door latere rechtspraak.

Daarop wijst naar mijn mening niet HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46.17.De rechtbank had in appel haar oordeel dat sprake was van een ingebrekestelling gebaseerd op een brief in het dossier waarop de schuldeiser zich niet had beroepen. De Hoge Raad vernietigde het vonnis op de grond dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd.Hieruit volgt naar mijn mening niet dat de rechter niet ambtshalve zou moeten beoordelen of de eiser ter zake van het verzuim voldoende heeft gesteld met het oog op de toewijsbaarheid van zijn vordering, maar alleen dat de rechter daarbij slechts acht kan slaan op stellingen die de eiser (eventueel impliciet) aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (artikel 24 Rv). De vraag of er verzuim is, is geen kwestie van openbare orde die de rechter ook buiten de feitelijke grondslag om ambtshalve moet toetsen. Dit geldt ongeacht of het verzuim uitdrukkelijk onderwerp van het partijdebat is geweest.

Ook HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0624 (Ten Cate/United Fabrics c.s.) wijst mijns inziens niet op een afwijking van de koers van Büchner/Wies. In deze zaak had het hof een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie afgewezen omdat de schuldenaar (Ten Cate) niet in gebreke was gesteld. De cassatieklacht dat het hof deze afwijzingsgrond ambtshalve had bijgebracht en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden is door de Hoge Raad (in rov. 5.2) verworpen met de overweging dat het hof klaarblijkelijk in het verweer van Ten Cate mede een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling had gelezen. Uit het gegeven dat de Hoge Raad de klacht niet met een verwijzing naar het arrest Büchner/Wies heeft verworpen, is in de literatuur met enige voorzichtigheid afgeleid dat de Hoge Raad niet (langer) van oordeel is dat de rechter bevoegd is tot ambtshalve toetsing van verzuim.18.Ik vind dit een te smalle basis voor een dergelijke conclusie. Ten eerste ligt het voor de hand dat de Hoge Raad een klacht dat de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, beantwoordt met een overweging die aangeeft of dit al dan niet het geval was. Ten tweede had de Hoge Raad, indien hij beoogde afstand te nemen van de in de literatuur in het arrest Büchner/Wies gelezen bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van het verzuim, daaraan een overweging kunnen wijden. Ten derde meen ik dat de Hoge Raad niet de mogelijkheid had om in het midden te laten of de appelrechter de grenzen van de rechtsstrijd had miskend en de klacht te verwerpen met een verwijzing naar Büchner/Wies. Een dergelijk oordeel zou immers de mogelijkheid impliceren dat de rechter ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve zou mogen toetsen of door eiser voldoende is gesteld ter zake van het verzuim. Dat is niet het geval.

Op dit punt is het goed te verduidelijken dat de grenzen van de rechtsstrijd in deze context worden bepaald door hetgeen partijen aan hun vorderingen en verweren ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv). Daarvan moet worden onderscheiden de vraag of de verzuimkwestie in het partijdebat uitdrukkelijk aandacht heeft gekregen.Het feit dat een (schuld)eiser niet expliciet stelt dat de schuldenaar in verzuim is geraakt, staat er niet aan in de weg dat de rechter een dergelijke stelling onder omstandigheden impliciet in diens stellingen kan lezen.19.De rechter kan bijvoorbeeld een dergelijke stelling besloten achten in de stelling van eiser dat de schuldenaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is (van een tekortkoming wegens niet tijdig presteren − ervan uitgaande dat nakoming nog mogelijk is − is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad immers pas sprake indien de schuldenaar in verzuim is; zie hiervoor in 2.7 onder (i)).20.Als de rechter dit doet, behoort de stelling dat de schuldenaar in verzuim is tot de feitelijke grondslag op basis waarvan de rechter de vordering moet beoordelen. Indien de schuldenaar op het punt van het verzuim vervolgens geen verweer voert, kan de rechter oordelen dat het door de schuldenaar impliciet gestelde verzuim vaststaat bij gebreke van een betwisting daarvan door de schuldenaar. Een dergelijke gang van zaken impliceert mijns inziens niet dat de schuldenaar de stelplicht heeft ten aanzien van de afwezigheid van verzuim.21.Lock spreekt in dit verband van een ‘sluimerende’ stelplicht van de schuldeiser: als de eisende partij er niets over zegt en zolang de wederpartij er geen punt van maakt, zal de rechter het verzuim in de stellingen inlezen, maar als de wederpartij aanvoert niet in verzuim te verkeren, wordt de stelplicht ‘gewekt’ en zal de eisende partij alsnog de feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat de wederpartij in verzuim is of dat geen verzuim vereist is.22.

M.i. kan daarom nog steeds worden uitgegaan van de regel van Büchner/Wies, die aansluit bij de inhoud van het materiële recht (de artikelen 6:74 lid 2 en 6:265 lid 2 BW) en de hoofdregel van artikel 150 Rv. Hiermee strookt dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad over wettelijke (handels)rente de rechter ambtshalve dient na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen, ook zonder een daartoe strekkend verweer. Daarom kon de rechter geen ingangsdatum van de (van aanwezigheid van verzuim afhankelijke verschuldigdheid van) wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vaststellen die is gelegen voor de datum van het onrechtmatige handelen dat leidde tot de verplichting tot schadevergoeding, ook al zou de door de eiser gestelde eerdere ingangsdatum voor de wettelijke rente door gedaagde te laat zijn bestreden.23.Het hof had daarom ten onrechte geoordeeld dat het op grond van de tweeconclusieregel gehouden was het voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep gevoerde verweer tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente buiten beschouwing te laten.Evenmin kon de rechter een vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW toewijzen over een bedrag dat was verschuldigd uit hoofde van onverschuldigde betaling, omdat de wettelijke handelsrente geen betrekking heeft op onverschuldigd betaalde bedragen.24.Het hof kon daarom niet de vordering met betrekking tot de wettelijke handelsrente toewijzen op de grond dat daartegen geen verweer was gevoerd.

De tussenconclusie is dat (i) als uitgangspunt geldt dat uit de stellingen van de eiser die schadevergoeding of ontbinding vordert dient te kunnen worden afgeleid dat sprake is van (feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is van) onmogelijkheid van nakoming of verzuim van de schuldenaar, al dan niet na ingebrekestelling; (ii) dat de rechter dit − binnen de grenzen van de rechtsstrijd, d.w.z. op basis van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) − ambtshalve dient te beoordelen omdat het gaat om de vraag of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen; en (iii) dat daarvoor niet vereist is dat de wederpartij een beroep heeft gedaan op het ontbreken van verzuim c.q. een ingebrekestelling.

Tweeconclusieregel

Uit het voorgaande volgt dat het in beginsel op de weg ligt van SBN als schuldeiser die schadevergoeding vordert, om stellingen in te nemen ten aanzien van de vraag of ECTC in verzuim is c.q. zij ECTC in gebreke heeft gesteld of had moeten stellen.ECTC betoogt dat SBN hierover uiterlijk in haar memorie van grieven nog stellingen had moeten aanvoeren ter aanvulling van de feitelijke grondslag van diens vorderingen. Dit betoog berust op de tweeconclusieregel.

De tweeconclusieregel brengt, voor zover thans van belang, voor de appellant in beginsel mee dat grieven niet later dan in de memorie van grieven worden aangevoerd omdat dit het enige processtuk is dat de appellant mag nemen (artikel 347 lid 1 Rv). Daarbij hanteert de Hoge Raad een ruime uitleg van het begrip ‘grief’ in die zin dat daaronder alle gronden vallen die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Niet alleen bezwaren tegen de beslissingen in het bestreden vonnis maar ook nieuwe feiten en stellingen kunnen als een grief kwalificeren. Uitzonderingen op de tweeconclusieregel gelden bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij om de grief alsnog in het debat te betrekken, indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de goede procesorde, of wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure.25.De tweeconclusieregel staat er niet aan in de weg dat de appellant, bij betwisting van de door hem gestelde feiten in de memorie van antwoord, bij akte-verzoek met betrekking tot die feiten alsnog bewijsstukken overlegt en/of een bewijsaanbod doet.26.Evenmin staat de regel eraan in de weg dat de appellant in reactie op het verweer van geïntimeerde een eerder aangevoerde stelling verder uitwerkt of preciseert in een later processtuk dan de memorie van grieven of op een mondelinge behandeling, mits de appellant daarbij blijft binnen de door zijn grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd.27.

Illustratief is het arrest […] / […].28.In deze zaak had de rechtbank een schadevergoedingsvordering van […] afgewezen op de grond dat […] een beroep op een exoneratiebeding toekomt. Bij memorie van grieven betoogde […] dat dit beding vernietigbaar was. […] beriep zich bij memorie van antwoord op verjaring van de vordering tot vernietiging. […] reageerde door bij pleidooi te stellen dat het beding al eerder buitengerechtelijk was vernietigd. Volgens de Hoge Raad had het hof dit beroep op buitengerechtelijke vernietiging terecht buiten beschouwing gelaten. De Hoge Raad overwoog dat dit beroep viel buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moest worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekte dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank moest worden vernietigd.

Als de eiser in eerste aanleg geen stellingen heeft ingenomen over het verzuim, dan brengt de tweeconclusieregel mee dat zij dit alsnog dient te doen in haar eerste processtuk in hoger beroep. Anders dan SBN aanvoert, staat hieraan op zichzelf niet in de weg dat de rechtbank in deze zaak geen (impliciete) beslissing heeft genomen over de vraag of SBN ECTC in gebreke had moeten stellen. Als de eiser/appellant (in eerste aanleg of in de memorie van grieven) wel (impliciet) stellingen heeft ingenomen over het verzuim en de gedaagde/geïntimeerde voor het eerst bij memorie van antwoord een uitdrukkelijk verweer ten aanzien van het verzuim opwerpt, dan staat de tweeconclusieregel er op zichzelf niet aan in de weg dat de appellant haar eerder genomen stelling alsnog uitwerkt bij nadere akte of bij pleidooi in appel (indien zij dat in dit stadium van de procedure niet doet, mag de appelrechter echter niet uitgaan van de juistheid van de stelling van de geïntimeerde bij gebrek aan betwisting; zie nader in 2.27.2).

De tweeconclusieregel brengt dus in beginsel mee dat de eiser/appellant in hoger beroep in de memorie van grieven stellingen moet aanvoeren over het verzuim indien hij dat in eerste aanleg nog niet heeft gedaan, en dat de gedaagde/geïntimeerde zijn verweren uiterlijk naar voren moet brengen in de memorie van antwoord.Toch staat de tweeconclusieregel er niet aan in de weg dat de gedaagde/geïntimeerde pas bij pleidooi een probleem maakt van het intreden van het verzuim (zie hiervoor in 2.14). De reden hiervoor is dat de rechter ambtshalve dient te beoordelen of de eiser/appellant voldoende heeft gesteld ten aanzien van het verzuim, dus ongeacht of (en, zo ja, wanneer) de gedaagde/geïntimeerde op dat punt uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd.

Uitleg van het partijdebat

Of de eiser voldoende heeft gesteld over het intreden van het verzuim, is een kwestie van uitleg van diens stellingen.In de literatuur wordt er terecht op gewezen dat indien het verzuim geen onderwerp van het partijdebat is geweest – dat wil zeggen dat eiser noch gedaagde daarover expliciet een stelling heeft aangevoerd − de rechter een zekere ruimte heeft om in de stellingen van eiser te lezen dat sprake is van verzuim.29.Zoals eerder vermeld (in 2.13) kan de rechter een dergelijke stelling besloten achten in de stelling van eiser dat de schuldenaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is.

Indien er geen partijdebat heeft plaatsgevonden over het verzuim, kan de uitkomst van het geschil afhangen van de wijze waarop de rechter de stellingen van partijen interpreteert. Indien de rechter oordeelt dat eiser impliciet heeft gesteld dat de schuldenaar is verzuim is, is het aan de schuldenaar om deze stelling te betwisten. Oordeelt de rechter dat eiser niet (impliciet) heeft gesteld dat de schuldenaar is verzuim is, dan kan de rechter de vordering op die grond afwijzen (ook zonder daarop gericht verweer van de schuldenaar) indien het verzuim een vereiste is voor de toewijsbaarheid van de vordering.

De uitleg van de processtukken en het partijdebat is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan aan de hand van een daarop gerichte rechts- of motiveringsklacht, slechts worden getoetst of deze uitleg blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of deze behoorlijk is gemotiveerd. Voor het overige kan de juistheid van die uitleg in cassatie niet worden getoetst.

Het verdient aanbeveling dat de rechter zich in procedures als de onderhavige bij de uitleg van de processtukken de vraag stelt of het voor hand ligt, gezien het (type) geval en de overige stellingen van partijen, om aan te nemen dat de eiser beoogt impliciet te stellen dat sprake is van verzuim. Van den Brink formuleert het zo, dat de rechter enigszins tussen de regels zal kunnen lezen op welke manier kan worden aangenomen dat verzuim is ingetreden. Zoiets wordt ook betoogd door Van Schaick, die in het bijzonder het oog heeft op incassozaken en die stelt dat het erom gaat of het in het licht van de stellingen van de eiser (niet on)begrijpelijk is waarom de gedaagde in verzuim is.30.Het gaat hier m.i. om aanbevelingen over hoe de rechter te werk kan gaan bij de uitleg van de stellingen van met name de eiser, niet om juridische normen ten aanzien van de uitleg of de stelplicht.31.

In de literatuur wordt er, m.i. terecht, op gewezen dat een zekere behoedzaamheid past ten aanzien van de afwijzing van de vordering, zonder daarop gericht partijdebat, op de grond dat niet (impliciet) is gesteld dat sprake is van verzuim.32.Denkbaar is dat partijen de verzuimkwestie niet expliciet in het debat betrekken omdat, bijvoorbeeld, zij weten dat er een ingebrekestelling is verzonden en de kwestie van de ingangsdatum van het verzuim verder kan blijven rusten gezien de concrete vorderingen in het betreffende geval. Voorts is lang niet in alle gevallen verzuim door middel van een ingebrekestelling vereist. Daarom bestaat het risico dat de rechter aan het ontbreken van een debat over een ingebrekestelling een conclusie verbindt die niet strookt met de materiële waarheid. De rechter die twijfelt of voldoende is gesteld, kan er dus verstandig aan doen om partijen om opheldering te vragen (artikel 22 lid 1 Rv).

Hoor en wederhoor

Is de rechter die overweegt de vordering wegens gebrek aan stellingen over het verzuim af te wijzen, verplicht om partijen te bevragen over het verzuim als daarover geen uitdrukkelijke stellingen zijn ingenomen en geen partijdebat is gevoerd? Bakels meent dat het de rechter niet vrij behoort te staan zonder een daarop gericht verweer een vordering tot ontbinding of schadevergoeding af te wijzen op de grond dat de schuldenaar niet in gebreke is gesteld. Ook Van Schaick meent dat de rechter de vordering niet onmiddellijk ambtshalve moet afwijzen, maar de eiser eerst gelegenheid moet geven om zijn stellingen aan te vullen. Van den Brink wijst erop dat de rechter in ieder geval een verrassingsbelissing moet vermijden.33.Hiertegenover staat de gedachte dat de schuldeiser het aan zichzelf te wijten heeft dat over het betreffende punt geen partijdebat is gevoerd, omdat hij niet aan zijn stelplicht ter zake heeft voldaan.34.

Ik bezie hierna of twee op het beginsel van hoor en wederhoor gebaseerde regels een antwoord bieden op de in 2.25 gestelde vraag. Dat is, ten eerste, de regel dat een in het laatste processtuk aangevoerde stelling niet als vaststaand mag worden aangenomen wanneer de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren en, ten tweede, de regel dat de rechter geen verrassingsbeslissing mag nemen.

Het in artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt zich uit te laten over elkaars standpunten en dat de rechter een oordeel ten nadele van een partij niet baseert op gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Hiermee hangt samen de regel van artikel 149 lid 1 Rv dat feiten of rechten die door een partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist door de rechter in beginsel als vaststaand moet worden beschouwd.35.Nieuwe feiten of stellingen die in het laatste processtuk door de geïntimeerde zijn aangevoerd (dus doorgaans bij memorie van antwoord) en waarop de appellant niet meer heeft gereageerd mag de rechter echter niet automatisch als juist aanvaarden.36.In dit verband volgt uit de rechtspraak voorts dat van een procespartij niet mag worden gevergd dat deze steeds een akte neemt of om een mondelinge behandeling vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat nieuwe feiten of stellingen als vaststaand zullen gelden. De rechter mag wel consequenties verbinden aan de omstandigheid dat de eiser of appellant eigener beweging nog een akte heeft genomen of om een mondelinge behandeling heeft gevraagd en daarin vervolgens niet op de nieuwe feiten of stellingen is ingegaan.37.In dit verband moeten verder in beginsel principaal en incidenteel hoger beroep uit elkaar worden gehouden. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat deze in zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep reageert op stellingen uit de memorie van antwoord in het principale beroep. Dit laatste kan anders zijn indien de beide beroepen in belangrijke mate met elkaar zijn verweven.38.(Terzijde: in dit geval bestaat mijns inziens onvoldoende inhoudelijk verband tussen het principaal appel en het incidenteel appel: het eerste betrof de vraag of al dan niet sprake was van een inspanningsverbintenis tot levering van de Range Rovers, en het tweede of ECTC dan wel de GmbH de overeenkomst had gesloten en bijgevolg de aanbetaling diende terug te betalen).

De regel dat een in het laatste processtuk aangevoerde stelling niet als vaststaand mag worden aangenomen wanneer de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren, staat mijns inziens los van de ambtshalve beoordeling door de rechter of eiser/appellant heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van het verzuim. Voor deze ambtshalve beoordeling is niet vereist dat de gedaagde een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling. Aan deze ambtshalve beoordeling staat deze regel dan ook niet in de weg.

De regel over verrassingsbeslissingen houdt in dat de rechter niet mag handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen voldoende moeten zijn gehoord over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing en niet mogen worden verrast door een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.39.Dit speelt met name wanneer bij de voor de beslissing gebezigde grond van belang zijnde feitelijke omstandigheden betrokken zijn.40.

De brede categorie verrassingsbeslissingen omvat verschillende soorten gevallen (zo wordt ook de in 2.29 bedoelde regel er wel onder geschaard).41.In de literatuur wordt onderscheiden tussen oneigenlijke en eigenlijke verrassingbeslissingen. De eerste categorie bestaat uit gevallen waarin niet zozeer het verrassende aspect van de beslissing wezenlijk is, maar de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door bijvoorbeeld een uitleg aan stellingen of stukken te geven waarop partijen niet bedacht hoefden te zijn. De tweede categorie omvat onder meer gevallen waarin partijen, gezien het verloop van de procedure in de concrete omstandigheden van het geval, erop mochten vertrouwen dat de rechter de zaak niet zonder nader debat op een bepaald punt zou afdoen42.

Het oordeel dat eiser/appellant onvoldoende heeft gesteld over het verzuim behoort tot de categorie oneigenlijke verrassingsbeslissingen, maar zal m.i. normaliter niet een ongeoorloofde verrassingsbeslissing opleveren. De clausulering dat het moet gaan om een beslissing waarmee partijen geen rekening behoefden te houden, maakt immers duidelijk dat denkbaar is dat partijen moeten anticiperen op bepaalde mogelijke beslissingen van de rechter op punten waaraan zij in het partijdebat niet of nauwelijks aandacht hebben besteed. De partij die op een bepaald punt de stelplicht heeft, dient erop bedacht te zijn dat de rechter ambtshalve controleert of op dit punt aan de stelplicht is voldaan. Om deze reden meen ik dat de algemene regel dat de rechter geen verassingsbeslissing mag nemen (en ook het beginsel van hoor en wederhoor als zodanig)43.zich in beginsel niet verzet tegen een ontkennende beantwoording van de in 2.25 gestelde vraag. Een en ander kan anders liggen indien bijvoorbeeld bijzondere elementen in het verloop van de procedure partijen aanleiding gaven erop te mogen vertrouwen dat de rechter de zaak niet zonder nader debat zou afdoen op het punt van het verzuim.

Ik onderschrijf dat het onbevredigend kan aandoen indien een vordering, zeker in appel, wordt afgewezen op de grond dat onvoldoende is gesteld over het verzuim indien over het verzuim geen partijdebat heeft plaatsgevonden. Voorop staat dat de rechter zich bewust dient te zijn van de mogelijkheid dat impliciete stellingen zijn ingenomen op het punt van verzuim c.q. (de noodzaak van een) ingebrekestelling (vgl. hiervoor in 2.13 en 2.23-2.24). Onder meer in dat licht kan worden bezien of de uitleg die de rechter aan de stellingen van met name de eiser/appellant heeft gegeven, nog begrijpelijk kan worden genoemd. Naar huidig recht is het primaire controlemechanisme in cassatie m.i. de vraag of de uitleg van de stellingen door het hof nog begrijpelijk is.

Met controle op de uitleg wordt echter niet rechtstreeks het probleem geadresseerd dat er in appel behoefte kan bestaan aan een nader partijdebat met nadere stellingen over verzuim en ingebrekestelling.Dit probleem kan niet alleen worden opgelost over de band van het beginsel van hoor en wederhoor. Het is op zichzelf denkbaar een wat andere invulling te geven aan het beginsel van hoor en wederhoor, bijvoorbeeld in de vorm van een vuistregel dat de rechter, wanneer over het verzuim geen expliciete stellingen zijn ingenomen en er geen partijdebat over is gevoerd, partijen eerst dient te horen alvorens te kunnen beslissen dat onvoldoende is gesteld ten aanzien van het verzuim en op die grond de vordering te kunnen afwijzen, dan wel de beslissing om partijen niet te horen dient te motiveren. Een dergelijke andere invulling van het beginsel van hoor en wederhoor zou in appel slechts zinvol kunnen functioneren indien partijen daadwerkelijk de ruimte hebben om nader in te gaan op het verzuim.Als het hof oordeelt dat de oorspronkelijke eiser in ieder geval iets heeft gesteld over het verzuim, kan deze partij bijvoorbeeld bij pleidooi haar stellingen nog uitwerken en ook biedt artikel 22 Rv de rechter een grondslag om een stelling te laten toelichten. Als de appelrechter oordeelt dat eiser over het verzuim niets heeft gesteld, dan belemmert de tweeconclusieregel thans dat daarover in hoger beroep een nader debat wordt gevoerd.44.

Subonderdeel 1.1 beroept zich op schending van het beginsel van hoor en wederhoor en in het bijzonder op de regel dat een in het laatste processtuk aangevoerde stelling niet als vaststaand mag worden aangenomen wanneer de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 niet opgaat.

Subonderdeel 1.2 klaagt onder verwijzing naar artikel 6:80 lid 1 onder b BW dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een ingebrekestelling vereist was voor het intreden van verzuim. Daartoe wordt gewezen op de door het hof in rov. 3.2 onderschreven vaststelling van de rechtbank dat het in september 2016 “er reeds naar uitzag dat de eerder overeengekomen levering van twintig Range Rovers geen doorgang zou vinden”. Volgens de klacht houdt deze vaststelling noodzakelijkerwijs in dat tussen partijen duidelijk was dat de afgesproken levering niet zou plaatsvinden en dat partijen hierover met elkaar contact hebben gehad. Het hof had daarom volgens de klacht moeten concluderen dat sprake is van een mededeling van ECTC aan SBN waaruit SBN moest afleiden dat ECTC tekort zou schieten in de nakoming. Subonderdeel 1.5 voegt hieraan toe, samengevat, dat het oordeel dat een ingebrekestelling is vereist niet deugdelijk is gemotiveerd omdat het hof niet zonder meer heeft kunnen uitsluiten dat een mededeling als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder b is gedaan.

Artikel 6:80 lid 1 onder b BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming van een verbintenis reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. De tegenhanger hiervan als het gaat om een opeisbare vordering is artikel 6:83 onder a BW dat bepaalt dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.45.Het is aan de schuldeiser om feiten te stellen waaruit volgt dat de schuldenaar een dergelijke mededeling heeft gedaan.46.

De klachten slagen niet. De subonderdelen vermelden niet dat (en waar) SBN in de procedure bij het hof heeft gesteld dat zij uit een mededeling van ECTC mocht afleiden dat deze zou tekortschieten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. In rov. 3.2 van het bestreden arrest overwoog het hof:

“De rechtbank heeft in dit kader terecht ook van betekenis geacht dat SBN met ECTC in september 2016, toen het er reeds naar uitzag dat de eerder overeengekomen levering van twintig Range Rovers geen doorgang zou vinden, een koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot elf Range Rovers en dat (onder meer) de in dat kader verschuldigde aanbetaling door ECTC is verrekend met het eerder door SBN naar de bankrekening van GmbH overgemaakte bedrag.”

Deze overweging heeft echter alleen betrekking op de vraag of SBN de overeenkomst met ECTC dan wel de GmbH heeft gesloten en of ECTC degene is die de aanbetaling moet terugbetalen, en dus niet op de vraag of SBN zonder ingebrekestelling aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens een tekortkoming. Uit de overweging volgt ook overigens niet noodzakelijkerwijs dat ECTC een mededeling als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder b BW (of artikel 6:83 onder c BW) heeft gedaan. Anders dan subonderdeel 1.5 aanvoert, behoefde het hof geen afzonderlijke overweging hieraan te wijden of de gelegenheid tot nader partijdebat te bieden.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte van oordeel is dat ECTC zich op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen, omdat het hof voorbijgaat aan een aantal relevante en niet weersproken stellingen die SBN heeft aangevoerd in nr. 8 t/m 10 van de memorie van grieven. Volgens de klacht komen deze stellingen onmiskenbaar erop neer dat ECTC zich jegens SBN niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 1 BW. Subonderdeel 1.6 voegt hieraan toe dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de juistheid van de bedoelde stellingen en dat op grond daarvan vooralsnog moet worden aangenomen dat ECTC geen beroep toekomt op het ontbreken van een ingebrekestelling.

De stellingen waarop de subonderdelen 1.3 en 1.6 een beroep doen, houden kort gezegd in: dat ECTC de aanbetaling niet aan haar leverancier heeft doorbetaald en dat zij niet heeft aangetoond dat zij de bestelling daadwerkelijk heeft gedaan (nr. 8 van de memorie van grieven); dat ECTC een onjuiste orderbevestiging aan SBN heeft gegeven en dat zij het heeft doen voorkomen dat de auto’s er aankomen terwijl zij wist dat dit niet zou gebeuren omdat haar leverancier niet is aanbetaald (nr. 9 van de memorie van grieven); dat als ECTC te goeder was geweest zij de aanbetaling direct had terugbetaald; en dat ECTC afwijkende handelsnormen hanteert door ervoor te zorgen dat er geen verhaalsobjecten zijn, door het manipuleren met rechtspersonen en door het opmaken van onjuiste documenten, en dat het niet waar kan en mag zijn dat deze handelswijzen worden geaccepteerd (nr. 10 van de memorie van grieven).

Het hof heeft in deze stellingen kennelijk geen beroep gelezen op toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 lid 1 BW ten aanzien van het vereiste van ingebrekestelling. In aanmerking genomen dat in nrs. 5 t/m 7 van de memorie van grieven word betoogd dat de leveringsverplichting van ECTC geen inspanningsverplichting was en in nr. 11 dat als er al sprake was van een inspanningsverplichting het op de weg van ECTC ligt om aan te tonen dat zij zich voldoende heeft ingespannen, heeft het hof de bedoelde stellingen kennelijk als onderdeel van dit betoog opgevat. Deze uitleg van de stellingen van SBN komt mij niet onbegrijpelijk voor. Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 1.3 en 1.6 af.

Onderdeel 2 (inspanningsverbintenis)

Onderdeel 2 behelst een algemene rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 3.3 dat de door ECTC aangegane verplichting blijkens de “Quotation proposal” niet een verplichting inhield om onder alle omstandigheden de Range Rovers te leveren. De klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4.

Volgens subonderdeel 2.1 is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden omdat ECTC niet heeft aangevoerd dat zij niet onder alle omstandigheden tot levering verplicht was. Volgens subonderdeel 2.2 is het hof voorbijgegaan aan de relevante stelling in nr. 9 van de memorie van grieven, waarmee SBN zou hebben betoogd dat zij op grond van uitlatingen van ECTC ervan uitging dat levering zonder meer zou plaatsvinden. Volgens subonderdeel 2.3 is het bestreden oordeel tegenstrijdig met de door het hof onder de feitenvaststelling aangehaalde brief van de advocaat van ECTC van 28 juli 2016 (hiervoor onder 1.1 (v) vermeld), omdat daaruit blijkt dat ook ECTC ervan uitging dat levering zou plaatsvinden en hierover dus geen onzekerheid bestond. Volgens subonderdeel 2.4 heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat de stelling in nr. 9 van de memorie van grieven niet relevant is en moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling.

Deze klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Volgens het hof in rov. 3.3 is met betrekking tot de aflevering van de twintig Range Rovers een indicatieve en geen fatale termijn overeengekomen. Dit oordeel is in cassatie onbestreden – terecht, gezien de eigen stellingen van SBN47.– en kan zelfstandig het oordeel dragen dat bij het ontbreken van een ingebrekestelling geen schadevergoeding verschuldigd is. Kennelijk heeft het hof aan dit oordeel slechts meer reliëf willen geven door ook te overwegen dat volgens de tekst van de “Quotation proposal” ECTC niet onder alle omstandigheden tot levering verplicht was. Het hof heeft in rov. 3.3 immers de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een inspanningsverbintenis in het midden gelaten.48.

Onderdeel 3; slotsom

Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en kan daarom evenmin tot cassatie leiden. De slotsom is dat het cassatieberoep verworpen dient te worden.